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  Compilación del debate de la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 9797-20El Mercurio 1.1.21   La Tercera 2.1.21  La Tercera 3.1.21   Blog Hernán Corral 3.1.21  En suma, estamos ante un fallo de gran importancia para evitar lo que se ha dado en llamar “parlamentarismo de facto” y que debiera servir de precedente para los proyectos de reforma constitucional que están pendientes y que en realidad son proyectos de ley que vulneran la iniciativa exclusiva de ley del Presidente. Link: https://corraltalciani.wordpress.com/2021/01/03/inconstitucionalidad-de-reforma-constitucional/ La Segunda 4.1.21  El Mercurio 5.1.21  La Tercera 6.1.21  El Mercurio 10.1.21  The Clinic 10.1.21  La semana pasada el Tribunal Constitucional (TC) dio a conocer las razones por las cuales declaró inconstitucional la reforma constitucional que establecía un mecanismo excepcional de retiro de fondos previsionales. Tal como lo señalan cuatro de sus ministros disidentes, impresiona la “falta de rigor técnico de la sentencia”: es incoherente internamente y peligrosa para la democracia. La argumentación para acoger el requerimiento presidencial, no sólo es oscura, sino que también presenta contradicciones internas que, a ratos, la hacen derechamente incomprensible. Se intentó revestir de plausibilidad una decisión política que se adoptó de forma indiferente a las cuestiones técnicas en juego.
 Columna publicada en LT (18.07.20). Constantemente, las dudas o amenazas de inconstitucionalidad surgen en el debate legislativo. Esta vez es el turno de la reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual. Su invocación no es más que la reiteración de una alegación retórica, propia de un repertorio político agotado, y no una genuina duda sobre la compatibilidad de una reforma constitucional con el texto de la Constitución. El Ministro de Hacienda, por ejemplo, reprochó que el hecho de instalar “un tema de garantías sociales del sistema previsional a través de cambios a la Constitución”, violaría el acuerdo constitucional de noviembre de 2019. La notificación sugiere que la discusión política debiese quedar en suspenso hasta el plebiscito y que habría agendas sustraídas de la deliberación de nuestros representantes. Es evidente que no hay ningún impedimento –político o jurídico– para que el legislador cumpla con su deber y apruebe todo tipo de reformas, como reglas de paridad en la Convención Constitucional, la postergación del calendario constituyente, el trabajo telemático del Congreso o la reducción de remuneraciones de autoridades (materias todas fuera del acuerdo, por cierto). Luego fue el turno del Ministro del Interior y Seguridad Pública. El proyecto en comento es de “dudosa constitucionalidad” porque afectaría la iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Esta regla reserva al presidente la prerrogativa legislativa de establecer o modificar las normas seguridad social, excluyendo a los parlamentarios. Pero la reforma no es una mera ley –aunque sea necesario decir lo obvio–. Es una enmienda a la Constitución, aprobada por el mismo quórum que modifica la regla de iniciativa exclusiva. Y en reformas constitucionales –valga recalcarlo–, no es aplicable la iniciativa exclusiva del artículo 65 de la Constitución. En otros términos, los resguardos democráticos están asegurados porque se requieren los mismos votos que hoy afirman dicha regla. Incluso admitiendo que fuere aplicable, la reforma aprobada sería una excepción o regla especial al artículo 65, totalmente válida en la forma y en el fondo. También se argumentó que la reforma debía votarse por las 2/3 partes de los parlamentarios en ejercicio, porque modificaba un artículo permanente del Capítulo III de la Constitución. Es curioso el punto: si esta misma regulación del derecho a la seguridad social se hubiese hecho por un proyecto de ley –no una reforma constitucional–, bastaba con quórum calificado (a menos, claro, que se diga que el retiro de fondos y la creación de un fondo solidario pugnan con la Constitución). En este caso, la regulación del derecho se efectuó con mayores garantías democráticas: cumpliendo con la regla general de quórum de reforma constitucional –aplicable a toda disposición transitoria– en un proyecto acotado al estado de catástrofe y la pandemia. No toda regla constitucional que mencione, afecte o regule un derecho constitucional, requiere de 2/3 de parlamentarios en ejercicio. No hay que olvidar que incluso la suspensión o restricción extraordinaria de derechos, bajo estados de excepción, puede ser alterada por 3/5 del Congreso. La reforma puede ser una buena o mala política pública, puede ser la peor o la mejor respuesta a la crisis, puede carecer de respaldo técnico o ser la solución efectiva a las necesidades de los olvidados por el gobierno. Eso es materia para la política y, en este caso, aquella de amplísimos consensos. El mérito o conveniencia de la reforma en nada afecta su constitucionalidad. Cobijarse en dichas alegaciones, sólo empobrece nuestro debate democrático.  Carta de C. Hube (19.07.20)   Respuesta a C. Hube (LT 20.07.20). Señor Director: La profesora Constanza Hube criticó como “resquicio constitucional” el argumento sobre la constitucionalidad de la reforma constitucional que autoriza el retiro excepcional de fondos de pensiones. Ambos concordamos que la iniciativa exclusiva del Presidente de la República es reformable por el mismo quórum con el que se aprobó este proyecto y que si esto hubiese sido un proyecto de ley, bastaría el quórum calificado. Pese a ello, afirma que debía cumplir con 2/3 de los parlamentarios en ejercicio, porque se modificaría la reserva legal establecida en el artículo 19 Nº 18 de la Constitución. El argumento desconoce el sentido de la reserva de ley y desdeña al poder constituyente derivado. La reserva legal es un límite respecto del Ejecutivo, para impedir que regle derechos vía potestad reglamentaria, y no un límite al constituyente derivado. Si los colegisladores regulan un derecho por vía de reforma constitucional, no se puede hablar ni de trampas, resquicios o elusiones. Se está cumpliendo con creces las exigencias democráticas que fija la Constitución, con altos consensos políticos y más allá de un mero quórum calificado. Es una excepción constitucional de la iniciativa exclusiva y cumpliendo el quórum para regular transitoriamente el derecho, bajo el estado de catástrofe y en razón de la pandemia. Por último, sobre las dudas de la profesora -más allá de las exhortaciones retóricas y mis nulas capacidades cognitivas de prever el futuro-, basta decir dos cosas. Afortunadamente, tendremos un quórum único y no la compleja pluralidad de este caso. Y si hay infracción, el artículo 135 de la Constitución ya fijó un mecanismo para garantizar institucionalmente su cumplimiento. Pablo Contreras Prof. de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Chile Respuesta de C. Hube (LT 21.07.20) SEÑOR DIRECTOR El profesor Contreras insiste en su carta publicada ayer que, en el proyecto de retiro de fondos previsionales, “se está cumpliendo con creces las exigencias democráticas que fija la Constitución”, por el hecho de haberse aprobado con un quórum de 3/5. Al respecto, es importante precisar que las garantías democráticas no se refieren solo a la cantidad de votos que se obtienen, sino al respeto a los procedimientos y a las atribuciones de cada órgano. En eso consiste el estado de derecho. Sin perjuicio de lo anterior, vuelve a omitir el punto central de la discusión, cual es que la Constitución establece explícitamente que el derecho a la seguridad social se regula por ley, y que, esta ley, a su vez, es de iniciativa exclusiva del Presidente. La pregunta es ¿por qué no se hizo por ley? porque se habría declarado inadmisible. El profesor sostiene también que los colegisladores pueden regular derechos fundamentales vía reforma constitucional. No puedo sino compartir dicha afirmación. El punto es que los parlamentarios no siguieron ese camino, puesto que de haberlo hecho habría implicado reformar el capítulo de derechos fundamentales, con un quórum superior (2/3) con el que no se contaba. Cabe recordar, que parte de los proyectos que se refundieron precisamente buscaban reformar el derecho a la seguridad social, pero al advertir que no se cumpliría con el quórum, decidieron perseverar con las disposiciones transitorias. Respecto del futuro, ni siquiera es necesario adelantarse a lo que ocurriría en una eventual convención, basta con ver que la Cámara está tramitando esta semana un proyecto que pretende imponer un impuesto (materia de iniciativa exclusiva) vía disposición transitoria de la Constitución. Una nueva reforma con resquicio constitucional. Constanza Hube Prof. de Derecho Constitucional UC Otras intervenciones en el debate Elusión constitucional (EM 13.07.20)
¿Elusión constitucional? Raul Letelier (EM 14.07.20)   La verdadera ilusión a la Constitución (EM 19.07.20)   Un proyecto constitucional (EM 21.07.20).  Intervenciones en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (20.07.20) Sobre atajos, resquicios y fraudes a la Constitución Jorge Contesse Singh* (LT 21.07.20) Por estos días, autoridades de gobierno, políticos y han sostenido que en el proyecto de ley sobre el retiro del 10% hay un “fraude”, “resquicio” o “atajo” constitucional. En Chile, hablar de resquicios o de fraudes a la institucionalidad tiene una carga simbólica importante y por lo tanto la acusación debe tomarse en serio; y al hacerlo, debe desecharse. Una discusión es si acaso este u otro proyecto es bueno o malo, oportuno o no; otra, muy distinta, es afirmar que se están saltando las reglas de la Constitución. En este caso, en verdad, ocurre justamente lo contrario: de un modo ciertamente inesperado, se está cumpliendo la Constitución. *** La acusación en contra del proyecto es doble: por un lado, se dice que no debiera tramitarse como disposición transitoria, y, por otro, que el Congreso ha eludido la regla que exige iniciativa exclusiva del presidente en este caso. Revisemos los dos cargos de manera separada. Sobre el primero —que no debiera hacerse mediante disposición transitoria— lo que hay en verdad en este caso es un problema de “técnica legislativa”, que es muy distinto a una inconstitucionalidad o un fraude. Suponiendo que se regula algo permanente, utilizar una disposición transitoria es, en mi opinión, una mala técnica legislativa. Pero de ello no se sigue que sea inconstitucional; y, por lo tanto, que un órgano como el Tribunal Constitucional pueda invalidar la disposición transitoria. Los actos del Congreso están así plenamente “apegados a la normativa”, como reconoce uno de los críticos del proyecto. Para entender esto, veamos un ejemplo: como muchas otras materias, el sistema electoral de diputados y senadores está regulado en dos partes, la Constitución y la ley orgánica sobre votaciones populares. La manera como se eligen parlamentarios es obviamente una materia de alcance permanente; no algo “transitorio”. Sin embargo, la norma constitucional que se refiere a esta materia está en una disposición transitoria desde 2005. Nunca alguien ha protestado. Ello es anómalo porque las disposiciones transitorias son normas que en general regulan la aplicación en el tiempo que tienen las leyes (o la Constitución, en este caso). Por ejemplo, durante un tiempo hubo una norma transitoria que disponía que los senadores designados que existían bajo la Constitución de 1980 estarían en sus cargos hasta una determinada fecha. Como la norma regulaba una institución que iba a terminar –los senadores designados–, no tenía sentido que ella formara parte del articulado “permanente” de la Constitución; se le ubicó, entonces, al final, después del texto propiamente de la Constitución, junto a las demás normas transitorias. Así, cuando llegó la fecha de expiración de los senadores designados, terminaron en sus cargos y la norma transitoria cumplió su función. No era necesario que una norma que tenía, por así decirlo, fecha de vencimiento formara parte de la sección permanente de la Constitución. Así funcionan —o debieran funcionar— las disposiciones transitorias. Ahora bien, la manera como elegimos diputados y senadores es obviamente una cuestión de regulación permanente, no transitoria. No es algo que vaya a expirar. Sin embargo, ahí está la norma y por quince años a nadie le ha parecido problemático: ni al Congreso, ni al Ejecutivo, ni a juristas que por estos días protestan agitadamente. En este caso, además, al tratarse de una reforma que nace de una crisis sanitaria excepcional —digamos, “transitoria”— hay razones para tratarla así, y no como parte de una materia permanente de la Constitución. Como digo, el asunto es de técnica legislativa, no de resquicios o fraudes. *** Permítaseme una pausa en el análisis. Si hablamos de fraudes, hay algo acá que merece ser mencionado y que sorprendentemente nunca ha sido motivo de discusión: la reforma constitucional de 2005 fue celebrada por el presidente Ricardo Lagos como “el fin de la transición”, pues entre otras cosas —se dijo— se eliminaba de la Constitución el sistema binominal. Al decir esto, se sugería inequívocamente que sería más fácil terminar con él, pues reformar la Constitución es mucho más oneroso que modificar una ley (se exigen quórums más altos para cambiar la Constitución). Al “sacar” al binominal de la Constitución, como decían las autoridades de entonces, y dejarlo entregado a la ley, sería entones más fácil modificarlo. En este caso, “la ley” de que se trata es la ley orgánica constitucional sobre votaciones populares. Como toda ley orgánica, exige un quórum de 4/7 para su modificación; quórum que es más bajo que los 3/5 de reforma constitucional (recordemos: reformar una ley siempre debe exigir quórums más bajos que cambiar la Constitución). Ocurre que esa reforma de 2005, junto con introducir la norma transitoria (de nuevo, ¡sobre un asunto permanente!), dispuso también que el cambio del sistema electoral para el Senado —materia de ley orgánica (o sea, de 4/7)— requeriría sin embargo un quórum de …. ¡3/5, es decir, un quórum de reforma constitucional! Es fue la manera como se “sacó” el binominal de la Constitución: por vía de una disposición transitoria, se subió el quórum a una ley orgánica constitucional (el único caso en Chile), dejándolo en los hechos como una materia de reforma constitucional, no de ley. ¿No es eso defraudar a la ciudadanía? Pasaron los años y en 2014 se reformó la disposición transitoria. De nuevo, nadie hizo comentario alguno sobre la anomalía de regular una materia permanente en una disposición transitoria. Esta vez el Congreso agregó a la disposición transitoria —que solo hacía referencia al Senado y sus circunscripciones electorales— a los diputados y sus distritos. Así, la forma de elección de todo el Congreso quedó instalada como norma orgánica constitucional con quórum de reforma constitucional y en una disposición transitoria que sigue vigente. Mostrarse ahora sorprendido es, por decir lo menos, muy llamativo. *** Volvamos al problema actual. Se insinúa que el Congreso estaría afectando la institucionalidad al no tramitar este proyecto como una reforma legal. Ello es cierto, pero es enteramente irrelevante: al modificar la Constitución, el Congreso no está legislando, sino que está actuando como poder constituyente (que se conoce como “derivado”, pues modifica la Constitución, mientras que el poder constituyente es “originario” si, en vez de modificar, dicta una nueva Constitución). Para actuar como poder constituyente, el Congreso tiene que usar quórums más altos que los utilizados al legislar. Si el proyecto del 10% fuese materia de ley, como por ejemplo sostiene el gobierno, en este caso se trataría de una ley de quórum calificado, la cual, según la Constitución, exige un quórum de mayoría absolutade diputados y senadores en ejercicio. Al tramitar este proyecto como reforma constitucional, el Congreso (en rigor: el “poder constituyente derivado”) debe recurrir a un quórum mucho más alto que esa mayoría absoluta. Esto es todo lo contrario a un “atajo”, que permite acortar, hacer más fácil y expedito llegar a un lugar: reformar la Constitución es más difícil, no más fácil, que reformar una ley. Y si el Congreso Nacional, para aprobar este proyecto, lo hace con un quórum más alto (de 3/5), su legitimidad es a fortiori aún mayor para una materia que requeriría simplemente de mayoría absoluta. Quien puede lo más, puede lo menos. Y respecto de quienes creen que esto no debiera ser materia de ley, sino una reforma constitucional, pero con un quórum de 2/3, el argumento es simple: la Constitución ordena ese quórum si la reforma “recayere” sobre determinadas materias, por ejemplo, si se modificara el alcance del derecho a la seguridad social. Esa discusión, sin duda urgente y necesaria, no la resuelve este proyecto. Por ello, no es una reforma que requiera 2/3 para su aprobación. *** En contra de las voces que advierten sobre actuaciones fraudulentas pues se estaría obteniendo “un resultado contrario al ordenamiento jurídico”, lo que ocurre es todo lo contrario: la Constitución dispone, en su primer artículo, que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”, y que el deber de éste es “dar protección a la población y a la familia”. Que existan objeciones respecto del fondo de este y otros proyectos que avanzan en el Congreso no significa que se estén vulnerando las normas y los procedimientos; significa que debe perfeccionarse, como ocurre regularmente con las reformas (legales o constitucionales). Acaso por primera vez, el Estado, representado en el poder constituyente derivado, parece estar al servicio de las personas, tratando de darles algo de protección, así sea mediante una medida dramática e inconveniente, como permitirles el acceso a sus propios ahorros previsionales. * Abogado y Doctor en Derecho. El Mercurio, 22.07.20.   El Mercurio, 3.8.20  LT 31.07.20  El debate por el retiro del 10% de los fondos de pensiones provocó, entre otras cosas, una serie de debates sociales, económicos e, incluso, constitucionales.
En el Congreso, el ahora exsenador Andrés Allamand (RN), y actual ministro de Relaciones Exteriores afirmó que el proyecto de reforma constitucional se trataba de un “resquicio”. “Eleva a rango constitucional materias propias de ley, elude la iniciativa exclusiva presidencial y baja quórum”, espetó, siendo respaldado por el nuevo ministro del Interior Víctor Pérez (UDI). Pérez dijo que “no hay una norma que permita transgredir la iniciativa exclusiva del Presidente, y la seguridad social y las pensiones lo son. Se busca eludir el quórum de 2/3 mediante una norma transitoria”. El senador independiente Pedro Araya les respondió: ”Lo que estamos haciendo constitucionalmente es factible con este quórum (3/5) porque se trata de una modificación transitoria”. Al final el proyecto obtuvo amplias mayorías en ambas cámaras, logrando conseguir un quórum incluso de 2/3 gracias al apoyo de legisladores de Chile Vamos. El 18 julio, a través de una carta en La Tercera, la abogada constitucionalista Constanza Hube, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, en respuesta a una columna escrita por Pablo Contreras, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma, manifestó su preocupación por lo que podría ocurrir en una eventual convención constitucional o convención mixta constitucional. “Lo ocurrido esta semana es delicado y constituye un muy mal precedente de cara al proceso constituyente. En caso de ganar el apruebo en octubre, ¿qué certeza tenemos de que se van a respetar los límites de la Convención y los quórums?, ¿qué certeza tenemos de que la Convención no incurrirá en los mismos resquicios?”, se lee en la carta de Hube. Contreras replicó a Hube y destacó que durante el proceso constituyente, si gana el “apruebo”, “tendremos un quórum único y no la compleja pluralidad de este caso. Y si hay infracción el artículo 135 de la Constitución ya fijó un mecanismo para garantizar institucionalmente su cumplimiento”. ¿A qué se refería el académico? En la Constitución se lee que si existe un reclamo dentro de la eventual Convención, cualquiera de ellas, se podrá reclamar ante la Corte Suprema. Ahí también se indica que “ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo”. Con todo, desde algunos sectores de la centroderecha existe la preocupación del precedente que significó el retiro del 10%. Al respecto, Hube señala a Re:Constitución que si bien “hay límites de fondo establecidos para una nueva Constitución respecto del carácter democrático y de las sentencias judiciales firmes por ejemplo y para la Convención, pues no puede intervenir ni ejercer ninguna otra función ni otra autoridad sobre otros órganos mientras esté funcionando, no hay un mecanismo o acción para hacer efectivo su cumplimiento”. La abogada de la Universidad Católica agrega que “la reclamación ante la Corte Suprema está sólo dispuesta para la infracción a las reglas de procedimiento. Es ahí donde creo que podría haber un conflicto, precisamente con algunas posturas más bien radicales que finalmente quieran ‘saltarse’ las reglas ya establecidas”. Por su parte, Contreras opina que le cuesta imaginar cómo la reforma que terminó con el retiro del 10% podría impactar en los quórums de un eventual órgano constituyente. “En el caso de la reforma de pensiones, hubo diferencias interpretativas respecto de distintos quórums que podían ser aplicados (...). Pero ante una Convención Mixta o Constitucional, sólo existirá un quórum: 2/3 de los convencionales constituyentes. Y si hubiere una infracción de procedimiento, esto tiene su mecanismo de control, regulado en el art. 136 de la Constitución. Por eso no entiendo por qué se extrapola la discusión respecto del quórum del caso de pensiones al caso del órgano constituyente”. Una reflexión contraria a la de Contreras y más cercana a la de Hube tiene Pablo Valderrama, director ejecutivo de Idea País. Valderrama cree que “los quórums y cualquier norma no garantizan el cumplimiento de lo que ellas contienen, sino que son marcos que requieren de la voluntad de los obligados para que se cumpla”. o ocurrido en el Congreso, argumenta, “puede ser un antecedente bien preocupante respecto a lo que pase en el eventual órgano constituyente, ya que se pueden fijar muchos quórums o normas que regulen su funcionamiento, pero si no hay voluntad de cumplirlos o se intenta esquivarlos, como fue el caso reciente, pasan a ser letra muerta”. La importancia del reglamento internoEn enero, en Ciper, Sebastián Aylwin, quien fue parte de la mesa técnica del proceso constituyente, en representación de Comunes (Frente Amplio), opinó que era “necesario precisar que la Constitución, en su artículo 133, establece que solo las normas de la nueva Constitución y el reglamento de votación de la Convención están sujetas a la regla de los 2/3. En principio, ninguna otra decisión, como aquellas de administración y de organización del trabajo, están sometidas a este quórum”. Es decir, de forma hipotética, haciendo un símil a como funciona el Congreso, podrían crearse otros quórums como por ejemplo de 3/5 ó 4/7. Si es que en octubre gana el “apruebo”, una de las primeras cosas será establecer el reglamento interno. Por esta razón, Hube destaca que es importante el “cómo quede redactado las normas de funcionamiento interno y reglamento de votación. Eso lo va a determinar la propia Convención, y es aquí donde tenemos que generar las garantías para que se respeten las reglas constitucionales ya establecidas en la propia Constitución (2/3 de quórum para acuerdos por ejemplo). Evitar más resquicios y para eso se requiere buena fe al momento de determinar dichas normas de funcionamiento interno y reglamento de votación”. Para Contreras la alternativa que nombra Aylwin “es viable, dentro de otras que se pueden fijar en el reglamento de una eventual Convención”. “Nótese que la regla de quórum que la Constitución le impone a la Convención es bastante simple: tanto las normas del futuro texto constitucional como el reglamento de votación deben aprobarse por 2/3 de los convencionales en ejercicio. Las etapas de ese procedimiento y sus instancias de votación no están definidas, por ejemplo, si a nivel de comisión se puede votar con mayoría absoluta para luego ratificar en el pleno con 2/3. Sin embargo, para que esto sea válido, debe ser primero ratificado por 2/3 de los miembros en ejercicio de la convención en la aprobación del reglamento mismo. La misma idea de comisiones –usual en el derecho comparado– es algo que no está predeterminado y que tendrá que crearse y aprobarse por 2/3 en el reglamento”, señala. Con todo, varios juristas señalan en privado que si la ciudadanía opta por que se redacte una nueva Constitución habrá que trabajar en “forma seria y relativamente veloz” con el plazo de nueve meses y la prórroga de tres para poder llevar a cabo una eventual nueva Constitución. Por lo tanto, agregan, será imperioso la ejecución rápida y efectiva del reglamento interno. “En efecto, en otros procesos constituyentes semejantes (en Latinoamérica está el caso de Bolivia), no fueron meses, sino que años los que se tomaron para definir este tipo de asuntos”, indica Valderrama respecto al reglamento interno. Una discusión que comenzó en noviembreEl episodio del retiro del 10% del fondo de pensiones dista de ser el único sobre los quórums en el último tiempo. El 14 de noviembre pasado, mientras se fraguaba el que sería el “Acuerdo por la Paz y por una nueva Constitución” el diputado UDI Patricio Melero opinó: “Creo que hay que ponerle un quórum de 2/3 permanentes para todas las normas, porque modificar la Constitución no es un tema que se pueda o se deba estar modificando a cada rato. Los países son sólidos y tienen estabilidad en el tiempo en la medida en que sus Constituciones son muy aceptadas y no se modifican a cada rato, y por eso tiene que haber un quórum más alto”. En un comienzo el Partido Comunista y sectores del Frente Amplio no se plegaron al debate que terminaría en el acuerdo del 15 de noviembre. El diputado y timonel del PC, Guillermo Teillier, explicó que “para producir los cambios de cada norma o para introducir las normas es de 2/3. Nosotros dijimos que eso nos parecía muy alto porque le estábamos dando poder de veto a la minoría, a 1/3 sobre 2/3”. Pero hubo otros sectores de la izquierda que si se plegaron al quórum de 2/3. El diputado Giorgio Jackson (RD) explicó ese 14 de noviembre que “la gracia de una hoja en blanco es que ninguna postura minoritaria gane, por lo tanto ninguna postura extrema gana, es a es la gracia de los quórum (...) Lo que se llama hoja en blanco es que que nos forcemos a llegar a un acuerdo, por lo tanto todas las partes tienen que ceder para llegar a un texto que llegue dos tercios”. El debate no quedó solo en el acuerdo mismo de noviembre, sino que también fue discutido en la Mesa Técnica Constituyente (que se habló en la sesión del 26 de noviembre). Para el constitucionalista y profesor de Derecho de la Universidad Diego Portales, Javier Couso, la inquietud que provocó lo sucedido en el Congreso se trata “de un temor de carácter inducido”, ya que además de reiterar la facultad de reclamar ante la Corte Suprema opina que ocurra una situación similar a la discusión del 10% en que UDI y PC se unan contra una medida es “delirante”. “No hay posibilidad política que se produzca una alianza de votos desde el PC hasta la UDI (...) Tan fuertes son las garantías en el proceso que los grupos verdaderamente radicales han denunciado que este proceso constituyente no es soberano, por tener todos estos límites, incluso decían que había demasiadas ventajas para la derecha”, concluye.  Fuente: Ciper Carta publicada en Ciper (18.11.19)
Mediante esta declaración manifestamos nuestro apoyo al ‘Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución’ alcanzado por los distintos sectores políticos el viernes pasado. Estamos conscientes de que fue el producto de un acuerdo en que todas las posiciones debieron ceder para alcanzarlo, pero creemos firmemente que constituye una oportunidad histórica para nuestro país:
FIRMAN 244 PROFESORES Y PROFESORAS DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
 Fuente: El Desconcierto Carta publicada en El Desconcierto (17.11.19).
El acuerdo por la nueva Constitución establece un nuevo mecanismo para reemplazar la Constitución de 1980. En cualquiera de las alternativas que escoja la ciudadanía –convención mixta o convención constitucional– el órgano tendrá que adoptar las normas de la nueva Constitución por las dos terceras partes de sus integrantes. Este quórum ha sido criticado por tratarse de una exigencia muy alta para acordar nuevas normas. Sin embargo, es relevante entender que el órgano constituyente decide sobre una “hoja en blanco”, es decir, no discutirá una reforma a la Constitución de 1980, sino los contenidos de una nueva norma. De este modo, aquellas materias que no alcancen dicho piso no serán reguladas en la Constitución y quedarán entregadas al legislador. El quórum de la constituyente, en consecuencia, genera tres efectos: i. favorece un acuerdo político amplio, ii. excluye todo veto de los defensores de la actual Constitución, y iii. fortalece la discusión legislativa,una vez aprobada la nueva Constitución. Por ejemplo, en 2016 se discutió la derogación de la inhabilidad para ser parlamentario, que afecta a dirigentes gremiales y sindicales; esta fue aprobada en la Cámara de Diputados por 72 votos a favor, 18 en contra y 16 abstenciones (Boletín Nº 2.103-07). Sin embargo, como el quórum de aprobación es de 2/3, la reforma fue rechazada; dado que la discusión se verifica como reforma a la Constitución de 1980, el quórum operó como poder de veto en favor de la minoría: esos 18 votos pierden la votación, pero ganan en la defensa del texto vigente. En cambio, cuando la constituyente discuta este mismo asunto, la inhabilidad sólo podrá entrar en la nueva Constitución si es aprobada con 2/3 de los votos; así, si dicha propuesta no consigue los votos necesarios, la prohibición no será constitucional y sólo podría ser regulada por la ley. Por lo tanto, y a diferencia de lo que ocurre con la Constitución vigente, el alto quórum permitirá que ninguna minoría política imponga un proyecto particular en una Constitución que aspira a ser un piso común compartido. En el mismo sentido, y para que las confianzas que se han puesto en este acuerdo pervivan en la discusión constituyente, el quórum supermayoritario debiera dar paso a un proceso legislativo configurado desde la regla de mayoría simple, precisamente porque la eventual pretensión de neutralizar al Legislador con distintos quórum contramayoritarios (como ocurre con la Constitución de 1980) sólo podría ser decidido, en la constituyente, por un alto quórum de dos tercios”. Firman esta carta:
 La semana pasada, una columna de Fontaine desató un debate en torno al proceso constituyente y la regla por defecto en caso que no se pueda adoptar una decisión (por ejemplo, si se siguen los quórums de reforma del actual capítulo XV de la Constitución de 1980). El debate no es nuevo. Fernando Atria lo introdujo en La Constitución Tramposa el 2013. Ya en 2015, junto a Constanza Salgado, discutimos sobre el punto con Sebastián Soto (el compilado se puede leer aquí). Este post compila nuevas opiniones sobre el tema.
¿Por qué no retomar la Constitución del 25? A. Fontaine: Martes 01 de marzo de 2016 "La legitimidad que adquiere un texto constitucional es un asunto sutil, hasta cierto punto misterioso, y que, quizás, requiere ser iluminado más desde la intuición y la interpretación histórica que desde demostraciones pretendidamente empíricas y objetivas". Constitución de 1925 Carlos Peña Miércoles 02 de marzo de 2016 Arturo Fontaine (columna de ayer) ha formulado una muy buena idea para el actual debate constitucional. Al sugerir retroceder a la Constitución de 1925, elude dos extremos: el de la página en blanco (la esperanza que late en los futuros cabildos) y la permanencia de las reglas de 1980 (puesto que basta que la minoría bloquee un acuerdo para que se mantengan). La Constitución vigente está vigente Sebastián Soto Velasco Jueves 03 de marzo de 2016 No hay razón que justifique olvidar lo que se ha construido, desde la Constitución, en estas décadas. Más aún para revivir un texto cuyo origen y eficacia son muy cuestionados. El debate constitucional solo va a ser posible cuando se construya sobre mínimos comunes indiscutibles. Uno de esos, por evidente que sea, es que la Constitución vigente está vigente. La Constitución de 1925 Carlos Peña Viernes 04 de marzo de 2016 Como han sugerido Fernando Atria ("Sobre el problema constitucional y el mecanismo idóneo y pertinente", en Fuentes y Joignant, editores, "La solución constitucional", Catalonia, 2015) y Arturo Fontaine ("¿Por qué no retomar la Constitución del 25?", "El Mercurio", 2 de marzo), podría convenirse que la Constitución de 1925 fuera la regla por defecto, esto es, que allí donde no se alcanzara acuerdo entre las fuerzas políticas, adquiriera vigencia la Carta de 1925. En ese escenario, tanto la minoría como la mayoría -incluso manteniendo los altos quorums previstos por la carta de 1980- tendrían incentivos para alcanzarlo, puesto que la regla por defecto sería, hasta donde eso es posible, neutral en el debate. Así los partícipes del debate deberían abandonar su conducta estratégica y revisar qué de las reglas de estos últimos cuarenta años, incluidas las de la Constitución de 1980, merece la pena y cuáles habría que mejorar. La Constitución de 1925 I Juan Luis Ossa Santa Cruz Domingo 06 de marzo de 2016 Como bien señala Fontaine -y enfatiza Peña-, volver a la Constitución de 1925 evitaría comenzar desde cero la discusión sobre la Carta que nos rija en adelante, al tiempo que pondría coto a las decisiones adoptadas por grupos pequeños de expertos y por cabildos cuya "legitimidad" no es para nada obvia ni inmediata. Asimismo, regresar a la Constitución de 1925 haría irrelevante la discusión en torno a la "ilegitimidad" de la Carta de Pinochet, una cuestión en exceso relevada por los sectores que aún abogan por mantener las reglas de 1980 o que, por el contrario, pretenden fijar criterios cismáticos cada vez que se enfrentan a la idea de una nueva Constitución. La Constitución de 1925 II Sebastián Soto Velasco Domingo 06 de marzo de 2016 El contenido que se quiere resucitar es a todas luces insuficiente. La Constitución del 25 carecía de principios tan compartidos hoy como aquel que señala que el Estado está al servicio de la persona, o la probidad y la transparencia. En el campo de los derechos, no contemplaba el derecho a la vida, permitía el monopolio estatal en la producción, carecía de muchos derechos hoy vigentes, y los que estaban consagrados no tenían suficientes garantías. Tenía además una estructura institucional clásica, y no una diversidad de órganos autónomos que se contrapesan. ¿Y su legitimidad? También fue cuestionada no solo por su origen, sino que también en su ejercicio, pues, desde todos los sectores y mucho antes del 73, la eficacia de la Constitución fue puesta en duda. Constitución de 1925 y "hoja en blanco" Fernando Atria Lunes 07 de marzo de 2016 Porque la situación actual es que tenemos una Constitución tramposa que solo se puede cambiar con los votos concurrentes de quienes se benefician de la trampa. Entonces el hecho de que sean necesarios 2/3 de los votos, aunque se justifica diciendo que la Constitución debe ser el resultado de "un gran acuerdo nacional", tiene el efecto precisamente contrario: las reglas tramposas hoy vigentes seguirán rigiendo mientras un tercio más uno de los votos quiera mantenerlas. Esto no es teoría. Acaba de rechazarse en la Cámara de Diputados, por ejemplo, un proyecto de reforma constitucional para permitir que dirigentes gremiales puedan ser elegidos al Parlamento. El proyecto fue rechazado por 72 contra 18 votos... ¡72 votos a favor, 18 en contra! En estas condiciones, ¿es posible decir que la mantención de la regla actual da cuenta de "un gran acuerdo"? Constitución de 1925 Sebastián Soto Martes 08 de marzo de 2016 El otro argumento esconde una trampa: ¿a quién beneficiaría la Carta del 25, en su versión del 71? Sostengo que el texto actual, salvo ciertas reglas muy específicas, no favorece a ningún grupo particular. En el Congreso, mientras fue minoría en el gobierno anterior, la izquierda también recurrió al Tribunal Constitucional. Y en los tribunales y ante la administración, todos la invocan por igual sin que haya, a priori , nadie favorecido. Y es que las constituciones mutan; y la que fue concebida como la Constitución de la subsidiariedad hoy está, en su aplicación, muy lejos de serlo. ¿Una Constitución a partir de la de 1925? Francisco Prat. Miércoles 09 de marzo de 2016 Me es imposible coincidir con ellos, puesto que en la vigencia de esa Constitución el país tuvo un desempeño económico pobrísimo, incapaz de sacar de la pobreza a la mayoría de la población que se debatía en ella, y este hecho fue el oxígeno que dio fuerza a los agitadores de la revolución. Además ese marco legal fue responsable de pésimas prácticas políticas, lo que llevaba a los últimos Presidentes democráticos a clamar por reformas fundamentales a dicho texto. Imaginería constitucional Julio Alvear Viernes 11 de marzo de 2016 Enarbolar la Constitución de 1925 en un contexto jurídico en que la Constitución de 1980 se encuentra plenamente vigente es un exquisito ejercicio de imaginería constitucional. Puestas así las cosas, y dentro de esa lógica, podemos imaginarnos muchas normas, o incluso proyectos abortados o fenecidos de la historia constitucional chilena que pueden servir de base para una futura discusión. Dentro de esa lógica, todo es posible. Pero, por eso mismo, no entiendo por qué precisamente el texto de la Constitución de 1980, que al menos tiene el mérito de existir, ha de ser excluido. Constitución del 25 y proceso constituyente Claudio Alvarado Sábado 12 de marzo de 2016 Nada de esto, por cierto, implica olvidar que la carta vigente es heredera no solo de la última planificación global del siglo XX -la de Pinochet, Guzmán y los Chicago-, sino también de los acuerdos que hicieron posible el retorno pacífico a la democracia. Pero, asimismo, esa innegable y valiosa evolución constitucional no debiera llevarnos a cerrar los ojos ante el escenario actual, que demanda cambios profundos. Probablemente en esta línea debe ser leída la invitación de Arturo Fontaine: como un criterio que pueda servir de base al acuerdo político que, llegado el momento, deberá sustentar el cambio constitucional que se avecina. Este exige una razonable disposición al diálogo y un mínimo de amistad cívica -los disensos exigen un marco común- y, por tanto, conviene reflexionar sobre propuestas como la de Fontaine. La Constitución de 1980 Máximo Pavez Domingo 13 de marzo de 2016 Esta afirmación, hecha con clara intencionalidad política, es falsa. La Constitución de 1980, tanto en su filosofía antropológica como económica, no es el resultado de una planificación global, sino todo lo contrario. Jaime Guzmán, teniendo perfecta claridad de lo que significaban las ideas planificadoras que inspiraban los gobiernos totalitarios, influyó para que la arquitectura institucional fuera justamente lo contrario y así recoger los más elementales conceptos de la naturaleza humana de inspiración cristiana, tales como la dignidad y la libertad; bien común; economía libre, subsidiariedad, y servicialidad del Estado. Nuestra Constitución histórica Renato Cristi Martes 22 de marzo de 2016 Los chilenos hemos pagado un alto precio por la decisión de Guzmán de reconocer a Pinochet como sujeto del poder constituyente originario, y de destruir así la Constitución histórica de nuestra Independencia. En ella tiene su origen y se afinca la cadena de legitimidad que une a las cinco repúblicas históricas identificadas magistralmente por Pablo Ruiz-Tagle en nuestro libro "La República en Chile". Lo que Fontaine propone ahora es restaurar esa legitimidad republicana para seguir perfeccionando el sentido democrático de nuestra Constitución histórica.  Nuevo debate en El Mercurio, a propósito del proceso constituyente y la posibilidad de una Asamblea Constituyente. Compilación de columnas y cartas al director.
Soto: La trampa de la Asamblea Constituyente (EM 06.05.2015) Hasta la fecha la mayoría de quienes han propuesto una AC están de acuerdo en el primer paso: un plebiscito preguntando a la ciudadanía si la aprueba o rechaza. Los cuestionamientos a esta opción son numerosos y contundentes, pero dejémoslos pasar, esta vez, para analizar los pasos que seguirían a una eventual aprobación, los que hasta la fecha están en las sombras. C. Salgado y P. Contreras: Asamblea Constituyente (EM 12.05.2015) La demanda por una asamblea constituyente no solo enfatiza el carácter de asamblea o convención (esto es, una reunión numerosa de personas) representativa y deliberativa, que podría ser algo similar a un Congreso no binominalizado, sino que en dos cosas más, que son, a nuestro entender, las cruciales para poder hablar de una asamblea constituyente y, más importante, de una "nueva" Constitución. Primero, el cuerpo colectivo que decide no debe estar sujeto a las reglas del capítulo XV de la Constitución vigente, que exigen 3/5 y 2/3 de aprobación de los diputados y senadores en ejercicio. La propuesta de Soto, que sea el Congreso el que decida, ignora radicalmente que cualquier decisión que pretenda presentarse como una nueva Constitución será antidemocrática, pues nacería de una cancha completamente desnivelada a favor de la minoría que quiere su permanencia. J. Infante: Asamblea Constituyente (EM 13.05.2015) Sobre el segundo eje de la argumentación de los profesores, me gustaría recordar que todo debate debe tener un contexto, y el contexto de Chile, al menos durante el último año, ha sido realmente "refundacional", con consignas basadas en modelos políticos y económicos que nada tienen de democráticos, y que jamás han logrado los fines que se proponen, sino justamente los opuestos. Soto: Asamblea Constituyente (EM 14.05.2015) Lo que quieren lograr es algo más simple: que las decisiones de la AC sean por simple mayoría. No deja de ser contradictorio que el reclamo por una Constitución más representativa se resuelva por medio de una asamblea que no busca acuerdos amplios. La Constitución, que por definición debiera reflejar un consenso, requiere para eso de reglas procedimentales que aseguren la concurrencia de una mayoría calificada de los representantes. Lo contrario amenaza su legitimidad y eficacia. Es por eso que el ejercicio de la potestad constituyente, no solo en Chile, suele requerir de quórums especiales. J. Charney: No hay trampa en la asamblea constituyente (EMos. 15.05.2015). Hoy en Chile estamos ad portas de un proceso histórico. De acuerdo al filósofo noruego Jon Elster, la mayoría de las constituciones del mundo occidental han sido el producto de procesos irracionales en los cuales la fuerza y la dominación han sido sus motores. Ninguna de las nuestras ha estado ajena a ese impulso. Por primera vez, tenemos la oportunidad de darnos una Constitución racional, que sea el producto de un proceso abierto, participativo y deliberativo. Un proceso en el que la única fuerza que esté en juego sea la fuerza de las ideas. Quien le tema a este proceso le teme también a la democracia. C. Salgado y P. Contreras: Asamblea Constituyente (EM 16.05.2015) Aunque la mayoría del Congreso esté de acuerdo en modificar la Constitución en aspectos importantes, dichos quórums lo impedirían y dejarían vigente, por defecto, muchas reglas que ya no cuentan con apoyo democrático. En otras palabras, esto significa que mientras la derecha no quiera modificar aspectos esenciales de la Constitución, estos no serán modificados, precisamente porque la regla de los 2/3 y 3/5 le garantizan a su negativa un poder de veto. Las reformas que desde 1990 se han realizado a la Constitución son las reformas que la derecha ha consentido, es decir, reformas a reglas (como la de los senadores designados) que ya no la privilegiaban. Soto: Asamblea Constituyente (EM 18.05.2015) Su argumento merece dos comentarios. El primero es en torno a la noción de Constitución. Esta puede pretender muchas cosas: distribuir el poder entre instituciones públicas; reconocer derechos a fin de protegerlos especialmente; proponer principios de moral pública, etcétera. Pero de lo que no cabe duda es que las constituciones son ciertamente un límite a las mayorías, y por lo mismo, las reglas constitucionales suelen tener requisitos especiales de reforma, entre los cuales se exige, tradicionalmente, requerir quórums especiales. Y en esto, la democracia chilena no está sola. Una gran cantidad de países así lo ratifican. Por lo tanto, defender quórums especiales -que son reflejo de pactos sociales amplios- es perfectamente democrático. Contesse: Asamblea Constituyente (20.05.2015) Soto confunde las reglas de decisión propias del proceso de producción de una Constitución, con las reglas de decisión propias de un proceso de revisión o modificación de una Constitución (ya redactada). Ambos tipos de reglas deben ser claramente diferenciados, y por una razón relativamente obvia: dado que la Constitución es la decisión política fundamental de un pueblo, su mecanismo de generación debe tender a universalizar el principio de igualdad política de los ciudadanos y, en tal medida, quedar sometido a una regla de mayoría simple, ya que no hay una fórmula que realice de mejor manera dicha exigencia de igualdad. Pero precisamente porque la Constitución es la decisión política fundamental, puede ser razonable, en casos debidamente calificados, inmunizar esa decisión frente a las futuras mayorías de turno. Las reglas contramayoritarias de reforma constitucional cumplen esa función. |
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