El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una serie de disposiciones contenidas en el Proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, correspondiente al Boletín N° 9.369-03 (revise la STC Rol N° 4012-17).
La sentencia ha originado un debate entre distintos académicos sobre las competencias del Tribunal, el control preventivo de constitucionalidad, el margen de acción del legislador y la deferencia razonada, así como las alternativas de diseño institucional para el Derecho Administrativo Sancionatorio.
En este post se compilan las principales posiciones del debate (agradezco a C. Venegas su asistencia en la sistematización).
Además, sugiero el registro del Conversatorio: "¿La muerte del Derecho Administrativo Sancionador?" A propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre las reformas a la Dirección General de Aguas y el SERNAC de la Universidad de Chile.
R. LETELIER: El retroceso a Soto Kloss. Tribunal Constitucional y sanciones administrativas en materia de aguas (17.01.2018)
“La prohibición para la Administración de imponer sanciones administrativas […] es otro de los artilugios de nuestro autor [Soto Kloss] para generar aquel tan necesario control judicial. No obstante ello, al contrario de lo que sucedió en otros contextos, la teoría sotoklosiana de las sanciones administrativas – de seguro la menos depurada de todas las explicaciones jurídicas de nuestro autor – tuvo nulo éxito en la jurisprudencia, la legislación e incluso en la doctrina. Múltiples leyes han ido constantemente generando modelos sancionatorios administrativos, la jurisprudencia de la Corte Suprema nunca ha desconocido esa competencia (antes bien, le ha ido dando una correcta extensión) y no conozco ningún jurista razonable en el Chile de los últimos cuarenta años que sostenga convincentemente algo parecido a lo que decía don Eduardo a fines de los 70. Todo esto hasta el arribo de la sentencia de 26 de diciembre de 2017 en la que nuestro Tribunal Constitucional declaró inconstitucional diversas normas del proyecto de ley que introducía modificaciones al marco normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones. En dicho proyecto, infracciones que antes eran sancionadas debiendo acudir a un tribunal se modificaban por un mecanismo de sanción administrativa (con revisión judicial posterior).
P. SOTO: El Tribunal Constitucional y las sanciones administrativas en el fallo sobre el Sernac (19.01.2018)
"Es preocupante el efecto de la decisión para el resto de los sectores regulados por agencias con facultades de fiscalización y sanción. El TC, lejos de ser claro en descartar esta consecuencia, se limita a sostener que otros regímenes donde no hay cuestiones civiles ni comerciales involucradas 'podrían ameritar una regulación diferenciada'. Esto significa que también 'podrían' no ameritarla".
J. DÍAZ DE VALDÉS: Sernac, principios y excepciones (21.01.2018)
“No hay buenas razones para saltarse principios y derechos básicos que nos protegen a todos. Además de la injusticia que esto implica para el afectado, siempre existe la posibilidad de que la "pequeña excepción" nos alcance, y entonces, si ya hemos aceptado su validez, ¿cómo reclamar?
Si el juez tiene por misión defender a una de las partes, el juicio no es justo. Este es un principio universal de justicia natural. A nadie, ni al criminal más pérfido, se le puede negar su derecho a un juicio justo. Cuidado con las excepciones que parecen inocuas y bien intencionadas.”
R. LETELIER: SERNAC y excepciones (22.01.2018)
“Es un error pensar -tal como lo hace el profesor Díaz de Valdés- que el proyecto de ley de modernización al Sernac generaba una excepción al derecho a un juicio justo. El afectado por una sanción siempre podía reclamar a los tribunales para que ellos revisasen la legalidad de la medida administrativa.
Y es otro error pensar que el Sernac, o toda la Administración Pública, se comportan, cuando sancionan, como si fuesen juez y parte a la vez. La misión del Poder Ejecutivo es precisamente ejecutar las leyes, y esa ejecución puede tener la forma de una autorización, un subsidio o una sanción.”
P. SOTO: Un Tribunal Constitucional de Guerra Fría: el SERNAC y los proveedores infractores como “el prójimo” (22.01.2018)
"Al leer la sentencia, se puede ver un retorno a una fraseología iusnaturalista, según la cual el derecho trae “ínsita la idea de que uno de los preceptos del derecho es dar a cada uno lo que es suyo”; pero también se hace evidente el compromiso total de la mayoría del TC con los derechos del proveedor infractor a quien caritativamente —quien sabe si por influencia papal— trata como “el otro”, “el prójimo”, que ha de ser protegido. Como es obvio, esto pone de cabeza toda la relación entre consumidores y proveedores donde, según los especialistas, son precisamente los primeros aquellos que deben ser resguardados por el Estado porque son la parte más débil en la relación de consumo."
J. GARCÍA: Sentencia TC “Sernac”: una lectura minimalista (22.01.2018)
“Respecto de la potestad sancionatoria, la sentencia señala que al conjunto de potestades que en el ámbito de fiscalización posee en la actualidad, y que “se corresponden con su pertenencia a la Administración del Estado”, aquellas nuevas que le entregaría “potestades jurisdiccionales para arbitrar conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas conservadoras y cautelares” (e.g. artículos 50 G y N) pueden ser solo adoptadas por un tribunal independiente e imparcial, lesionándose entonces las garantías del art. 19 N° 3 inc. 6 y 76 inc. 1 de la CPR, y el principio de separación de funciones (considerando 33°). […]. Se trata entonces de una primera precisión minimalista a considerar, puesto que va estableciendo parámetros que operan como pautas respecto de por qué en este caso específico el marco propuesto resulta atentatorio de la Constitución.”
“…contra las lecturas maximalistas de los críticos de esta sentencia, una lectura minimalista da cuenta de que la mayoría está haciendo una evaluación constitucional a un marco regulatorio específico (el nuevo conjunto de potestades al Sernac propuestas), estableciendo parámetros claros al legislador acerca de los límites tolerados por la Constitución y sus excesos. No está buscando refundar el Derecho Público chileno ni establecer un nuevo modelo de Derecho Administrativo Sancionador. Como correctamente sostiene el ministro Romero, es necesario entender los matices y complejidades de esta sentencia, a la vez que, si el principio de separación de funciones va a ser flexibilizado por el legislador, el diseño institucional, sus equilibrios y resguardos sí importan.”
R. LETELIER: "Sentencia TC 'Sernac': una sentencia no minimalista" (23.01.2018)
“Pues bien, el ejercicio del Tribunal Constitucional no tuvo la más mínima consideración a su famosa objeción contramayoritaria ni tampoco escatimó en fórmulas y expresiones universalizables. Las decisiones administrativas sancionatorias son calificadas como actividad jurisdiccional o como generadoras de cosa juzgada. La autoridad administrativa, por su parte, como un ente sin imparcialidad ni independencia, y el diseño institucional elegido como uno contrario a “principios básicos”.”
F. ATRIA Y C. SALGADO: El tribunal Constitucional desatado (1): Un poder insoportable (23.01.2018)
El Tribunal Constitucional “se ha arrogado sin limitación alguna competencia para decidir sobre su propia competencia (lo que a veces se llama “competencia de competencia” y es la marca de la soberanía), y la ha aprovechado para extender a su gusto sus facultades para actuar de oficio, en su decisión sobre la DGA y, recientemente, sobre el nuevo SERNAC.”
C. ROJAS: Tipología de las actividades de la Administración Pública y sanciones administrativas (23.01.2018)
"La muy errada decisión del Tribunal Constitucional, que no solo hace retroceder al Derecho Administrativo chileno sino que lo desconoce, debe considerarse una excepción, una anomalía, un paréntesis que no puede ni debe repetirse, pues se basa en febles fundamentos, incomprensibles, en el marco de un Estado de Derecho, como es su peregrina afirmación de que al ejercerse la potestad sancionatoria (decide) se actúa en reemplazo del juez (juzga), sobre todo cuando precisamente por razón del Estado de Derecho, absolutamente todas las decisiones de la Administración —cualquiera sea la forma que asuma— son plenamente enjuiciables"
H.GUTHRIE: SERNAC y reguladores sectoriales. A propósito del fallo del Tribunal Constitucional (25.01.2018)
“Sin duda que existen diferencias funcionales del Sernac con los reguladores sectoriales, pero desde la mirada institucional no debiesen existir. En uno u otro caso será válido el otorgamiento de amplias potestades (como la normativa y sancionatoria), el tema pasa porque dicha validez exige la existencia de garantías de independencia, objetividad e imparcialidad del órgano regulador. Esta lógica es la sostenida por la prevención del Ministerio Juan José Romero, al afirmar en su punto diez que “la forma como está diseñado en aspectos organizacionales internos” el ente administrativo, es del todo relevante.”
F. ATRIA Y C. SALGADO: El Tribunal Constitucional desatado (2): La Constitución protege el abuso (25. 01.2018)
“En efecto, el desenfreno del tribunal desatado en las sentencias rol 3958, sobre la Dirección General de Aguas (DGA), y rol 4012, sobre el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), ha abierto (o mejor dicho, ha prohibido cerrar) las puertas al abuso. Al menos es de esperar que después de esta sentencia los que defienden la Constitución tramposa dejen de repetir, absurdamente, la idea de que la Constitución no le importa al ciudadano común.
Al leer las sentencias en cuestión, salta a la vista la marca más notoria del tribunal desatado: su manifiesto desprecio tanto del derecho vigente como de las instituciones existentes. Como veremos, estas sentencias descansan, en lo fundamental, en dos ideas: que es inconstitucional que los órganos de la administración pública den directamente instrucciones a la fuerza pública, y que es inconstitucional que dichos órganos estén facultados para imponer sanciones por conductas ilegales. Pero estas dos ideas son y han sido parte habitual del derecho administrativo chileno y comparado, aunque serían incompatibles con un imaginario “derecho público universal” que el tribunal desatado saca del sombrero.”
D. PARDOW: El TC y sus castillos en el aire (25.01.2018)
"En el fondo, la discusión sobre el Sernac es una discusión sobre el tamaño y límites del Estado. Al fundar su sentencia en la igualdad contractual entre consumidor y proveedor, el TC disfraza un principio un mero recurso pedagógico, clausurando así un debate que era esencialmente político y debía ser resuelto en el Congreso. Limitar la voluntad popular nunca había sido tan sencillo; dan lo mismo los acuerdos entre gobierno y oposición, la posición de la sociedad civil y lo numerosos ejemplos de otras partes del mundo con una institucionalidad similar. Para nuestro tribunal basta con un castillo en el aire para justificar sus propias preferencias."
M. GUILOFF: Tiempos peores (29.01.2018)
"El gobierno, constatando lo que ha sido la experiencia bajo un marco legal que hace costosa la implementación de los incumplimientos para los consumidores, decidió hacerla más eficiente entregándosela a un órgano administrativo (el Servicio Nacional del Consumidor). Tras algunos años de debate, esta modificación fue aprobada por el Congreso. Con todo, el Tribunal Constitucional estimó que hacer menos costosa la implementación para los consumidores, mediante su traspaso a ese órgano administrativo, resultaba inconstitucional."
S.BOZZO: Opinión. Reforma al Sernac (30.01.2018)
“El equilibrio en las relaciones de consumo no se obtiene necesariamente con un Sernac fuerte, sino con derechos que los consumidores puedan hacer efectivos y procedimientos ágiles. Para ello urgen mecanismos de resolución de conflictos alternativos, a fin de acercar a los consumidores a la justicia.
J.GARCÍA: Sentencia TC “Sernac” (2): una mirada sistemática (09-02-2018)
“Y si bien buena parte de la crítica publicista especializada ha girado en torno al carácter “refundacional” de la sentencia desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, me parece que se trata de una crítica parcial, que no ha considerado al menos tres elementos que a mi juicio dan cuenta de la necesidad de una mirada más sistémica sobre la cuestión del ejercicio de potestades sancionatorias, cuasi-jurisdiccionales por parte de la Administración: la jurisprudencia reciente del TC en este ámbito, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la discusión en el Derecho Comparado.”
F. QUEZADA: Comentarios a los recientes fallos del Tribunal Constitucional chileno sobre potestades administrativas: ¿el fin de Derecho Administrativo Sancionador en Chile? (15.02.2018)
"Sin embargo, en dicho razonamiento es errado, por cuanto evade considerar la configuración constitucional de la Administración. En efecto, la Constitución chilena no solo habilita al legislador a atribuirle potestades a la Administración y, entre ellas, aquella que le permite reprimir infracciones al ordenamiento jurídico; sino que también configura todo un sistema de control a su actuación, el cual permite a toda persona impugnar judicialmente cualquier sanción administrativa, mediante contenciosos administrativos generales, como es la acción anulatoria general, o el mecanismo de amparo de derechos fundamentales (la acción de protección), sin perjuicio de los contenciosos administrativos especiales que puede disponer el legislador. En otros términos, siempre existirá la garantía de que la decisión sancionadora de la Administración será revisada por un órgano independiente e imparcial: el juez."
L. Cordero: El problema de identidad del Derecho Administrativo chileno (27.02.18)
"Lo grave de la sentencia del TC en materia del fortalecimiento del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) —que ya ha sido ampliamente debatida y respecto de la cual existe una adecuada recopilación— es que demolió, sin un estándar de justificación lo suficientemente robusto, un modelo de Derecho administrativo democrático que se había venido construyendo en la última década y media, cuyo protagonista principal había sido precisamente la jurisprudencia judicial, constitucional y contralora. La tesis del TC en este caso vuelve a la simplificación de un Derecho para satisfacer la ecuación “control-derechos”, desconociendo las complejidades de las interacciones sociales que debe gobernar el Derecho Administrativo en la actualidad (un lugar de múltiples intereses públicos con demandas de satisfacción inmediata) y al hacerlo deja la interrogante abierta de cómo debemos comprender “sistemas complejos” como la regulación ambiental, el urbanismo o los mercados financieros, en donde el Derecho Público necesita de reglas de habilitación para adecuaciones prospectivas (la necesidad de adaptar soluciones para resolver interrogantes futuras, sensibles y de resultados inciertos), porque es en la interacción de las personas en la ciudad, las actividades económicas con la variabilidad de los ecosistemas y las dinámicas aceleradas de los agentes financieros, en donde el Derecho Administrativo tiene una presión para dar respuesta oportunas, manteniendo los compromisos constitucionales elementales de una democracia."
A. BARROILHET: Sernac y tribunal constitucional (22.01.2018)
“El fallo de TC declarando inconstitucionales algunas de las normas que buscaban convertir al Sernac en un “león con dientes” es una mala noticia para el organismo, pero no para los consumidores. Ello porque las mejoras en los procedimientos colectivos y el endurecimiento de las sanciones que antes del TC solo beneficiaban estratégicamente a Sernac, ahora fortalecen a las asociaciones de consumidores. Esto garantiza que ahora tendremos más voces defendiendo a los consumidores en tribunales y tribunales mejor informados orientando las relaciones entre consumidores y proveedores.”
A. VERGARA: Sanciones, despotismo e identidad del derecho administrativo (20.03.2018)
“El tono de tales críticas es de exageración, en especial al pretender que tales sentencias significarían un desvío de la identidad del derecho administrativo nacional. Tales críticos, así, se muestran muy amigos y defensores del despotismo administrativo y más bien despectivos con la libertad y la garantía de un proceso judicial racional y justo, lo que asegura toda democracia. Pues la inspiración que notoriamente existía tras esos proyectos de ley era una teoría de la democracia bien degradada, según la cual a los órganos administrativos cabía reconocerles no solo mayores poderes que a los tribunales, sino también poderes jurisdiccionales y normativos (propios del Legislativo).”
J.C. FERRADA: Bases del Derecho Administrativo chileno y sentencias del Tribunal Constitucional (27.03.2018)
“Pues bien, más allá de discrepar de ese modelo ideológico propuesto por el profesor Vergara, que debilita al Estado en su rol primordial de tutela eficaz de los intereses públicos y los derechos de los particulares más débiles en una sociedad, y que, por cierto, guarda estrecha relación con los postulados formulados por Dicey en la Inglaterra del siglo XIX1 o, en nuestro medio, de Soto Kloss en la última parte del siglo pasado, lo cierto es que ello se aleja del modelo de Estado, de Administración Pública y de Derecho Administrativo existente en nuestro país, no siendo consistente tampoco con el desarrollo actual de la dogmática comparada y nacional de referencia.”
F. BARRIENTOS – P.SOTO: Reforma al Sernac (31.03.2018)
“De ahí que sea urgente una ley corta para reponer la mediación voluntaria y la recepción de reclamos y se explore un rediseño de la institucionalidad en el ámbito del consumo que encaje de manera realista en las limitaciones que el TC impuso (separando en distintas agencias la representación del consumidor, la investigación y la sanción, reforzando la imparcialidad de quien resuelve), siempre con el objetivo de dar la mejor protección a los derechos de los consumidores.”
F. BARRIENTOS – P.SOTO: La teleserie legislativa sobre el texto de la ley de reforma del SERNAC: algunas propuestas (02.04.2018)
“En efecto, el texto aprobado, promulgado, en espera de lo que suceda en la toma de razón por parte de la Contraloría, presenta una serie de inconvenientes relacionados con (i) la técnica de modificación empleada, que produjo la supresión de facultades esenciales del SERNAC, (ii) la duda acerca de la vigencia de atribuciones que se habían declarado inconstitucionales, y (iii) la falta de coordinación normativa entre lo reformado y lo que está vigente en la actualidad.”
F. URBINA: Fallo Sernac: un problema de justificación (04.04.2018)
“La pregunta no es si mantener un orden rígido de separación de funciones o aventurarse a una institucionalidad distinta. Lo primero no ha existido nunca, ni en nuestra constitución ni en la teoría de Montesquieu. Lo segundo no es una aventura, sino la realidad administrativa global y, en gran medida, local. El desafío consiste en la elaboración de estándares para que dicha institucionalidad (que ya existe, con más o menos complejos) se desempeñe conforme a las exigencias del Estado de Derecho y el buen gobierno.”
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