La academia chilena no se caracteriza por debates directos entre autores, a través de artículos de respuesta a tesis específicas. En general, procede en un nivel descriptivo y analítico. Por eso, debe destacarse los escasos encuentros de discusión científica que se dan en el plano de la crítica.

Un notable ejemplo de esta rara práctica académica se da en una materia especialmente sensible para la discusión constitucional chilena y los debates sobre nueva Constitución. Nos referimos a la justificación y crítica de las leyes orgánicas constitucionales.

En el año 2012, Sergio Verdugo publicó el siguiente paper: "Las justificaciones de la regla de quórum supra-mayoritaria de las leyes orgánicas constitucionales". Este es el resumen del texto: 

"Se defiende la regla de quórum supra- mayoritario de las leyes orgánicas constitucionales en determinados casos. Se dividen sus justificaciones en dos grupos (general y especial), y se verifica que los críticos no han abandonado el primer nivel del deba- te, lo que es inconsistente con un modelo argumentativo que considere el resto de los arreglos institucionales relevantes y las razones específicas que fundamentan las leyes orgánicas en particular."


A fines del año 2013, Guillermo Jiménez, Pablo Marshall y Fernando Muñoz publicaron una respuesta al texto de Verdugo: "La debilidad de las súper-mayorías". Este es el resumen del texto: 

"Este artículo constituye una réplica a la defensa del sistema de súper-mayorías que establece la Constitución chilena, recientemente publicado por Sergio Verdugo. Tras verificar un empate entre las razones a favor y en contra de las súper-mayorías en el plano de la justi- ficación general, Verdugo propone pasar a discutir cada una de las reglas de quórum calificado en específico. Este artículo rebate tanto la estrategia de Verdugo como sus argumentos generales y espe- ciales para justificar las reglas de quórums súper-mayoritarios. El telón de fondo de este artículo está dado por una defensa de la conexión entre mayoría simple y democracia."

Todo partió con una resolución de un juez de garantía, que ordenó asegurar el derecho de sufragio activo a las personas que se encuentran sujetos a prisión preventiva (lee la resolución). La repercusión política no tardó. La Ministra de Justicia anunció que el gobierno trabajaría en un proyecto de ley para efectos de garantizar el derecho. La candidata presidencial del oficialismo, Evelyn Matthei, critico duramente la medida, sosteniendo que se estaría "yendo demasiado lejos", mientras que su generalísimo, Joaquín Lavín, lo calificó de "inaceptable". La vocera de Gobierno rápidamente salió a descartar el envío de un proyecto tal al Congreso. 

Todavía queda por ver la forma en que se deberá cumplir la resolución del juez de garantía. Sin perjuicio de ello, es pertinente recordar las reglas constitucionales en la materia y el debate de distintos agentes sobre la materia. La Constitución establece que el derecho de sufragio se suspende y se pierde en distintas hipótesis. Los artículos 16, No. 2 y 17 Nos. 2son los preceptos pertinentes.

Artículo 16.- El derecho de sufragio se suspende: 
1o.- Por interdicción en caso de demencia;
 2o.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista, y
 3o.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15o del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15o del artículo 19.


Artículo 17.- La calidad de ciudadano se pierde:
1o.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2o.- Por condena a pena aflictiva, y
3o.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.


Es también relevante considerar que la regulación de la suspensión del sufragio viola frontalmente las obligaciones internacionales de Chile, en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 23.  Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.  

El debate ha criticado las omisiones para implementar el derecho de sufragio a personas privadas de libertad y ha  rescatado las contradicciones y falacias de la posición de Evelyn Matthei. Acá se compilan algunas opiniones.

1. D. LOVERA Y P. MARSHALL: VOTANDO EN LA CÁRCEL
El proyecto del gobierno que permitía votar a cerca de 13 mil presos no verá la luz. “No conecta con lo que la gente pide, que es mayor protección a las víctimas, más que trato ciudadano con los delincuentes”, cuestionó la candidata Evelyn Matthei. En contra de un ambiente electoral marcado por la idea de que estar en la cárcel no es suficiente castigo, dos académicos defienden aquí el derecho a voto de los presos. Explican que no es un favor que se les hace a los delincuentes: es simplemente respetar la ley. Precisan que el verdadero impulsor del tema es un Juzgado de Garantía que ha dado una dura pelea legal, mientras que el rol del gobierno ha sido “desolador”.

2. F. COX: PRESOS Y SIN VOZ
Al privárseles del derecho a ejercer su voto estamos diciendo "no nos interesa su opinión" o "usted ya no es parte de esta comunidad, porque no lo vamos a escuchar". 

3. P. MARSHALL: EL SUFRAGIO DE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD
Un proyecto de ley en esta dirección busca establecer una coherencia entre el reconocimiento y la garantía del derecho a sufragio y al mismo tiempo endosando estándares democráticos a la altura de los países desarrollados.


4. J. HESKIA: VOTOS DE LOS REOS
La privación de libertad es una medida que se debe cumplir de tal forma que se afecten al mínimo otros derechos humanos fundamentales distintos a la libertad ambulatoria.


5. T. HENRÍQUEZ Y J. I. MARTÍNEZ: PRESOS Y DERECHO A VOTO
Podrá estarse o no de acuerdo con que las personas privadas de libertad tengan derecho a sufragio. Pero lo cierto es que hoy la situación es de una objetiva vulneración de ese derecho y la medida que había anunciado el gobierno hacía posible su cumplimiento.

La campaña "Marca Tu Voto" ha generado un interesante debate sobre los aspectos técnicos del conteo de sufragios, las garantías del secreto de votaciones y la significación política del acto de sufragar. En este posteo se compilan algunas de las opiniones sobre la materia.

Carta al director, publicada en El Mercurio (Miércoles 15 de mayo de 2013)

Voto marcado

Señor Director:

Se ha convenido por los partidarios de establecer una nueva Carta Fundamental por la vía de una asamblea constituyente que se agreguen a la cédula electoral, además de la cruz correspondiente al candidato preferido, las letras A C.
Afirman aquellos que eso no invalidaría el voto, pues solo sería considerado "marcado", pero que se escrutaría. Los tribunales electorales lo han hecho así en los pocos casos donde se han estampado letras o textos ajenos al fin de la cédula electoral.
Lo que se propone ahora se aleja completamente del alcance del llamado "voto marcado", pues el factor masividad que se espera con las letras A C le da a la acción una connotación muy específica y diferente: la de una consulta plebiscitaria.
La asamblea constituyente (A C) es un método que no está contemplado en la Constitución Política para su modificación, de modo que el propósito del que se trata sería ajeno al método existente sobre la materia.
A C, por tanto, no sería un voto marcado más, sino una explícita ruta no institucional, lo que obligaría a desestimarla.
Además, con este sistema de hacer viable agregaciones masivas a la cédula electoral se podría volver a la condenable práctica del cohecho, lacra de nuestra democracia que con la creación de la cédula electoral y sus múltiplas prevenciones, prácticamente ha sido absolutamente desterrada.

Andrés Rillon Romani
Ex director del Registro Electoral

Respuesta de Jorge Contesse (El Mercurio, Martes 21 de mayo de 2013):

Voto marcado

Señor Director:

En carta publicada por este medio, el ex director del Registro Electoral, Andrés Rillon, sostiene que los votos que en noviembre próximo aparecerán marcados con las siglas "A.C." debieran "desestimarse".
Lo primero que llama la atención es que la "desestimación" de votos no está contemplada por la ley electoral chilena: los votos son válidos, nulos o blancos. Si uno entiende que Rillon quiso decir "nulos", entonces se equivoca, ya que la hipótesis que la ley contempla para ello es esencialmente marcar más de una preferencia, no que el voto tenga anotaciones, leyendas o marcas. De hecho, es interesante que el señor Rillon se refiere a la "cruz" que se debe hacer en el voto, en circunstancias que la ley dispone que la forma de votar es con una "línea vertical", no una cruz.
El ex director Rillon señala que, dado el carácter masivo de la campaña A.C., ésta tendría la connotación de una consulta plebiscitaria, no contemplada como mecanismo válido para modificar la Constitución, de modo que las siglas "A.C." no consistirían realmente en votos "marcados".
El argumento de Rillon es insostenible: para la ley electoral chilena, la masividad de una marca que pueda aparecer en los votos es absolutamente indiferente para su escrutinio. Los votos que tienen una preferencia claramente indicada se escrutan, tengan o no marcas o leyendas adicionales. Lo mismo pasa con los votos blancos: quienes deseen, además de manifestar su desaprobación con todos los candidatos, indicar la necesidad de una nueva Constitución, podrían también marcar "A.C." y su voto, para la ley chilena, es considerado blanco. Por ello, el propio Servel aclaró hace un par de semanas que los votos marcados "A.C." no quedarían bajo la hipótesis de nulidad.
Por último, el señor Rillon advierte que la agregación masiva de anotaciones a la cédula podría provocar actos de cohecho. Tiene razón en llamar la atención sobre la mera posibilidad que esta "lacra de nuestra sociedad", como indica, reapareciera, pero para ello es necesario dar razones y el ex director solo nos explica que ella se erradicó con la creación de la cédula electoral, lo cual evidentemente es una buena noticia, pero no un argumento.

Jorge Contesse Singh

Réplica del Sr. Rillón (El Mercurio, Domingo 26 de mayo de 2013).

Voto marcado
Señor Director:

El ciudadano Contesse Singh, don Jorge, se refiere a mi carta publicada en esta misma página el día 15 del mes en curso referida al "voto marcado" en las elecciones públicas:
a) Que en esa nota dije todo lo sustantivo que pienso sobre el punto.
b) Elude el señor Contesse, Jorge pronunciarse sobre el fondo de la inquietud que me preocupa, cual es la agregación a la cédula electoral de las letras A C significativas de Asamblea Constituyente
c) Que esa operación constituye una forma emboscada de realizar un plebiscito, dada la masividad esperable de su escritura.
d) Que tanto la Asamblea Constituyente como el plebiscito no son rutas establecidas en nuestra Constitución Política para producir su reforma, por lo que las considero desestimables.
e) Que el empleo de este verbo -desestimar- no lo asimilo a "nulo", pues no soy autoridad para dar esta calificación. Para eso están las autoridades superiores del Estado: el Ejecutivo y el Congreso Nacional.
f) Que hay que cuidar el uso de la cédula única, para que no se transforme en paloma mensajera para el cohecho o para cualquier uso adicional: avisos comerciales, promoción de cruceros de agrado, injurias o calumnias y otros asuntos de cualquier orden. Cuidemos este instrumento público que costó tanto establecerlo. La cédula debe ser considerada símbolo de una democracia limpia.
g) Que revise el señor Contesse el concepto de sufragio que describe en su carta. De seguirse sus indicaciones le aseguro que los votos se anularán en todas las mesas receptoras de sufragios tanto las ubicadas al límite norte establecido en el tratado de 1904 como en las puestas en lo más extremo antártico, de seguro con presencia de pingüinos.

Andrés Rillon Romani 
Ex Director del Registro Electoral



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Columna de Joaquín Fernández en Red Seca (Miércoles 22 de mayo de 2013):

La Campaña “Marca tu voto” y los peligros para el secreto del sufragio

En las últimas semanas, la discusión sobre la creación de una asamblea constituyente en Chile ha vuelto a adquirir vuelo. Uno de los factores fundamentales en los nuevos bríos que ha tomado esta discusión ha sido la aparición de la campaña “Marca tu voto”, que llama a escribir una A.C., de Asamblea Constituyente, en la cédula de votación, con la expectativa de presionar al sistema político para la creación de una asamblea constituyente. Si bien coincidimos con las metas finales de dicha campaña, discrepamos con el medio que se ha elegido para llevarla a cabo, especialmente porque vulnera las normas y las prácticas que aseguraban el secreto de los procesos electorales, amparadas por la Cédula Única de Votación.

La Cédula Única de Votación, adoptada en 1958 en Chile por una amplia coalición de partidos conocida como Bloque de Saneamiento Democrático, cumplió un importante rol en debilitar algunas de las formas más groseras de clientelismo político asociadas a las votaciones, las que habían sido pan de cada día en la historia electoral del Chile republicano. Nos referimos al cohecho, o compra de votos, y el caciquismo, o control sobre las votaciones ejercido por notables locales, especialmente en las zonas rurales. La implementación de la Cédula Única contribuyó a sanear los procesos electorales, a independizar al electorado campesino y dar mayor competitividad al sistema político, acabando con el seguro o “colchón” electoral con que contaban los partidos de raigambre oligárquica para ejercer su poder de veto en la política nacional.

La Cédula Única dificultaba el control del sufragio por parte de cohechadores o caudillejos locales. Ellos podrían seguir intentando pagar por los votos o ejercer presiones a los electores, sin embargo dejaron de tener mecanismos para controlar que el votante cumpliera su parte del “compromiso” clientelístico. Esto se debía a que ya no podrían entregarle una papeleta predeterminada al elector, ni vigilar que esta fuese depositada en la urna.

El que pueda objetarse los votos que contengan marcas, aunque expresen una preferencia clara, es un aspecto fundamental de nuestro sistema de Cédula Única y se inscribe en la misma lógica de frenar los mecanismos de control del sufragio por parte de los cohechadores. Esto se debe a que las marcas en los votos son elementos que permiten su identificación al momento de realizar los conteos. Si bien la existencia de marcas en un voto no implica su anulación, la posibilidad de objetarlo desincentiva dicha práctica y permite poner atención a posibles focos de cohecho, facilitando su identificación e investigación.

Por lo mismo, la existencia de campañas como “marca tu voto” legitiman una práctica política, que si bien puede ser legal, es  dañina y erosiona normas y usos que habían facilitado hasta el momento la efectividad del secreto del sufragio. Los diversos pronunciamientos que han hecho políticos, intelectuales y artistas sobre la legitimidad de marcar el voto, generan un ambiente proclive a dicha práctica, que puede producir a corto y mediano plazo efectos no deseados por sus propios propulsores.

Se ha sostenido que existen precedentes internacionales que demostrarían la viabilidad de este tipo de iniciativas. Al respecto se ha mencionado el caso de Colombia, donde uno de los factores decisivos en la génesis de la Asamblea Constituyente de 1991 fue la campaña liderada en las elecciones del  año anterior por estudiantes universitarios, destinada a que los votantes hicieran  patente su voluntad de generar una asamblea constituyente.

Sin embargo, es necesario evidenciar las diferencias contextuales entre los casos chileno y colombiano. Al momento de llevarse a cabo esta iniciativa en Colombia, no existía la cédula única de votación, sino un sistema de papeletas múltiples, en que cada candidatura disponía de una boleta para la votación. En este marco, el movimiento que llamaba a pronunciarse por una constituyente fue conocido como “Séptima Papeleta”, en cuanto llamaba a depositar una papeleta más en las elecciones parlamentarias de 1990, demandando la creación de una asamblea constituyente.

Probablemente los propulsores de la campaña “Marca tu voto” se encuentren conscientes de que su proyecto no tendrá efectividad inmediata. Eso no le resta valía a su esfuerzo. Usualmente este tipo de actos políticos tiene un valor testimonial, que puede interpretarse como un paso más en la acumulación de fuerzas con miras a la creación de un ambiente propicio para la alcanzar los objetivos deseados. En este caso, se trataría de la generación  de un “momento constitucional”.

Sin embargo, una campaña con las características específicas de “marca tu voto” puede terminar erosionando  normas y prácticas políticas que han sido útiles para mantener la transparencia de las elecciones y contener el clientelismo político, y que sin ninguna duda pueden considerarse entre las conquistas democráticas más importantes de nuestra historia republicana.

Respuesta de Fernando Muñoz en el mismo medio (Miércoles 22 de mayo de 2013):

Los anodinos peligros de marcar el voto: respuesta a Joaquín Fernández

Escribo esto a fin de entrar en diálogo con Joaquín Fernández, quien en este mismo medio ha manifestado su temor de que la campaña “Marca tu Voto” permita el surgimiento de prácticas que atenten contra el carácter secreto del sufragio y, de esa manera, posibilite el resurgimiento del cohecho. Ello, en el entendido de que el plano en el que estamos discutiendo es el de la prudencia de las estrategias a seguir por quienes aspiramos a reemplazar la actual Constitución. Así, debo decir que dicho peligro me parece anodino: insignificante, ineficaz e insustancial. Discrepo de dicho temor por lo siguiente: aquel sugiere que de algo que no está prohibido (hacer marcas en el voto) surgirá algo que está penalizado (“violar el secreto del sufragio”, al decir del artículo 132 Nº 5 de la Ley 18.700; “solicitar votos por paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa”, al decir del artículo 137 de la misma ley). ¿Y por qué no habría de surgir lo segundo de lo primero? Por una razón muy simple: a las distintas caracterizaciones jurídicas que la ley electoral le asigna a cada acto (marcar el voto = ninguna consecuencia jurídico-institucional; violar el secreto del sufragio y solicitar votos por recompensa = delito) corresponden distintas respuestas institucionales. Y eso hace toda la diferencia.

Si aparece un voto marcado, ya sea que diga “Viva Superman” o “AC”, jurídico-institucionalmente no pasa nada; dicha marca es jurídicamente invisible. Por supuesto, políticamente podría pasar mucho si los votos que marcan “AC” son millones; pero, de nuevo, no porque ellos tengan algún significado jurídico-institucional, sino porque son un acto comunicativo del cuerpo electoral, esto es del pueblo, que las autoridades jurídico-institucionales podrán (o deberán, según las ideas que uno tenga) escuchar. En cambio, si aparece un voto cuyas marcas o señas hacen suponer a las autoridades electorales (ya sea a los integrantes de la mesa receptora de sufragios, al colegio escrutador, a un tribunal electoral regional, o al tribunal calificador de elecciones) que se ha verificado un acto de cohecho, dichas autoridades deberán informar al Ministerio Público, el cual deberá investigar de acuerdo a las facultades que le concede la ley. Eso involucrará citaciones a declarar a los integrantes de los comandos de las candidaturas sospechosas, a posibles testigos presenciales o de oídas, eventualmente la incautación de libros y computadores donde se sospeche que hay información que pueda constituir prueba, y así sucesivamente. Por cierto, eso es todo lo que jurídico-institucionalmente se puede hacer para castigar penalmente un acto de cohecho, con o sin marcas en el voto.

A su vez, esta respuesta jurídico-institucional tiene consecuencias sobre el actuar racional. Por esto, me permito además dudar que en un contexto como el de la “democracia de medios” en que vivimos hoy, una candidatura estaría dispuesta a incurrir en el pésimo análisis costo-beneficio que involucra el cohecho. Hagamos el ejercicio: a fin de obtener unos pocos votos más, se gasta mucho dinero ofreciendo pequeñas cantidades de dinero a muchos individuos que tienen poco que perder denunciando el hecho, todo lo cual supone un altísimo costo político e incluso penal para la candidatura en cuestión. Es esta “economía del cohecho” el mejor freno para la reemergencia del cohecho. El cálculo costo-beneficio indica que es más racional gastar dinero en aparecer en la prensa masiva (periódicos, avisos en radios) y en letreros que en intentar cohechar a los electores. Incluso es más racional gastar dinero en entregar regalos a electores sin pedir nada a cambio.

Es necesario agregar que, a nivel de política pública, si se llega en algún momento a detectar la realidad de un riesgo que hasta acá constituye una mera suposición –esto es, que el uso de papel y lápiz como instrumentos de sufragio posibilite la identificación de los votos–, entonces la solución es bastante sencilla: estudiar la posibilidad de reemplazar el papel y lápiz por mecanismos electrónicos de voto.

Una última observación. Joaquín hace referencia al caso colombiano, indicando que en aquel país existía un procedimiento electoral similar al que existía en Chile antes de la implementación de la cédula única: esto es, que las candidaturas distribuían las papeletas electorales. Lo interesante es que ese es el contexto situacional que permitió que la convocatoria a activar el poder constituyente surgiera desde fuera de la institucionalidad y desde el movimiento social y que se expresara en una Séptima Papeleta y Cuarta Urna. Es el contexto situacional distinto, en que hay cédula única en lugar de tantas papeletas como candidaturas, lo que explica la estrategia empleada por la campaña Marca tu Voto. En Chile, las disposiciones de la Ley 18.700 llevarían a que la iniciativa de instalar una Cuarta Urna al lado de las otras tres (presidente, senador y diputado) sería, o bien considerada ilegal por las autoridades electorales, o bien de ser aceptada tendría que ser solventada económicamente por los particulares, pues las municipalidades no podrían hacerlo debido a no estar contemplado dicho gasto en su presupuesto.

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Columna de opinión de Gonzalo Rojas en El Mercurio (Miércoles 22 de mayo de 2013):

El voto degradado

¿Hemos tenido respeto por el voto a lo largo de la historia de Chile, o esta es la primera ocasión en que estamos tratando a la cédula electoral como si fuera papel higiénico?

No cabe duda de que entre 1833 y 1958 el sufragio padeció males graves. La intervención presidencial, la violencia contra los electores de la oposición, el fraude, el cohecho y el acarreo -en gran parte de esos años, además, en un contexto de sufragio censitario y solo para varones- están abundantemente documentados y difundidos. Nadie podría escan- dalizarse si se afirma que fue un voto generalmente fal- so, degenerado.

Que esa realidad haya sido funcional a ciertas estabilidades y a ciertos consensos, es otra cosa. Y por eso, solo personalidades con extraordinario sentido del bien público, como Manuel José Yrarrázaval, empeñaron vida y fortuna en cambiar ese panorama.

Después, desde 1958 y hasta 1973, gracias a la introducción de la cédula única, el voto entraba en su etapa más honrada. Por eso, aunque sonaran algo ridículas expresiones como "fiesta cívica" o "rito republicano", esos conceptos llenaban de legítima satisfacción a los electores.

Pero la UP se encargó, como en casi todo, de estropear lo avanzado. Las parlamentarias de marzo del 73 fueron viciadas por entre 200 mil y 300 mil votos fraudulentos. El mismo Carlos Prats había declarado al día siguiente del escrutinio: "El sistema electoral chileno ya no resiste una nueva elección".

La Presidencia Pinochet entregó al país un sistema electoral saneado, con registros confiables y basados en la responsabilidad personal, con escrutinios veraces, con escasas posibilidades para la intervención ilegítima de los poderes y de los dineros. Así funcionó la democracia electoral restaurada por el gobierno militar, desde 1988 y hasta el año pasado.

Pero, y ahora, después de las municipales del 2012, ¿cómo está el voto? Mal, muy mal.

Estamos cerca de batir todos los récords nacionales en cuanto a degradación del sufragio, porque nunca se habían dado juntas cuatro deformaciones que lo deterioran hasta límites casi invalidantes.

Por una parte, la total irresponsabilidad del ciudadano frente a la papeleta. Ha primado con la inscripción automática y el sufragio voluntario una doble degradación: no te comprometas, y si nada haces, nada temerás.

En segundo lugar, la existencia de registros viciados. Se enojó mucho el encargado electoral del Gobierno cuando en este espacio se denunció la "presencia" de cientos de personas fallecidas en unas pocas mesas. Hoy, los muertitos activos están estimados en cerca de 600 mil en todo el sistema, es decir, casi el 5% del cuerpo electoral total.

Se suma la elaboración de complicados sistemas electorales previos, llamados primarias y que a pocos han interesado, aunque finalmente parece que será mediante unos bypasses llamados "primarias no oficiales" que se cumplirá el mismo objetivo.

Pero nada más degradante que el llamado de los grafiteros electorales a escribir siglas o mensajes en los votos. Acostumbrados a ensuciar todas las paredes posibles en sus ciudades, proponen ahora que sus electores procedan a demarcar territorio -así lo hacen algunas especies animales y ciertas tribus urbanas- para señalar una tendencia que nada tiene que ver con las opciones impresas. Después comunicarán que sumaron millones y millones de grafitis y que, por lo tanto, los electos en noviembre no valen nada.

Pobre voto. Hubo unos breves tiempos en que importaba tanto como el certificado de nacimiento o la escritura de compraventa de la casa propia o el diploma del título profesional o técnico. Pero si seguimos así, pesará lo que un boleto de micro en ciudad de provincia.

Carta al director de El Mercurio, en respuesta a Gonzalo Rojas (Viernes 24 de mayo de 2013)


¿Voto degradado?

Señor Director:

En su reciente columna, Gonzalo Rojas afirma que “estamos cerca de batir todos los récords nacionales en cuanto a degradación del sufragio”. Varios podríamos compartir su diagnóstico respecto de que el sufragio voluntario pudo no haber sido la mejor medida para recuperar el prestigio del voto. Sin embargo, el columnista concluye con una afirmación que no podemos sino calificar de infundada, en la medida en que el contexto indica que se refiere a la campaña “Marca tu Voto”: “Nada más degradante que el llamado de los grafiteros electorales a escribir siglas o mensajes en los votos”.

Al respecto, cabe señalar que la campaña “Marca tu Voto” dista de degradar el voto; al contrario, lo dignifica como uno de los más importantes actos de comunicación política en la decisión de los asuntos que involucran a la comunidad. El llamado a marcar el voto con el fin de expresar el deseo de convocar a una asamblea constituyente pretende utilizar una vía institucional, bajo las reglas legales vigentes, para enviar un mensaje a las autoridades públicas en la cual se expresa el deseo de un gran número de ciudadanos: ejercer el autogobierno colectivo, por primera vez en la historia de Chile, para acordar las principales reglas del juego.

En otras palabras, se trata de recuperar el sentido político del voto para expresar los deseos que tiene Chile de constituirse como pueblo. Por consiguiente, constituye una acción eminentemente republicana, pacífica y democrática que apela a deliberar colectivamente sobre la necesidad de una nueva Constitución.

Por eso, antes que ser una acción degradante del proceso político, o un llamado a su interrupción a través de la fuerza —este último, un tipo de intervención justificada innumerables veces por el señor Rojas—, la campaña “Marca tu Voto” busca que el pueblo, independiente de su preferencia presidencial al momento de sufragar, haga presente no solo su disenso con las reglas vigentes, sino también su voluntad de dignificar la política como espacio de autoconstrucción colectiva.

Jaime Bassa y Luis Villavicencio
Universidad de Valparaíso

Eduardo Chía
Universidad Andrés Bello

Alberto Coddou y Domingo Lovera
Universidad Diego Portales

Pablo Contreras
Universidad Alberto Hurtado

Fernando Muñoz
Universidad Austral de Chile


Réplica del Sr. Rojas (El Mercurio, Sábado 25 de mayo de 2013).

Votos degradados
Señor Director:

Profesores de cinco distintas universidades animan a los ciudadanos a marcar el voto, considerando esa acción "un espacio de autoconstrucción colectiva".
Más allá de la fantasiosa frase referida -traducible por algo así como "sólo al marcar el voto sabremos quiénes somos"- es importante que los profesores ¿de Derecho? nos aclaren si aconsejan a sus alumnos proceder del mismo modo manifestando, por ejemplo, en sus escritos judiciales su molestia con una justicia represiva; en sus pruebas escritas su malestar con unas correcciones abusivas; en sus contratos su rechazo a unas normas injustas, y en sus presentaciones a la autoridad su rebeldía ante unos poderes opresivos.
Si así lo aconsejaran, me parecería que realmente quieren ayudar a los ciudadanos a "ejercer el autogobierno colectivo" y sabríamos hasta qué punto el sentido común y la estabilidad de las instituciones -y de ciertas universidades- están amenazados.
Si por el contrario, se limitaran a un llamado a marcar anónimamente el voto, solo habría que lamentar que la ley no permita anular los sufragios degradados.

Gonzalo Rojas Sánchez



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Editorial de Red Seca (Lunes 27 de Mayo de 2013).

Sobre la necesidad del poder constituyente: de la “huelga electoral” a “marca tu voto”

Si hay algo que en el último tiempo se ha instalado en la agenda pública, es la exigencia apremiante de deliberar en torno a una nueva Constitución. Esta demanda, planteada en un primer momento por el movimiento social y estudiantil, ha sido avalada por diversos sectores intelectuales y académicos, e incluso, algunos candidatos a la presidencia la han incorporado dentro de sus programas de gobierno. Estos actores están movidos por la idea de que gran parte de los problemas que acaecen a los chilenos pueden ser redirigidos a la espuria ordenación del poder y distribución de derechos que se estableció en la dictadura. En ese contexto, hay consenso en torno a que, si bien el actual texto fundamental fue reformado innumerables veces, dichas reformas se vieron estructuralmente limitadas por los amarres institucionales y equilibrios artificiales generados por la propia institucionalidad. A ello se suman los obstáculos con que la misma sobrecarga al propio proceso legislativo y que hoy en día impiden cualquier forma de cambio sustantivo, a saber; las leyes supermayoritarias, que unidas a un sistema electoral binominal y un Tribunal Constitucional con control preventivo de las leyes democráticas, no hacen sino perpetuar el orden establecido en dictadura.

 Aquél, al día de hoy, es el diagnóstico. Lo positivo de este avance discursivo es que ha generado un debate público que ha movido la línea de lo políticamente posible en Chile; en otras palabras: se ha rehabilitado la política como un espacio de conflicto entre proyectos distintos. En este contexto, dos hitos comprueban que el eje se ha desplazado y, como consecuencia, la derecha ha reaccionado acentuando las posiciones defensivas. Por una parte, sustituyó a un candidato a la presidencia “lavinesco” por otro con mayores convicciones políticas, destinado a revitalizar el proyecto histórico que su sector representa. Por la otra, fuimos testigos de como se hizo cesar en el cargo al ex director del Centro de Estudios Públicos, conocido por su conducción (elitistamente) inclusiva, aparentemente inaugurando una etapa en la que se habrán de adoptar posiciones firmes y cortafuegos ante un progresivo debilitamiento del proyecto político neoliberal.

 En ese contexto, de recuperación de la lucha política y avance en el posicionamiento de un proyecto político no-conservador, se han presenciado variadas propuestas sobre cómo el pueblo podrá recobrar la definición de aquellas cuestiones que le conciernen. Estas expresiones, dada la alta dificultad para que se den “desde dentro”, se han erigido como movilizaciones ciudadanas, muchas veces autogestionadas, “desde fuera”. Sus demandas apuntan a generar una situación que no se ha dado nunca en nuestro país, pues sus objetivos democráticos y republicanos conllevan deliberar colectivamente acerca de qué orden político queremos y también sobre qué orden social nos daremos. En ambos casos, la solución propuesta es meramente formal, pero no deja de ofuscar a quienes se esmeran por prolongar la existencia de las formas políticas institucionales dadas en la dictadura. Así, la demanda se ha plasmado en la constitución de una asamblea constituyente que delibere y consensúe una nueva Carta Fundamental.

 De esa manera, con el objetivo de llamar a la asamblea constituyente, vemos cómo el historiador Sergio Grez convocó a la “huelga electoral”. En sus palabras: “conscientes que no existe posibilidad de cambio en los márgenes actuales del sistema político, decidimos impulsar una huelga electoral constituyente, una abstención activa, que unida al impulso de los movimientos sociales permita desembocar en un proceso re-fundacional, una convocatoria a una asamblea constituyente”. En su opinión la idea sería “interpelar” a los candidatos a la presidencia respecto a que su participación se realizaría sobre un sistema político inerte.

 Por otra parte, con el mismo ímpetu constituyente, la campaña “Marca tu Voto” ha planteado la realización de una asamblea constituyente a partir del impacto que logre el hecho de que una buena cantidad de quienes participen del proceso electoral de noviembre próximo marquen con las letras “AC” la papeleta de votación de los candidatos a la presidencia. En ambos casos, una desde la omisión en el proceso electoral y la otra partir de conductas expresivistas, los despliegues coinciden en la pretensión democrática: que se lleve a cabo un proceso que desencadene en ejercicio del poder constituyente..

 Sobre la propuesta de Grez y otros, existen serias aprensiones sobre el valor disruptivo que ella logre tener. Mal que mal, ella convoca a la ciudadanía a hacer algo que nuestra legalidad ha normalizado; esto es, la abstención. Junto a dicha normalización jurídica, se encuentra también la significación propia del lenguaje político nacional, que le atribuye a la abstención dos acepciones: ella es, ciertamente, sinónimo de descontento, pero también lo es de la apatía. Por esto la propuesta parece estar herida de muerte por el non sequitur. ¿Cómo se espera que el “no hacer nada” desemboque en una asamblea constituyente? ¿Qué “articular a los movimientos sociales” adicional se pretende lograr? ¿Cómo, cuando y por quiénes? ¿Qué organizaciones lo harán, y cómo se disputará la conducción de éstas? Todas estas dudas sugieren que existe una profunda desconexión entre la propuesta y las mismas bases movilizadas que se proponen articular, apelando a una especie de sujeto social químicamente puro que estaría en una latencia constituyente y que aparecerá sin necesidad de ser llamado.

 La campaña “Marca tu Voto”, por su parte, ha exhibido mayores niveles de organización y de capacidad de instalar su propuesta, en el corto plazo, en la agenda noticiosa. Ella también convoca a que se dé inicio a un proceso constituyente, pero esta vez, de manera activa; a través de un llamamiento generado a partir del efecto comunicacional del voto marcado. Esta iniciativa, desde luego, se enfrenta a importantes desafíos logísticos y prácticos, relacionados con la complejidad de contabilizar los votos signados y la posibilidad de que se objeten una mayor cantidad de votos que en otros procesos eleccionarios. El éxito de dicha campaña dependerá, por tanto, no sólo de su capacidad de atraer la atención de la ciudadanía sino también de cambiar patrones culturales y conductuales; de controlar y superar los miedos infundados ante eventuales fraudes electorales y situaciones de cohecho.

 Ahora bien, más allá de los desafíos involucrados en su implementación, la campaña “Marca AC” permite extender aún más la agitación por un nuevo texto fundamental; demanda que como se mencionó al principio, unida a los movimientos sociales y el mayor atrevimiento de algunas candidaturas, ha logrado una mayor ofensiva del eje discursivo no-conservador, con el consecuente repliegue de los sectores más reaccionarios. En ese sentido, el horizonte político de la campaña Marca AC no debe ser desestimado.

 En definitiva, hay consenso en torno a la necesidad de que una asamblea constituyente es el piso mínimo para que podamos tener una democracia legítima y a partir de ahí establecer las condiciones para que las diferentes estrategias de país puedan disputar su derecho a dirigir los destinos del país en un contexto democrático.

En el blog seguiremos de cerca algunos aspectos del debate político actual en materia de nueva Constitución. En este post concentraremos ciertas opiniones sobre los quórums que establece el artículo 66 y, especialmente, la exigencia de mayoría cualificada para las leyes orgánicas constitucionales.

En su momento, el Presidente de la UDI, Patricio Melero, señaló que debía resguardarse los quórum supermayoritarios de la Constitución (La Tercera, Sábado 9 de marzo de 2013). 

Esta es una de las materias que ha tomado especial relevancia tras las declaraciones de Michelle Bachelet, instando a eliminar tales exigencias supermayoritarias. Ello fue luego reafirmado, a título personal, por Fernando Atria, miembro de la comisión que asesora a la ex Presidenta en estos asuntos. 

En reacción a estos anuncios, el profesor Sergio Verdugo (UDD) envió la siguiente carta al director de El Mercurio (Jueves 25 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Algunos de los miembros de la comisión que la candidata presidencial del PS-PPD designó para que la asesorara en materia de cambio constitucional han sostenido que el principal problema de la Constitución son las reglas legislativas superiores a la mayoría simple, que, según ellos, habría inventado el constituyente de 1980.

Con prescindencia de la discusión sobre las ventajas y desventajas de las supermayorías, es importante precisar que la opinión de los asesores de la candidata se basa en un error. No es cierto que la Constitución chilena sea la única Carta Fundamental que contenga reglas supermayoritarias a nivel de normas legales o infraconstitucionales. En los sistemas políticos comparados encontramos múltiples diseños institucionales que consideran la regla legislativa supermayoritaria para determinadas materias, y bajo diferentes finalidades.

Así, por ejemplo, la Constitución de EE.UU. exige 2/3 del Senado para aprobar un tratado internacional; en Uruguay y en Bélgica se necesitan 2/3 para modificar algunas materias relacionadas con el sistema electoral; en Dinamarca se requiere de 5/6 para entregar poderes políticos a autoridades internacionales. Por su parte, en Costa Rica, la supermayoría legislativa puede resguardar al Poder Judicial, y en Austria el legislador puede elegir aquellas materias que desee proteger mediante quórum de 2/3. Existen muchos ejemplos más.

Las opiniones académicas de los asesores de la candidata del PS-PPD no deberían indicar que Chile es una suerte de isla, omitiendo (o ignorando) la realidad de otros países. Un debate serio debería comenzar por integrar la información relevante disponible de manera completa, y el rol de los expertos es contribuir en dicha dirección.

Sergio Verdugo R.
Centro de Justicia Constitucional
Facultad de Derecho
Universidad del Desarrollo 

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Junto a un grupo de académicos, enviamos la siguiente carta de respuesta (Viernes 26 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Sergio Verdugo sostiene, en carta publicada en este medio, que es falso que la Constitución chilena sea la única en contener leyes supermayoritarias, ante lo cual muestra ejemplos de legislaciones comparadas. Asimismo, exige seriedad en el debate, pues, a su juicio, se "omitió la realidad de otros países".

Al respecto, dada nuestra particular experiencia, consistente en que tanto el requisito supermayoritario como la legislación protegida en virtud del mismo son de autoría del constituyente autoritario (lo que incluye a 15 de las 20 leyes orgánicas constitucionales actualmente vigentes), apelar a la experiencia del derecho comparado resulta fútil en la discusión concreta. El análisis debe efectuarse evaluando el efecto conjunto que estas leyes generan en el sistema político chileno.

Aquello, por cierto, genera un efecto perverso, toda vez que el veto cualificado de la minoría parlamentaria a iniciativas de cambio legislativo pasa a tener más peso que la decisión de la mayoría, violando adicionalmente el principio de igualdad política. De esa manera, estos enclaves pasan a operar, en lo medular, como un vehículo de perpetuación del programa social, económico y político de la Junta Militar.

Por lo demás, los ejemplos comparados de leyes supermayoritarias, además de ser muy escasos, no poseen ni de cerca la extensión de materias y quórum que exige el modelo chileno. Todos estos elementos convierten no solo en único, sino que además en indefendible, el modelo de leyes supermayoritarias que impone la Constitución chilena; razones más que suficientes para justificar su eliminación.

Jaime Bassa
Flavio Quezada
Luis Villavicencio
Universidad de Valparaíso

Eduardo Chia
Fundación Instituto Igualdad

Alberto Coddou
Domingo Lovera
Tomás Vial
Universidad Diego Portales

Pablo Contreras
Universidad Alberto Hurtado

Pablo Marshall
Universidad de Glasgow

Fernando Muñoz
Universidad Austral

Esteban Szmulewicz
Universidad Mayor

Christian Viera
Universidad de Viña del Mar 

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El profesor Verdugo replicó a nuestra posición (Sábado 27 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Un grupo de profesores argumenta que es irrelevante para Chile que otros países tengan reglas de quórum supermayoritario atendido que nuestro sistema legislativo calificado abarca más materias y que el quórum de las leyes orgánicas (4/7) es especialmente alto. Además, agregan que las leyes orgánicas le dan a la minoría una capacidad de veto.

Sobre lo primero, cabe precisar que el quórum de las leyes orgánicas chilenas es más bajo que las reglas de supermayoría observadas normalmente en otros países (con quórums de 2/3, por ejemplo) y que, si bien es cierto que en Chile son numerosas las materias protegidas por el veto de la minoría, el chileno no es el sistema más amplio (Austria es un buen ejemplo).

La orientación que ha adoptado el debate es incorrecta, ya que éste debiera identificar las finalidades que justifican el veto de la minoría parlamentaria en materias específicas. Así, por ejemplo, los órganos de control del poder político (tribunales, contraloría, etcétera) son vulnerables a las mayorías de turno, las que tienen incentivos para restringir sus atribuciones de control.

Esta justificación es diferente a la que existe para la rigidez de las normas que regulan el proceso legislativo (imparcialidad y estabilidad de reglas del juego político) y las municipalidades (defensa de autonomía local). La regla de quórum supermayoritaria es una técnica (y no la única) para promover diversos fines; y todavía no hemos discutido sobre dichos fines para entender cuáles son los mecanismos más apropiados.

La propuesta de eliminar los quórums legislativos calificados, asociado a otras que estos días han sido enunciadas, permitirían a la mayoría de turno hacerse del control del poder en un modo de autoridad completa, sin los contrapesos que la mayoría de las democracias modernas exitosas suele reconocer. Si ese es el objetivo de los asesores de la candidata del PS-PPD, debieran sincerarlo.

SERGIO VERDUGO R.
Centro de Justicia Constitucional 
Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo

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Una nueva intervención se ha producido, esta vez, del profesor José Ignacio Núñez (UNAB) (Lunes 29 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Dentro del interesante debate sostenido en este medio sobre las leyes que requieren quórums "supermayoritarios", estimo que resulta indispensable conocer la concepción que de ciertas instituciones tienen los defensores de esta clase de normas.

Me refiero, en primer lugar, a cómo entienden ellos la democracia. Por otra parte, si, como suelen hacerlo, afirman que las mayorías pueden equivocarse y que por esa razón se debe dispensar cierta capacidad de resistencia a las minorías a través de las leyes ya aludidas, cabe preguntarse ¿cómo concluyen que las minorías tienen una mayor o mejor capacidad de aproximarse a la verdad? Y, finalmente, si aceptamos su argumento de la necesidad de protección especial a ciertos temas vía quórums especiales, en virtud de que ellos propician el óptimo del consenso social, ¿por qué debemos aceptar como legítimas todas aquellas leyes supermayoritarias que fueron promulgadas durante la dictadura y en ausencia de un Congreso?

J. Ignacio Núñez Leiva
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Andrés Bello  

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El Decano de la UAI, Rodrigo Correa, ha criticado el uso del derecho comparado en el debate sobre supermayorías  (Jueves 2 de Mayo de 2013):

Abuso del derecho comparado
Señor Director:

El derecho comparado constituye una herramienta valiosa para entender, justificar o criticar el derecho propio. Pero si se hace uso del derecho comparado sin cuidado ni rigor, puede confundir en vez de iluminar. Así ha ocurrido con la invocación al derecho comparado (especialmente el austríaco y el estadounidense) para justificar los altísimos quórums exigidos por la Constitución chilena para modificar ciertas leyes.

En el caso de Austria, el quórum de 2/3 es exigido para dictar leyes o disposiciones constitucionales. Lo peculiar de la situación austríaca es que dichas leyes y disposiciones no necesitan incorporarse en un texto constitucional único. Eso llevó a una proliferación de disposiciones constitucionales, que en algún momento superaron las mil trescientas. En Austria, esta proliferación ha sido percibida como un problema que debe ser resuelto con una reforma constitucional, no como una virtud de su derecho. Y en todo caso, el quórum es calculado sobre los votos emitidos y no sobre los miembros en ejercicio de la Cámara. Como la Constitución permite sesionar con hasta la mitad de los miembros, una ley o disposición constitucional puede aprobarse incluso con el voto favorable de apenas 1/3 de los miembros de la Cámara.

La exigencia de 2/3 de los votos favorables de los senadores para aprobar un tratado en Estados Unidos tiene una explicación histórica. El Senado es la Cámara de representación de los estados que forman la federación. Soberanos a partir de la independencia, estos estados se unieron en un estado federal bajo ciertas condiciones. El veto a los tratados internacionales fue una de ellas. Con el tiempo, este veto ha ido perdiendo legitimidad. Es por ello que Estados Unidos ha buscado vías para aprobar tratados por simple mayoría. Entre los tratados aprobados de esta manera, se encuentra nada menos que el "Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos".

Bajo el principio democrático, los quórums contramayoritarios son ilegítimos, pues importan dar más peso a los votos de una minoría que privilegia el statu quo por sobre la mayoría que quiere cambiarlo. La carga de justificar un quórum contramayoritario no se satisface señalando al derecho comparado, menos aún en la forma descontextualizada en que se ha hecho.

Rodrigo P. Correa G.
Decano Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez 

Columna de opinión publicada en El Dínamo (13.12.2012).

Imagine lo siguiente: tenemos una elección donde no hay segunda vuelta y gana la primera mayoría relativa –es decir, el que saca más votos–. Tenemos cuatro candidatos y uno gana con 3.500 votos. El segundo lugar consigue 3.200, el tercero 2.600 y el último candidato sólo 360. El ganador es proclamado electo para todos los fines legales y debe esperar para asumir su cargo. Sin embargo, antes de asumir, el candidato muere de un ataque cardíaco. La pregunta que surge es la siguiente: ¿qué hacemos?

El escenario planteado no es ficticio, sucedió en esta elección municipal en Traiguén. Le anticipo que la ley no da respuesta a este caso, es decir, qué hacer cuando un alcalde electo muere antes de asumir el cargo. Pese al vacío legal, el sistema jurídico debe dar una solución. La respuesta que nos dio el Tribunal Calificador de Elecciones es francamente sorprendente: los votos del alcalde electo –en este caso, Rigoberto Osses, independiente bajo el pacto Por un Chile Justo– deben ser considerado nulos y, por lo tanto, hay que declarar como alcalde electo al candidato que llegó en segundo lugar –es decir, el independiente Luis Álvarez–.

La decisión es una tragedia democrática y, lo que es peor, está quedando en el anonimato masivo. ¿Cuál es la tragedia? En términos sencillos, la primera mayoría relativa –esos 3544 ciudadanos que eligieron a Osses– fue suprimida sin miramientos, como si no hubiese sacrificio alguno para la soberanía popular. Pero la solución es, además, completamente antidemocrática: se declara ganador y electo a quién llegó segundo. Si bien es cierto que no existe norma legal que regule esta hipótesis, lo que procedía era repetir la elección. Era la única solución que cautelaría la integridad de las elecciones y respetaría la voluntad popular. Era, además, la forma de proteger la democracia, esa forma de gobierno de las mayorías, por medio de la cual los ciudadanos accedimos a ser regidos por quien saca más votos. En Traiguén, los votos de la mayoría se anularon sin que hubiese irregularidad alguna.

Pero, además, este caso nos recuerda cómo nuestros medios de comunicación tratan selectivamente las elecciones populares. Hagamos un paralelo. Si la cobertura de Ñuñoa llegó a niveles agobiantes, de Traiguén nada se supo. Mientras que en Ñuñoa se respetaron todas las garantías electorales y jurisdiccionales, en Traiguén se dio una solución que arrasa con la voluntad de la mayoría. En fin, si en Ñuñoa el escrutinio ciudadano permitió velar por el correcto desempeño de las instituciones, en Traiguén el olvido comunicacional facilita una decisión antidemocrática. En buenas cuentas, en Traiguén perdió la democracia.

El proceso eleccionario y su decisión jurisdiccional ya está terminado para este caso. Sólo cabe esperar que los legisladores tomen nota de este bochorno antidemocrático y regulen el vacío legal. Es el único consuelo que los habitantes de Traiguén –y el resto de la ciudadanía– puede esperar.