Columna publicada en El Dínamo (26.09.2012)

La reciente decisión del Tribunal Constitucional sobre la inviolabilidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos, invita a la reflexión sobre el futuro (cercano) de la transparencia en Chile.

 La agenda de transparencia, con distintos vaivenes, ha sido progresivamente exitosa desde mediados de los noventas. Durante la década pasada, tres hitos fueron particularmente decisivos para acelerar y profundizar las políticas de acceso a la información pública. En primer lugar, la reforma constitucional del 2005, que estableció, dentro de las bases de la institucionalidad republicana, un principio general de publicidad, con diversas garantías constitucionales. Segundo, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos–Claude Reyes v. Chile (2006)– que declaró al acceso a la información pública como un derecho protegido por la Convención Americana. Tercero, la dictación de la Ley 20.285, conocida como Ley de Transparencia, que creó el Consejo para la Transparencia (CPLT) y estableció un procedimiento para reclamar frente a transgresiones a la publicidad y el derecho de acceso.

 Pero la transparencia tiene también sus enemigos. Es cosa de observar los conflictos que ha sufrido el CPLT durante este año y cómo algunas de sus decisiones han sido fuertemente criticadas. Dos casos han resaltado particularmente en la discusión pública. El primero dice relación con la decisión publicar la nómina y honorarios de los abogados que asesoran a Chile en su litigio contra Perú ante la Corte Internacional de Justicia. El caso está pendiente de resolución ante la Corte de Apelaciones de Santiago, pero ha suscitado el rechazo de diversos políticos. Algunos diputados, incluso, han propuesto reformar la Constitución para permitir que el Ministerio de Defensa y el de Relaciones Exteriores tengan la facultad de determinar información secreta por la vía de decreto (boletín 8461-07), lo que sería un retroceso grave a la reforma del 2005 y violaría el fallo de la Corte Interamericana.

 El segundo caso dice relación con los correos electrónicos de los funcionarios públicos. El Tribunal Constitucional ha declarado que su divulgación vulneraría la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y declaró inaplicable por inconstitucional algunos preceptos de la Ley de Transparencia. El fallo tiene implicancias mayores: el Tribunal resolvió que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. Este razonamiento termina castrando la Ley de Transparencia, al declarar inconstitucional el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado.

 La batalla por la transparencia, como se desprende, no ha terminado. La sociedad civil debe mantenerse atenta a custodiar sus derechos y fortalecer el mandato de publicidad estatal.

Esta agenda de transparencia debe considerar al menos en los siguientes elementos. En el corto plazo, fiscalizar la discusión presupuestaria que atañe al CPLT pues, tal como ha acontecido anteriormente, esta es una materia crucial que afecta la autonomía del órgano y sus posibilidad de control. En el mediano plazo, existen dos materias que deben someterse a la discusión pública. La primera, explicitar en la Constitución el derecho de acceso a la información pública, de manera tal que ni el Tribunal Constitucional, ni órgano alguno, pueda cuestionarlo, minimizarlo y/o marginarlo en sus interpretaciones jurídicas. En esto, debe apoyarse decididamente la iniciativa que actualmente impulsa el Consorcio para la Transparencia en la materia. Segundo, propender al fortalecimiento institucional del CPLT. Aquí hay mucho paño para cortar. Las propuestas van desde la autonomía constitucional hasta cuestiones básicas como tener consejeros con dedicación exclusiva. Lo que es evidente es que el actual diseño institucional se vio superado por las demandas de la ciudadanía y que los desafíos futuros requieren cambios importantes. En estas y otras materias, se juega hoy el futuro (cercano) de la transparencia en Chile.

Columna publicada en El Post (22.09.2012)

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decidir uno de los casos constitucionales más importante del año en curso. Dándole la razón al gobierno, el TC declaró el secreto de los correos electrónicos de los funcionarios públicos (STC Rol 2153-12). Las consecuencias de la decisión impactarán tanto en la protección constitucional del derecho de acceso a la información en Chile, como en los incentivos que genera respecto de nuestras autoridades públicas.

El TC debía resolver si la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios de la Administración del Estado era compatible con la Constitución. En particular, se trataba de aquella correspondencia mantenida entre el Subsecretario del Interior y el Gobierno Regional de Melipilla, sobre una serie de antecedentes de ejecución del gasto público, con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010. Para la mayoría del Tribunal, los correos electrónicos están protegidos por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, establecida en el artículo 19 No. 5 de la Constitución. Los funcionarios públicos no se encontrarían marginados de tal derecho y el mandato de publicidad del artículo 8 no supone una limitación a la protección de dichas comunicaciones. Además, el TC estima que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, la Ley de Transparencia violaría la Constitución al referirse genéricamente a “información” y no circunscribirse exclusivamente a tal enumeración taxativa.

El voto de minoría, por otro lado, reivindica la antigua línea jurisprudencial del TC, que protegía el derecho de acceso a la información pública en razón de sus fundamentos constitucionales en la libertad de información, la cláusula democrática de la Constitución y el principio de publicidad. Adicionalmente, efectúa un cuidadoso análisis mediante el cual pondera la validez de la restricción a la privacidad de los funcionarios públicos. En un razonamiento prolijo –y siguiendo al Derecho y la jurisprudencia comparada en la materia– el voto desarrolla los test de razonabilidad, proporcionalidad y de contenido esencial del derecho en cuestión, y concluye que la publicidad de los correos no vulnera la Constitución.

La primera consecuencia dice relación con el debilitamiento de la protección constitucional del derecho de acceso a la información pública. Se asienta la desconexión conceptual-normativa entre el artículo 8 –que establece el principio constitucional de publicidad– y el artículo 19 No. 12 –que consagra la libertad de información–. Hasta el año 2012, el TC había leído ambas disposiciones como la fuente constitucional que protegía el derecho de acceso a la información pública. Esta línea jurisprudencial se quebró unos meses atrás –como habíamos advertido previamente– y ahora es confirmada (aunque resistida por el voto de minoría). El principal problema de esta tesis es que, dentro de su análisis, margina toda relevancia interpretativo-constitucional del derecho fundamental de acceso a información pública. Este derecho, para el voto de mayoría, no tiene ningún rol operativo en la decisión. La mayoría del TC no justifica de qué manera el declarar el secreto de los correos electrónicos es una limitación constitucionalmente compatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública (a diferencia del riguroso análisis del voto de minoría, que pondera ambos derechos en colisión). La postura del TC, por tanto, da pie a la iniciativa que promueve el Consorcio para la Transparencia, que busca constitucionalizar explícitamente el derecho.

La segunda consecuencia dice relación con los incentivos que fija la decisión. El fallo puede orientar a las autoridades públicas para cuestionar las decisiones del CPLT ante el TC, cada vez que el primero autorice el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado pero que no sea, necesariamente, un acto administrativo o resolución, sus fundamentos o procedimientos. En definitiva, se restringe severamente el alcance que tiene, actualmente, la Ley de Transparencia, disminuyendo la posibilidad de control ciudadano. Adicionalmente, la declaración de secreto de los correos electrónicos de funcionarios públicos, podría eventualmente motivar a las autoridades para desformalizar la decisión administrativa, marginando ciertos elementos del escrutinio ciudadano. El expediente administrativo –aquel documento que consigna las piezas que anteceden y fundan la decisión– podría adelgazar considerablemente, trasladando las consideraciones de un acto o resolución al ámbito ahora secreto de los correos electrónicos. Esto sólo tendría dos límites: primero, el correo es público si es un acto administrativo, pero para ello requiere firma electrónica; segundo, si el correo es un elemento de juicio para el acto o resolución, aunque sólo si es un complemento directo o esencial. Como es evidente, esto queda sujeto a un alto grado de  discreción de la autoridad, aumentando los obstáculos a la transparencia.

Es probable que la publicidad de lo correos electrónicos de los funcionarios públicos se termine regulando por una regla legal especial. En efecto, actualmente se tramitan reformas a la Ley de Transparencia y ésta es una de las materias que se consideran. No obstante, los alcances de la decisión del TC van más allá de los meros correos. Sus consecuencias podrían revertir los significativos avances que Chile ha efectuado en materia de transparencia y acceso a la información pública. Es, en definitiva, un día negro para la transparencia. 

Mediante un hecho esencial enviado la Superintendencia de Valores y Seguros, se ha informado que, en junta extraordinaria de accionistas, se resolverá la disolución y cierre de la Empresa Periodística La Nación. El gobierno, a través de su vocero, el Ministro Andrés Chadwick, sostiene que comparte la decisión del directorio. 

Más allá de la decisión política o económica de cerrar el diario La Nación, el gobierno no ha transparentado cuál es la decisión que se va a adoptar en relación al Diario Oficial. Esto afecta la función de publicar oficialmente leyes y otras normativas. Se trata, además, de una preocupación que ya había hecho presente –más de dos años atrás– el Consejo para la Transparencia. Sin embargo, hasta hoy no hay anuncio oficial alguno.

La situación jurídica del Diario Oficial, tras el aviso de cierre, es precaria. Hay que recordar que éste fue creado por decreto supremo en 1876 y su administración fue confiada a la Empresa Periodística La Nación en 1931. Si el gobierno está de acuerdo con el cierre de la empresa, debería comunicar prontamente las medidas que adoptarán para resguardar la publicidad de la ley, pilar básico del Estado de Derecho. 

El cierre de La Nación puede constituir un punto de partida para la construcción de un sistema electrónico de publicación de leyes. El sitio web del Diario Oficial es una posibilidad. Por otra parte, el portal "Ley Fácil" presenta una plataforma que podría servir para los objetivos de accesibilidad y autenticidad de la ley. Es de esperar que el tema se resuelva satisfactoriamente. 

Carta publicada en Diario Constitucional (13.09.2012).


Chicago, 10 de septiembre de 2012
 
Comité Editorial 
Diario Constitucional
Presente


Por medio de esta carta, renuncio a seguir como columnista de vuestro Diario.

Primero los hechos.

El día miércoles 5 de septiembre envíe, como tantas otras veces, mi columna de opinión analizando una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC), rol 2253-12. El texto fue publicado íntegramente al día siguiente y en tal condición fue enviada y publicitada en el Boletín Informativo No. 141 de vuestro medio.

La columna llevaba por título “La Mala Fe del Presidente”. El nombre reflejaba las explícitas afirmaciones del TC que afirmara que el Ejecutivo había actuado de mala fe al promulgar una ley con un nombre distinto al que había aprobado el Congreso Nacional. Tanto el voto de mayoría –en su considerando 27º– como el de minoría –en su considerando 19º– le reprochan expresamente la vulneración del principio de buena fe en el ejercicio de su potestad promulgatoria. La columna cita textualmente ambos considerandos y advierte los énfasis del autor, en cada caso, cumpliendo con los estándares académicos de referencias bibliográficas.

El domingo 9 de septiembre, ingreso al sitio para revisar si existen comentarios o reacciones a la columna. Con sorpresa, encuentro que el título de ésta ha sido cambiado: ahora se llama “Acerca de la sentencia del TC en materia del nombre de un proyecto de ley”. El cambio nunca fue consultado ni autorizado por mi y operó en algún momento entre el viernes 7 y domingo 9 de septiembre. Actualmente, no se advierte al lector sobre el cambio del nombre original.

El día lunes 10 de septiembre, vuestro medio publica una “Aclaración” donde se afirma que Diario Constitucional es una “tribuna para que en él se expresen con la mayor libertad todas las opiniones con incidencia en el mundo jurídico; siempre que ellas, naturalmente, se mantengan dentro del respeto a todas las personas e instituciones vinculadas a dicho ámbito” (énfasis agregado). La aclaración continúa afirmando que “lamenta” que “se haya deslizado un titular en una columna de opinión que en cierta medida puede considerarse impertinente para una autoridad” (énfasis agregado). En ningún momento se individualiza la columna en cuestión.

A continuación, la reflexión.

Primero, hay que saborear la ironía: Diario Constitucional le cambia el título a una columna de opinión que, a su vez, analizaba el cambio unilateral del nombre de una ley por el Ejecutivo. La coincidencia es demasiado sugerente.

Desconozco lo que habrá pasado al interior de vuestro medio. En un momento se aprueba editorialmente una columna y días después se modifica unilateralmente, sin siquiera consultar o, incluso, notificar a su autor. Ignoro si es una práctica editorial de su Diario modificar a posteriori lo publicado o ello respondió a presiones externas. En cualquier caso, no existen –en mi opinión– las condiciones básicas para publicar trabajos académicos.

El reproche a la conducta del Ejecutivo no es ni siquiera una opinión. La columna reproduce la representación que hace el TC al Presidente de la República. En este aspecto, es descriptiva: son los explícitos votos de mayoría y minoría. Mi opinión analiza el fallo e intenta discernir la regla jurisprudencial aplicable a futuro.

Pero incluso si el TC no hubiese sido tan claro, la libertad de expresión, protegida en la Constitución y en los tratados internacionales, me permite afirmar que el Presidente actuó de mala fe. Diario Constitucional dice ser una tribuna en la que se pueden expresar libremente las ideas. Sin embargo, su “Aclaración” sostiene los siguientes límites: el respeto a las personas y las instituciones, incluyendo los casos en que la autoridad considera las opiniones como “impertinentes”. Para su comité editorial, el insolente título de mi columna –acusando la incorrección del Presidente– faltaría el respeto a las instituciones.

Tal límite es inaceptable. Las instituciones, en los Estados democráticos, se sujetan al escrutinio público y la crítica de los ciudadanos. El debate público debe tolerar no sólo aquellas opiniones pacíficas y cómodas sino también las críticas molestas, incómodas o impertinentes. Estas son las condiciones básicas del pluralismo que requiere el debate político y, sobre todo, la discusión académica. Desde John Stuart Mill –en su clásico On Liberty–, pasando por el Juez Brandeis –en su célebre prevención en Whitney v. California–, hasta los precedentes más importantes de las cortes regionales de derechos humanos sobre la materia –como Lingens v. Austria, del Tribunal Europeo, o el caso La Última Tentación de Cristo, de la Corte Interamericana–, podemos encontrar las bases y fundamento para una protección vigorosa de la libertad de expresión.   

Lo que sucedió con mi columna es una violación de la libertad de opinión, mediante una particular especie de censura que operó luego de efectuada la publicación. Espero que mis colegas columnistas –en un futuro– puedan escribir sus opiniones académicas en un marco de respeto a las libertades fundamentales de un Estado democrático. Yo, al menos bajo las condiciones actuales, no lo puedo hacer en Diario Constitucional.

Pablo Contreras


Se acompaña la nota del Comité Editorial de Diario Constitucional. 


Nota del Comité Editorial:

En relación a la carta que antecede, el Comité Editorial de Diario Constitucional cree necesario precisar lo siguiente:

1.- El título de la columna a que hace alusión don Pablo Contreras se modificó en virtud de las condiciones de uso de la página web, las cuales se encuentran a disposición del público en general. En efecto, éstas en lo pertinente señalan: “VII.- MATERIALES E INFORMACIONES APORTADOS POR EL USUARIO. Mediante la exposición o envío de materiales e información a cualquiera de las secciones de la página web, el Usuario concede a DIARIOCONSTITUCIONAL.CL permiso para utilizarlos. El permiso incluye los derechos para copiar, distribuir, transmitir, mostrar y reproducir públicamente, duplicar, modificar, traducir y cambiar el formato de los materiales y informaciones”.

2.- En ejercicio de la facultad antes señalada, el Comité Editorial estimó que el título original resultaba poco adecuado tratándose de una institución republicana como es el Presidente de la República. En igual sentido se habría procedido si se tratase del Congreso Nacional, el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, la Contraloría General de la República, o cualquier organismo público, independiente de quienes ejerzan el cargo o a qué partido pertenezcan, teniendo en consideración que DiarioConstitucional.cl es una plataforma educativa para alumnos y ciudadanía en general, por lo que no resulta adecuado transmitir que alguna institución pública actúa de mala fe.

3.- En lo referido a que “si es una práctica editorial de su Diario modificar a posteriori lo publicado o ello respondió a presiones externas”, tal como se le aclaró al columnista vía correo electrónico, ello se debió a un error por parte de la Edición de la página web.

4.-  No compartimos la aseveración de don Pablo Contreras en el sentido que se vulneró su libertad de expresión u opinión, toda vez que el texto de su columna no se modificó de forma alguna en cuanto a contenido ni sentido, con lo cual se descarta tal aseveración, y es más, el título editado dice directa relación con su contenido.

"El fallo se acata, pero no comparto el razonamiento del fallo". Esas fueron las palabras de la Ministra de Medio Ambiente, María Ignacia Benítez, que incendiaron la polémica. El comentario se refería a la decisión de la Corte Suprema en el caso de la central termoeléctrica Castilla, que acogió un recurso de protección en contra de la administración. 

La Corte Suprema, en tanto órgano superior del gobierno judicial, emitió una dura declaración pública al respecto. En particular, señaló que "del tenor de las declaraciones de la señora Ministra del Medioambiente puede concluirse que éstas no han importado crítica, sino queconstituyen derechamente una intromisión indebida e inaceptable en las atribuciones que exclusiva y excluyentemente la Constitución Política entrega a los tribunales de justicia". La declaración puede ser leída aquí.

El debate ha llegado a un punto tal que, incluso, Jorge Correa –ex Ministro del Tribunal Constitucional– ha planteado que existe base para una acusación constitucional. 

A continuación, se seleccionan columnas de opinión que discuten los alcances constitucionales y políticos del problema en cuestión. 

Antonio Bascuñán: Los fallos de los tribunales sí se comentan
"No se puede pretender que las decisiones de los tribunales sean inmunes a la crítica; todo lo contrario: porque son actos estatales están por definición sometidos al escrutinio público. La crítica de las decisiones judiciales es una práctica constitutiva de una República, como lo hizo ver Andrés Bello en el siglo XIX, cuando abogó con pasión y éxito por la publicidad de los juicios y la necesidad de fundar las sentencias."

Francisco Cox: Los fallos no se comentan. ¿Y por qué no?
"La crítica de un fallo desde el poder político es absolutamente legítima, ya que se está manifestando que la visión del fallo, por ejemplo, no concuerda con el mandato que le dio la ciudadanía al ejecutivo al elegirla. Ello genera un diálogo institucional donde, en ciertas ocasiones, el Poder Judicial dirá que la visión política escogida atenta contra la Constitución y las leyes que está obligada a proteger."

Paula Vial: Tanto va el cántaro al agua
"Se pretende, como en otras ocasiones, encubrir la flagrante intromisión en labores judiciales con el disfraz de diatriba de experto, intentando asilar los dichos en la libertad de expresión. El respaldo del gobierno, por intermedio del ministro de justicia Teodoro Ribera, intenta minimizar el impasse señalando que se trata sólo de una opinión crítica. No hubo crítica, hubo intromisión. Y aunque la defensa corporativa del ejecutivo plantea que inalteradamente se ha respetado la independencia del Poder Judicial, es evidente que ha sido invariablemente lo contrario."

Marcelo Brunet: La legítima crítica a la Suprema y sus fallos
"¿Qué es lo que restringe el artículo 76 al Presidente o a los Ministros de Estado? Le está vedado al Presidente –por extensión a sus ministros- y a los legisladores ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. La Ministra Benítez no ha incurrido en ninguna de estas conductas al criticar el fallo de la Corte Suprema."

Columna de opinión publicada en Ciper (07.09.2012)

El reportaje exhibido por Canal 13 es elocuente: el Ejército de todos los chilenos discrimina a las personas por su origen socioeconómico, a homosexuales y a testigos de Jehová. Esas son las categorías que aparecen expresamente un instructivo dictado por el Comandante en Jefe de la I División del Ejército, General de Brigada Cristián Chateau, con el objeto de seleccionar y reclutar el contingente militar.

El documento no es una reliquia normativa: fue dictado el 20 de febrero de este año. Esas instrucciones buscan separar a los chilenos entre aquellos que son “idóneos moral e intelectualmente”, de quienes no lo son. Entre los últimos se encuentran los que no tienen riqueza, los que no son heterosexuales y los que no suscriben a las prácticas religiosas mayoritarias en Chile. La orden sería para “orientar” a los comités de selección y deben ser entendidas como “disposiciones de seguridad”. La pregunta que surge es: ¿seguridad frente a quién? ¿Frente a los pobres, los gays y quienes predican las enseñanzas de su dios? ¿El Ejército –o acaso Chile– debe protegerse frente a ellos?

El General Chateau pretende tranquilizar a la población señalando que se busca permitir a estas personas para que se autoexcluyan de la obligación del servicio militar. “Exclusión”, según el General, es sinónimo de “eximir” del servicio. Pero, ¿por qué? De acuerdo al instructivo, los pobres, gays y testigos de Jehová no serían “idóneos moral e intelectualmente”. Luego nos dice que se trataría de una redacción “errada” y el General nos trata de calmar afirmando que las disposiciones estarían “tácitamente derogados” por la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación.

Todas estas razones son francamente inaceptables y mancillan a una institución que tiene la obligación de respetar y promover los valores de la República. Lo dice la Constitución –dictada bajo la dictadura militar– donde no sólo se consagran los valores de dignidad e igualdad (artículos 1º y 19 No. 2), sino también se establece el deber de defender a la Patria (artículo 22), sin distinguir por motivos de dinero, orientación sexual o alguna creencia religiosa. Y para honrar la Constitución, el Ejército no tenía que esperar que se dictara una ley contra la discriminación. Bastaba fijar su política institucional de reclutamiento conforme a los valores de la República. Bastaba remover –para usar el eufemismo de moda– las “malas prácticas” en su interior. Bastaba reivindicar la dignidad de las personas y el respeto de sus derechos, con independencia del dinero que tengan, a quien decidan amar o al dios al cual le rezan.

El caso que comentamos será una prueba de fuego a las políticas de igualdad que debe implementar el Estado. Como bien han advertido en este medio los abogados Contesse y Lovera, hay dudas importantes sobre la efectividad de la Ley 20.609. Para ello, dieron un ejemplo casi profético:

“En nuestro país, las Fuerzas Armadas, por ejemplo, son parte de la Administración. Si ellas no dictan las disposiciones relativas a garantizar el derecho constitucional a la igualdad, ¿qué consecuencias se seguirán? ¿De qué herramientas nos dota la ley para cuestionar la inacción estatal? Ninguna de estas preguntas tiene respuesta en una ley que, pese a su título –“establece medidas contra la discriminación” –, no dispone propiamente ninguna sino que, más bien, y tal como expresa el precepto antes transcrito, contempla algunas vagas directrices que, de ser incumplidas, dejarán trunco un aspecto muy relevante de la intención política que hay tras la ley.”

La denuncia ya está hecha y ahora los ciudadanos debemos escrutar las decisiones que adopte la autoridad. Ya no bastarán las excusas de “seguridad” que encubren clasismo, homofobia o hegemonía católica. Los problemas de fondo, además, no se resuelven únicamente llamando a retiro al General involucrado. El Ejército debe adoptar las políticas institucionales que aseguren inclusión e igualdad para todos los chilenos. Y de ello es responsable el Ministro de Defensa Nacional, la autoridad política por la cual las Fuerzas Armadas se relacionan con el Presidente de la República. Es de esperar, entonces, que el Ejército sea –en serio– de todos los chilenos.

NOTA: El título de la columna sido modificada por el Comité Editorial de Diario Constitucional. Al respecto, lea las razones aquí.

Columna de opinión publicada en Diario Constitucional (06.09.2012).

Con fecha 30 de agosto, el Tribunal Constitucional (TC) dictó la sentencia rol 2253-12, que resuelve la disputa constitucional sobre el alcance de la potestad para definir el nombre de una ley. La decisión del TC es problemática y llama a reflexionar sobre la importancia de la buena fe en el ejercicio de potestades públicas. En el caso en comento, se trataba de la Ley 20.595 que “Crea el Ingreso Ético Familiar que Establece Bonos y Transferencias Condicionadas para las Familias de Pobreza Extrema y Crea Subsidio al Empleo de la Mujer”, ahora confirmada en su denominación. (Véase relacionado)

El problema constitucional requería determinar si el decreto promulgatorio de una ley podía contener un nombre o título diverso al proyecto aprobado por las Cámaras del Congreso y remitido por oficio al Presidente de la República para efectos de la sanción, promulgación y publicación de la ley. Durante su tramitación, y tal como se consigna en el fallo del TC, se discutió en reiteradas oportunidades el nombre que debía darse a la ley (Véase Historia de la Ley 20.595). El mensaje original del Ejecutivo llevaba por título “Crea el Ingreso Ético Familiar”. Tal denominación fue criticada y cuestionada en el debate que se sostuvo en ambas Cámaras. El proyecto finalmente aprobado y remitido por oficio al Presidente tenía por nombre “Establece Bonos y Transferencias Condicionadas para las Familias de Pobreza Extrema y Crea Subsidio al Empleo de la Mujer.” Sin embargo, el Decreto Supremo que promulgó la ley consignaba otro título en el que se añade la expresión “Crea el Ingreso Ético Familiar”. La pregunta que debía resolver el TC era si el Presidente había promulgado un “texto diverso” al que habían aprobado las Cámaras del Congreso, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 93 No. 8 de la Constitución.

La mayoría del TC –conformada por los Ministros Hernández, Peña, Vodanovic, Venegas y Aróstica– sancionó como conforme a la Constitución la conducta del Ejecutivo.  En términos resumidos, el TC entiende que la promulgación de la ley es una potestad discrecional del Presidente de la República (cons. 23º), que el nombre de la ley no tiene valor normativo, y que el título del decreto promulgatorio no es parte del contenido esencial de la ley, sino una mera formalidad que no se correlaciona con el texto del proyecto aprobada por las cámaras (cons. 24º).

El problema que surge de esta decisión es definir los límites de la potestad promulgatoria del Presidente de la República. El voto de mayoría prosigue, al respecto, en los considerandos 25º a 27º, donde explica que dentro de los límites para nominar leyes se debe aplicar un criterio de “autenticidad del contenido” entre título y ley (cons. 25º) y que la potestad debe sujetarse al “interés público” y a los “principios generales del derecho” (cons. 26º).
Pero la decisión va más allá: sostiene que el comportamiento del Presidente Piñera “lejos de ser caprichoso, revela una intencionalidad enderezada a provocar en los destinatarios de la norma una percepción de su alcance y sentido más allá de la realidad de su verídico y más acotado contenido” (cons. 27º). En otras palabras, la intención defrauda la confianza pública entre el nombre de la ley –definido en el decreto promulgatorio– y su contenido –consignado en el oficio que envió el Congreso al Presidente de la República–. El considerando concluye señalando que, en razón de los efectos que se ocasionan, tal práctica “amerita […] un claro y definido llamado de atención a la fórmula promulgatoria […] que no debería repetirse en el futuro, a fin de resguardar la pureza, transparencia y racionalidad del proceso legislativo en su conjunto, así como los principios de buena fe y deferencia razonada, que deben presidir las relaciones entre los órganos del Estado” (cons. 27, énfasis agregado).

Los Ministros Venegas y Aróstica se previenen expresamente de tales considerandos, sin dar razones. Con ello, eldictum de estos considerandos estaría respaldado por tres Ministros: Hernández, Peña y Vodanovic. Ello podría llevar a pensar que tal razonamiento no tiene relevancia práctica ni jurídica.

No obstante, si uno observa el voto de minoría, se da cuenta que los límites recién reseñados son fundamentales. Para la minoría –compuesta por los Ministros Bertelsen, Carmona, Viera-Gallo y García–, si el Congreso le asigna un determinado nombre a la ley, el Presidente “no puede modificar, alterar o dejar sin efecto la normativa” (cons. 8º del voto de minoría).  Según estos Ministros, no se puede separar el nombre del decreto promulgatorio del nombre de la ley, puesto que “la ley es identificada por el nombre del decreto que ordena su promulgación” (cons. 11º del voto de minoría). Ese es el efecto de seguridad jurídica que busca la promulgación: que la ley “no tenga dos nombres” y que la conducta del Ejecutivo alteró “la buena fe con que deben actuar siempre los órganos del Estado” (cons. 19º del voto de minoría, énfasis agregado).

Y aquí se produce una curiosa sincronía entre el voto de mayoría –salvo por los Ministros Venegas y Aróstica– y el de minoría: ambos representan al Ejecutivo haber faltado a la buena fe y a la seguridad jurídica (cons. 27º del voto de mayoría y cons. 19º de la minoría). Es decir, para efectos de contar los votos, siete Ministros del TC estiman que en este caso se faltó a la buena fe y sólo dos Ministros no concurren a tal apreciación –aunque no dan razones del por qué–.

Esta coincidencia es enigmática, puesto que dificulta reconocer la regla jurisprudencial que se deriva de la sentencia. La confluencia entre la mayoría y minoría de los Ministros nos dice que la potestad del Presidente está sujeta a límites y debe ejercerse conforme a la buena fe. Sólo dos Ministros no explican cuáles deberían ser los límites del poder promulgatorio del Presidente. Pero dos Ministros no constituyen –ni pueden constituir– la mayoría en este caso.

Si lo anterior es correcto, entonces debería seguirse un criterio simple: en el caso en que se haya discutido el nombre de la ley en el Congreso, la promulgación debe llevar el mismo título. Si el Presidente no comparte el nombre de la ley fijado por el Congreso, en vez de forzar un nombre propio vía decreto, debería vetar el proyecto (al menos en lo que respecta al nombre). De estad forma, se ejercen las potestades públicas de buena fe, se respeta la institucionalidad y evitamos leyes con dos nombres, como oficialmente aparece hoy en el texto de la Ley 20.595. Y ello sólo contribuye a disminuir la confianza y la fe pública en las instituciones.

El Consorcio por la Transparencia pide consagrar constitucionalmente el acceso a la información pública. 

La campaña busca que el derecho de acceso a la información pública (DAIP), deje su estatus de derecho fundamental "implícito" y pase a tener reconocimiento constitucional expreso.

Dentro de los fundamentos de la iniciativa, se busca determinar con claridad el carácter normativo de derecho en cuestión. El Consorcio señala:  

"Elevar los estándares de transparencia al nivel de los países OCDE. Ese es uno de los argumentos planteados por el Consorcio por la Transparencia en su propuesta de declarar al acceso a la información pública como derecho constitucional.La iniciativa surge por la necesidad de eliminar las incertidumbres que se han planteado a nivel jurídico respecto del efectivo reconocimiento de este derecho en la Constitución Política. Esto, pese a que fue declarado como tal por decisiones del Tribunal Constitucional dictadas en los meses posteriores a la publicación de la Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública. Sin embargo, la misma instancia ha establecido lo contrario en casos recientes." (Negritas en el original).

Al señalar que el Tribunal Constitucional (TC) "ha establecido lo contrario en casos recientes", se están refiriendo implícitamente –valga la paradoja– a la polémica sentencia del TC, rol 1990-11. Hemos resumido esta sentencia en nuestra columna "¿Adiós al derecho de acceso a la información pública? Comentario a la STC Rol 1990-11", publicada en Diario Constitucional. 

En dicho texto se critica la decisión por debilitar la protección y reconocimiento constitucional del DAIP. A continuación se extractan los principales reparos a la decisión:

"La sentencia analiza el artículo 8º de la Constitución de manera aislada. El Tribunal expresa que tal artículo sólo establece 'una declaración genérica de publicidad' y que '[n]o habla ni de acceso, ni de entrega, ni de transparencia.' (cons. 18º). A su vez, rechaza que dicho artículo establezca un 'principio de publicidad' (cons. 19º), contraviniendo a la doctrina dominante en este punto y sin dar mayores antecedentes. El TC luego analiza el contenido del artículo 8 para determinar si la divulgación de la información solicitada podría afectar el derecho de respeto a la vida privada.

En este análisis, el derecho de acceso a la información pública –tal como fue reconocido por el Tribunal– se encuentra ausente en el razonamiento de la decisión. Aisladamente en el cons. 25º, el Tribunal señala que el derecho se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 19 No. 12, pero previene expresamente que el artículo 8º 'no consagra' un derecho de acceso a la información. Sin embargo, el enunciar este derecho no cumple ningún rol operativo en el marco de la sentencia. El Ministro Viera-Gallo previene expresamente sobre este punto, reivindicando la línea tradicional del TC en relación al derecho de acceso." 

En nuestra opinión, la decisión rompe la conexión conceptual y normativa entre libertad de opinión e información, por un lado, y el DAIP, por el otro. El TC, en este reciente fallo, revirtió el importante avance que se había hecho desde el 2006 respecto al estatus constitucional y iusfundamental del DAIP. En un contexto en que la transparencia está siendo cuestionada por distintos frentes, la reivindicación de su importancia, desde la sociedad civil, es una cuestión que debemos apoyar decididamente. 

Hoy se informa en la prensa nacional que se ha presentado una denuncia contra el Estado de Chile, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por impedir que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil. La nota se puede leer en El Mercurio (acceso con suscripción), La Nación y SoyChile. Información de corte similar, en inglés, se puede encontrar aquí. La acción es promovida por MOVILH y su nota de prensa se encuentra aquí.

Tal como se destaca, esta es la primera demanda de este tipo ante el sistema interamericano de derechos humanos. Si bien se trata de un largo camino hasta la Corte Interamericana, este podría ser el primer caso en que se defina si la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a los Estados Partes de dicho tratado a fijar reglas que permitan el denominado matrimonio igualitario. 

El asunto de fondo esta lejos de haber sido jurídicamente zanjado por los organismos internacionales de derechos humanos. Particularmente paradigmático es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso Schalk and Kopf v. Austria. En una columna de opinión publicada en Diario Constitucional, hemos resumido los alcances de este fallo. Ahí señalamos: 
  
"En Schalk, el TEDH resolvió que la [Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)] no obliga a los estados parte a establecer el matrimonio entre homosexuales o legislar para establecer matrimonio “igualitario”. Corral cita correctamente la interpretación del artículo 12 de la CEDH –que establece el derecho al matrimonio– que, en su sentido original, correspondía a la estructura tradicional-heterosexual del matrimonio (Schalk, pár. 55). Pero el autor utiliza tendenciosamente el caso, puesto que omite citar partes importantes del mismo que contradicen su tesis. Así, por ejemplo, el TEDH estimó que el artículo 8 del CEDH –que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar– si se aplicaba a las parejas homosexuales. El TEDH sostuvo que, en virtud de la evolución de los Estados europeos en la materia, consideró 'artificial' mantener que las parejas del mismo sexo no estén protegidas por el artículo 8 y, en consecuencia, una pareja homosexual conviviente se encuentra 'bajo la noción de 'vida familiar' tal como una relación de facto de una pareja heterosexual también podría estarlo' (Schalk, pár. 94)."

La decisión del TEDH es cauta y busca cautelar la autonomía de los Estados en la definición exacta de las reglas nacionales sobre matrimonio. No es claro si la Comisión o, eventualmente, la Corte Interamericana seguirá la senda del TEDH. La irrupción de la agenda de derechos de las personas LGBT ante el sistema interamericano es de data reciente –el caso Atala Riffo e Hijas v. Chile es, precisamente, de este año. La nueva denuncia confirma la expansión de los derechos de las personas LGBT a nivel internacional. Estaremos atentos a estos nuevos desarrollos.