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 Retraso crónico de la reforma a la ley de datos
Sra. Directora, La reforma a la ley de protección de datos personale adolece de un retraso crónico, por la falta de acuerdo sobre la autoridad de control. ¿Cómo avanzar? Propongo consensuar criterios de política pública. En materia de institucionalidad, tres pilares deben ser considerados: independencia, especialización y presupuesto. El primer estándar proviene del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y es ineludible para ser reconocidos como país adecuado. La especialización es un desafío para una institución nueva o ya existente, en donde se deberán reclutar profesionales de alto nivel. Este factor no depende de si la institución cuenta con competencia única en protección de datos personales (o compartida con materias de transparencia, como pasa en varios países). Finalmente, el presupuesto es una cuestión de decisión política: si realmente se quiere cumplir con el compromiso OCDE pendiente e insertar a Chile en una economía digital, debe hacerse con un regulador a la altura. El costo de oportunidad del regateo institucional, cada día nos saldrá más caro. Pablo Contreras Profesor Universidad Autónoma de Chile  Audiencias, conflictos de interés y proceso constituyente
Pablo Contreras – Universidad Autónoma de Chile Hace algunos días se aprobaron las “Normas básicas para el funcionamiento provisorio de la Convención Constitucional”. En ella, hay una regla bien especial: “[e]n caso de solicitud de audiencia de alguna entidad que pueda tener conflicto de interés, deberá resolverse con la votación mayoritaria de la comisión”. Hay dos cuestiones que no son claras en la regla: qué se entiende por “conflicto de interés” de una entidad que solicita audiencia y cuál es la consecuencia de la decisión mayoritaria que califica el conflicto. Sobre lo primero, las reglas de conflictos de interés y de deberes de abstención están diseñadas para quienes deben adoptar decisiones. Se busca garantizar la imparcialidad de la decisión y cumplir con el principio de probidad. Por lo tanto, son normas que no están pensadas para quienes promueven un interés particular frente al órgano decisorio, ni a terceros que concurren en el procedimiento de adopción de la decisión. Esto es relevante porque sería imposible exigir neutralidad y ausencia de “interés” a una entidad que solicite una audiencia ante cualquier procedimiento de la Convención. Trabajadores, defensores de DDHH, empresarios, iglesias, académicos, ONGs persiguen sus propios intereses, en el marco pluralista de nuestra democracia. No es posible exigir imparcialidad a las entidades que soliciten audiencias ante la Convención. ¿Cómo interpretar la regla, entonces, para que tenga algún sentido útil? Para determinar correctamente el “interés” de las entidades, las Comisiones podrían exigir la divulgación de información con el objeto de determinar, en definitiva, a quiénes representan. Estos deberes de información corrigen asimetrías que tenemos en el debate público, respecto de entidades que no es claro a quiénes representan. Permitirían conocer mejor el “beneficiario final” de la representación de intereses de las entidades. Así, se favorece la transparencia de intereses representados y se aumentan estándares deliberativos. Sobre lo segundo, no es clara la consecuencia de la decisión mayoritaria respecto del “conflicto de interés”. Si se sigue la interpretación propuesta, entonces la decisión podría posponer la participación si no se satisfacen deberes de información. Es decir, para solicitar audiencia se requiere transparentar el beneficiario final del interés representado y si no cumple, no se permite intervenir. Si se rechaza nuestra interpretación, entonces podría vetarse discrecionalmente, por mayoría, quiénes pueden intervenir en audiencias. Ello reduce el pluralismo de intereses. La consecuencia sería el empobrecimiento del debate constituyente. Sugiero interpretar la regla como un deber de información y que la comisión decida si se ha cumplido. Nada impide “malas decisiones” mayoritarias. Pero ello será objeto de control político, a través de los medios y la sociedad civil y, eventualmente, en el plebiscito. Es de esperar que el sentido de la regla permita seguir mejorando la calidad de nuestro debate público y no para cancelar posiciones políticas.  La dimensión representativa de los y las constituyentes
Pablo Contreras V., Universidad Autónoma de Chile Domingo Lovera P., Universidad Diego Portales ¿Qué tienen que hacer las y los convencionales constituyentes? ¿Para qué los elegimos? La pregunta puede parecer obvia cuando se asume un punto de vista estrictamente legal. Basta buscar la función que el texto constitucional establece y contestarla: la Convención debe redactar una nueva Constitución y ofrecerla a escrutinio popular en el plebiscito de salida. Pero la respuesta jurídica es reduccionista y busca deliberadamente obviar la dimensión política de la representación. Y es que los y las convencionales constituyentes tienen un cargo peculiar: si bien su finalidad es la de redactar el texto de una nueva Constitución, son personas que han llegado a sus escaños luego de una elección popular. Es decir, se trata de representantes populares. Pero además son representantes populares que configuran una convención -- si se nos permite la expresión — especialmente representativa. Esto es, en condiciones que nunca antes en Chile se habían satisfecho y con reglas electorales inéditas en el sistema político chileno: fuertes reglas de paridad de género, normas especiales para la participación de independientes, una cuota especial para personas en situación de discapacidad y el establecimiento de escaños reservados para pueblos indígenas. ¿Por qué esto es relevante? Porque en su cargo constituyente hay envuelta inevitablemente una dimensión representativa que dialoga con los reclamos más contingentes de la ciudadanía. Y lo hace —vale la pena insistir en esto— no solo porque son representantes populares, sino que lo hace por esas especiales condiciones de representación que abren espacios de la política institucional a voces de grupos sociales para los que siempre estuvo cerrada la política institucional. La declaración de la Convención respecto de los presos de la revuelta es manifestación, nos parece, de esta dimensión representacional. Parte de las tensiones que se han verificado estas semanas, a propósito de esta declaración, son una manifestación más de la dimensión representacional de la Convención que de la distinción entre poder constituyente y poder de reforma constitucional (o constituyente derivado, como se le suele denominar). Por ejemplo, los reclamos relativos a una eventual invasión de poderes, en circunstancias que se trata de una declaración y no una decisión de la Convención al respecto por medio de la que se arrogue atribuciones de otro poder. O los temores manifestados, más o menos justificados, de que la Convención termine privilegiando su diálogo con el acontecer político contingente que con las cuestiones, si se quiere, más estructurales envueltas en una decisión constitucional. En este contexto institucional, algunos aspectos de la contingencia política serán inevitablemente atendidos por la Convención. No será posible omitir esto apelando a meras reglas competenciales. Asuntos como la escasez hídrica y las bases constitucionales relativas al agua, los pilares de un sistema sanitario y el derecho a la protección de la salud — sobre todo en pandemia —, los impasses entre el Ejecutivo y el Congreso y la forma institucionalmente de resolverlo, el alcance del poder del Tribunal Constitucional y el impacto de sus decisiones, el cuidado y el rol del Estado o, entre muchos otros conflictos, las desigualdades estructurales entre hombres y mujeres y disidencias sexuales, tienen manifestaciones en el debate político diario y reclamarán la atención de los y las constituyentes. Se tratan, en definitiva, de las consecuencias algo inescapables de que este proceso se esté desarrollando no en un vacío institucional, sino que mientras el resto de las instituciones siguen funcionando y del hecho, que acá enfatizamos, de que los y las constituyentes tienen también ese rol representativo. Obviar la representación política inserta en el cargo es de una cándida inocencia. Ello genera interacciones entre distintos niveles de poder que están todos, al unísono, ejerciendo sus funciones (unos con más, otros con menos respaldo popular). Aunque no debemos olvidar, empero, que uno de ellos — y solo uno de ellos — tiene la potestad soberana de redefinirlo todo.  El impacto que genera la administración del trabajo que se presta a través de plataformas digitales debiese llamar la atención más allá del vínculo jurídico de subordinación o dependencia que suele discutirse en tribunales. Esto ya ha sido advertido por algunos laboralistas, como José Luis Ugarte, moviendo el foco a la duración y continuidad de la jornada, como uno de los ejemplos de las condiciones de trabajo. Por mi parte, quisiera alertar sobre los impactos en la “dataficación” del trabajador y la administración algorítmica del trabajo.
El hecho que el trabajo vía plataformas se administra a través de un algoritmo es parte del núcleo o core de la gestión del negocio. Y esto genera una estructura de prestación del servicio que está mediada tecnológicamente. Las condiciones de trabajo, por tanto, dependen en buena medida del algoritmo, incluyendo las materias de reclutamiento, vigilancia, supervisión y control, evaluación de desempeño, asignación y remuneraciones y el término mismo de la prestación de los servicios. Que el trabajo está mediado esencialmente por la tecnología, nos invita a pensar sobre los derechos de las personas que permiten (re)articular la relación contractual. La caja de herramientas de los laboralistas puede ahora echar mano a un reciente derecho constitucional: la protección de datos personales y la autodeterminación informativa, establecido en el art. 19 No. 4 de la Constitución. Este derecho comprende la facultad de autocontrol de la información personal de sus titulares, más allá de la mera “privacidad”de los datos. Involucra deberes de transparencia en el tratamiento de los datos. Contiene facultades de acceso, rectificación, cancelación y oposición a tratamientos de información personal. Y cuando la gestión del trabajo está estructurada a partir del tratamiento de grandes volúmenes de datos y requiere la información personal del rider y de consumidores, entonces el derecho a la protección de datos impacta en los límites a la gestión del trabajo. Esta dimensión parece ser un punto ciego de los proyectos de ley que se tramitan en el Congreso Nacional para regular la situación de los trabajadores vía plataformas pero que es inevitable que influya en el futuro. Para ello, es ilustrativo mirar lo que ha pasado recientemente en el derecho comparado. La autoridad de control de protección de datos personales de Italia ha multado con 2.6 millones de euros a una empresa de riders por múltiples violaciones a la regulación de datos personales. ¿Qué tipo de incumplimientos? La empresa no había informado adecuadamente a sus empleados sobre el funcionamiento del sistema algorítmico de administración del trabajo y no había aplicado las salvaguardias adecuadas para garantizar la exactitud e imparcialidad de los resultados algorítmicos que se utilizaban para calificar el rendimiento de riders. Por otro lado, no se establecieron procedimientos para hacer valer el derecho a la intervención humana, a expresar su punto de vista y a impugnar las decisiones automatizadas mediante esos algoritmos, que en algunos casos suponían la exclusión de los riders de las asignaciones de trabajo. Nótese el tipo de obligaciones de la empresa. A través de las reglas europeas de protección de datos personales, se estructuran condiciones legales de información para los trabajadores –titulares de datos–, deberes procedimentales para la revisión humana de las decisiones automatizadas y obligaciones relativas a los efectos discriminatorios que puede tener una gestión automatizada. Es evidente que Chile está lejos de tener un ecosistema de protección de datos con las reglas y principios europeos. No tenemos una autoridad independiente que supervise el cumplimiento de la ley ni un régimen infraccional equivalente. Sin embargo, el derecho protege facultades de acceso a los datos personales que, en el contexto de las plataformas, pueden servir para conocer cómo se calculan los pagos por trayectos, el tipo de perfiles de los riders y, en general, la evaluación de desempeño y la evaluación por parte de clientes. Esta facultad reduce las asimetrías de información en la gestión del trabajo y puede posibilitar su rearticulación en defensa de los intereses de los titulares de datos. Nótese que ello no depende necesariamente de la laboralidad de la relación, sino que del derecho fundamental de la autodeterminación informativa de las personas. Si además se determina la subordinación de los riders, el derecho puede ser garantizado a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales establecido en el Código del Trabajo, ampliando sus posibilidades de garantía. Pablo Contreras - Universidad Autónoma de Chile Esta columna forma parte de la investigación de los proyectos Fondecyt de Iniciación No. 11180218 y Fondecyt Regular No. 1200362  Como hemos señalado antes, y es de público conocimiento, hay varios aspectos del trabajo de la Convención Constitucional que no se encuentran definidos en la regulación constitucional en vigor. Esto no debe ser tomado como señal de alarma, pues la Convención, en el modelo de reemplazo constituyente que nos hemos dado, solo ve algunos de sus aspectos regulados. Los otros, y esto es de especial relevancia para lo que ahora nos ocupa, los regula ella.
Uno de esos aspectos sobre el que hoy las regulaciones vigentes guardan silencio, es el relativo a la forma en que la Convención administrará su presupuesto. Acá sostenemos que la Convención Constitucional debe ser autónoma en la administración de su presupuesto. Si bien esta es una discusión de medios, es necesaria para que cumpla adecuada y correctamente sus fines específicos. La Convención no debiese estar sometida a un tutelaje o supervisión por parte de los demás poderes del Estado. Esto, que podría parecer obvio, es importante remarcarlo por los diferentes intentos que desde el Gobierno se han realizado para terminar haciéndolo. En efecto, la discusión por la autonomía financiera de la Convención surgió a raíz de la ejecución de una serie de licitaciones y medidas de implementación, por parte del Secretario Ejecutivo de la Unidad Administrativa de la Convención Constitucional, alojado en el Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Un reportaje de Ciper alertó sobre la adjudicación de los servicios de seguridad a una empresa cuyo gerente “integró el Grupo de Guardia Presidencial en los últimos años del gobierno de Augusto Pinochet, labor que continuó bajo el mandato de Patricio Aylwin y hasta el inicio del período de Eduardo Frei Ruiz-Tagle”. Asimismo, en un contrato de los servicios transmisión de las sesiones de la Convención, se establecía contractualmente que “no se permite transmitir contenido que no haya sido expresamente autorizado por el Ministerio (Secretaría General de la Presidencia)”. Si bien el secretario Encina intentó dar cuenta de estas acciones, diversos constituyentes anunciaron la revisión de esta secretaría A raíz de esta controversia, se ha comenzado a discutir sobre la naturaleza jurídica de la Convención y sus facultades de autonomía financiera. El secretario Encina ha afirmado que la Convención carece de personalidad jurídica, por lo que no podría concretar los actos administrativos necesarios para ejecutar el presupuesto sin la intermediación de esta institución. Pero la discusión sobre la personalidad jurídica yerra en el punto. Digámoslo de otra forma, administrativiza a un ente que no lo es ni en un sentido amplio o restringido de la función administrativa. La Convención, en cambio, es un ente cualitativamente distinto a cualquiera de esos órganos, lo que por cierto no debiera impedir el desempeño de sus funciones. Se trata de un órgano constitucionalmente creado para una función constituyente precisa: generar el texto de una nueva Constitución. Comprender el alcance de esta distinción cualitativa permite leer de mejor forma las obligaciones del capítulo XV de la Constitución. Por mandato constitucional expreso, “corresponderá al Presidente de la República, o a los órganos que éste determine, prestar el apoyo técnico, administrativo y financiero que sea necesario para la instalación y funcionamiento de la Convención” (art. 133). La que definirá la forma de funcionamiento de la Convención será ella misma, a través de la dictación de su reglamento. La autonomía fiscal es un presupuesto para el funcionamiento adecuado de la Convención (como lo es en el caso del Congreso Nacional y del Poder Judicial), sin la injerencia de terceros. Por lo tanto, bien puede la Convención solicitar al Servicio de Impuestos Internos que se le brinde un RUT para empezar a ejecutar su presupuesto, sin necesidad de contar con personalidad jurídica (como tampoco la tienen ni el Congreso Nacional ni el Poder Judicial, los que, sin embargo, gozan de autonomía para el manejo de sus recursos). Frente a una solicitud tal, el Ejecutivo no puede negarse de prestar el apoyo administrativo necesario como este simple requerimiento, so pena de violar el mandato expreso de la Carta Fundamental. Esta lectura es razonable para un órgano que tiene un mandato acotado en el tiempo y con una función exclusiva y excluyente de generar el texto de una nueva Constitución. Su reconocimiento constitucional expreso es suficiente para generar un estatuto jurídico equivalente a otros poderes del Estado, en que se autodetermine en el ejercicio fiscal de los recursos públicos. En la institucionalidad administrativa que la Convención se dé, serán las reglas organizativas las que permitirán ejecutar el presupuesto. Por ello, no es necesario el concurso de la secretaría técnica provista por el Ejecutivo, sino en tanto cuanto la Convención lo determine así. La transferencia de los fondos, de manera directa a la entidad que el reglamento determine, permitiría salvar los impedimentos que actualmente se han planteado. Es importante considerar que la autonomía financiera de la Convención es relevante para fortalecer su independencia, sin interferencia de los demás poderes del Estado. Pablo Contreras Vásquez, Universidad Autónoma Domingo Lovera Parmo, Universidad Diego Portales |
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