 La pandemia ha cambiado muchos escenarios de nuestras vidas, pero quizás ha evidenciado con creces la aceleración tecnológica en nuestro quehacer, especialmente, para enfrentar con distancia física los retos laborales, educacionales, médicos, culturales o recreacionales. Y en medio de esas interacciones digitalizadas, miles de millones de datos cruzan fronteras, océanos y mares, mientras data centers conectan a personas en sus teléfonos, computadores, tablets y televisores. En esa vorágine de información, es necesario insistir en la urgente necesidad de la reforma de nuestra ley de protección de datos personales. La Ley No. 19.628, sobre protección de la vida privada es de 1999. En esos años, todavía no explotaba masivamente el uso de Internet. Tampoco existían, como tales, las redes sociales, donde millones de personas intercambian imágenes, videos, anécdotas personales o, en general, exponen sus vidas. Menos se pensaba en las aplicaciones de Internet de las Cosas o de Inteligencia Artificial. Esa ley nació con déficits importantes. En particular, carece de un fuerte régimen de infracciones y sanciones y de una autoridad de control independiente, que tenga las competencias para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la ley. Sin estas condiciones mínimas, es muy difícil que se cumplan las normas sobre protección de datos personales. El Congreso Nacional lleva más de 10 años discutiendo sobre la reforma a la protección de datos personales. Entre medio, muchas cosas han sucedido en el mundo. Europa, por ejemplo, modificó su regulación y actualmente tiene un Reglamento General de Protección de Datos que es probablemente el estándar más alto de protección de datos personales en el mundo. En nuestro país, por otro lado, se reformó la Constitución y se consagró el derecho constitucional a la protección de datos personales. Dicha reforma incluyó un mandato preciso al legislador con el objeto de asegurar las condiciones para la efectiva garantía de la información personal. Sin embargo, a dos años de esa reforma, el proyecto de ley que actualiza nuestra normativa sobre la materia sigue empantanado en el Senado. Hoy no es posible pensar en nuestras vidas sin esas complejas operaciones de tratamientos de datos que hacen viable desde el teletrabajo hasta la entretención digital. Por eso, aunque la pandemia dicta necesidades urgentes que atender, es necesario recordar esta reforma. Sin ella, nuestra información personal se expondrá, crecientemente, a los peligros de una vida digitalizada. Con ello, el derecho constitucional a la protección de datos personales quedará en letra muerta. Dr. Pablo Contreras Director del Centro de Regulación y Consumo, Universidad Autónoma de Chile Carta publicada en LS (23.07.20).   Columna escrita junto a Pablo Trigo y publicada por Estado Diario (13.07.2020).
El interés legítimo para tratar datos personales, en la reforma a la Ley No. 19.628 Tratar datos personales de forma lícita es una de las cuestiones jurídicas más relevantes, a la hora de procesar información personal. El proyecto de ley que regula la protección y el tratamiento de los datos personales y crea la Agencia de Protección de Datos Personales, actualmente en tramitación en el Congreso Nacional, propone avanzar hacia un sistema más complejo de títulos habilitantes para el tratamiento de datos personales –superando el esquema binario de consentimiento y autorización legal–. Para ello, sigue la evolución que han experimentado los marcos regulatorios sobre protección de los datos personales en el derecho comparado, y teniendo especialmente presente su desarrollo normativo en la Unión Europea, que se caracteriza por su enfoque integral y robusto, con un fuerte componente preventivo y proactivo en el resguardo de derechos. Entre las nuevas fuentes de licitud que contempla el proyecto, el interés legítimo del responsable del tratamiento o un tercero aparece como un elemento de balance, que, caracterizado por su formulación a partir de conceptos abiertos o indeterminados, viene a dotar de cierta flexibilidad al nuevo modelo. Este rasgo particular distingue a este criterio respecto del resto de las bases de licitud, identificándola como la única que explícitamente requiere de un desarrollo hermenéutico que complete su contenido. Pero la reforma que actualmente se tramita, debe prestar especial atención a la adecuada formulación de los elementos constitutivos del interés legítimo, así como también a la delimitación de su ámbito de aplicación, la determinación de los deberes o cargas especiales que se imponen al responsable del tratamiento que invoca esta fuente, y su interrelación con el resto de las bases de licitud. Esto lo hemos planteado en una reciente publicación. En términos breves, la reforma a la Ley No. 19.628 requiere atender a los siguientes cuatro aspectos para regular, adecuadamente, el interés legítimo:
Estos factores, entre otros, deberán ser abordados si la reforma a la Ley No. 19.628 quiere converger con el régimen europeo de protección de datos personales. Eventuales problemas en la conceptualización y diseño del estatuto aplicable al interés legítimo podrían importar una merma significativa en la tutela los derechos de los titulares de datos. Pablo Contreras es abogado. Doctor en Derecho por Northwestern University, Estados Unidos. Profesor de Derecho Constitucional y director del Centro de Regulación y Consumo de la Universidad Autónoma de Chile. Pablo Trigo es abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magister Legum (LL.M.) en Derecho Internacional por la Universidad de Heidelberg, Alemania y la Universidad de Chile. Ayudante del proyecto “Inteligencia Artificial y Derecho”, de la Universidad Autónoma de Chile.  Columna publicada en Idealex (28.06.20).
La irrupción del “trabajo vía plataformas digitales” se ha convertido en nuevo caldo de cultivo para repensar las fronteras del régimen jurídico-laboral y la virtualidad expansiva o restrictiva de su protección. Esta nueva revisión no es una más, sino que viene asociada a lo que se ha concebido como una nueva revolución industrial (economía digital), de contornos multiformes y en expansión. Los problemas han estado fundamentalmente concentrados en la determinación de la laboralidad o no de este tipo de prestaciones de servicios. De acuerdo al actual enfoque funcional de la subordinación jurídica, la dificultad que plantea la determinación de los sujetos a los que debe proteger el Derecho del Trabajo pasa por elegir el nivel correcto de abstracción, lo que necesariamente exige redefinir los indicios de laboralidad. Sobre esta tensión se pueden revisar, por ejemplo, los recientes pronunciamientos judiciales extranjeros en los casos Yodel Delivery Network (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y Uber (Tribunal de Apelaciones del Trabajo, Uruguay). Al alero del cuestionamiento primario sobre la laboralidad, ha reflotado también otra discusión –tanto o más trascendente– sobre los instrumentos e intensidad de la protección que ha de garantizarse a estas nuevas formas de trabajo. Las respuestas son diversas, y van desde la autorregulación hasta diversas formas de intervención estatal (legal y/o jurisprudencial), de laboralización absoluta o parcial, desde dentro o por proyección de tutelas laborales o sociales hasta zonas grises que se sitúan fuera del ámbito laboral. Aunque el debate sigue abierto, creemos que las empresas que administran plataformas (en particular, las de delivery), no son meros responsables de bases de datos o empresas tecnológicas, sino que intervenienen directamente en la prestación de este tipo de servicios. Esta cuestión es fundamental para identificar los problemas y proponer soluciones legislativas y jurisdiccionales. En Chile, todavía es escasa la litigiosidad en estas materias. Si bien desde 2015 es posible encontrar varias causas judiciales (principalmente en Santiago y Concepción, promovidas por conductores de Uber y repartidores de PedidosYa), algunas resueltas y otras esperando audiencia de juicio, todavía no es posible sostener que haya una tendencia jurisprudencial asentada. Particular interés ha despertado una reciente demanda de tutela laboral, presentada en Santiago por un grupo de repartidores de PedidosYa. La demanda reclama, en lo medular, la declaración de existencia de relación laboral, el pago de prestaciones laborales y previsionales adeudadas, y la declaración de los despidos como antisindicales (habrían sido motivados por la intención de crear un sindicato, y por diversas manifestaciones de los repartidores en el marco de paros internacionales del sector). La pandemia y sus brutales efectos en el empleo han hecho aumentar de manera importante la cantidad de personas que prestan servicios a través de plataformas, y han puesto en evidencia la precariedad de estos trabajos (inseguridad, inestabilidad e insuficiencia de ingresos). La cuestión es especialmente sensible si se considera la afectación particular a colectivos de trabajadores que ya tenían una posición débil en el mercado laboral (jóvenes, migrantes, desempleados). En materia legislativa, por su parte, el tema ha vuelto a moverse a raíz de un proyecto de ley (Boletín N° 13.496-13), ingresado en mayo de este año por un grupo de senadores, que busca reconocer garantías básicas a las personas que prestan servicios a través de plataformas digitales, pero sobre la base de no reconocerles la calidad de trabajadores subordinados. Este nuevo proyecto de ley y la señera judicialización ha reactivado también el interés y el debate en el Gobierno. La Subsecretaría de Trabajo y Previsión Social ha convocado a una mesa técnica que está analizando, nuevamente, las diversas aristas del trabajo a través de plataformas. Esta forma de trabajo supone no sólo la necesidad de repensar cómo se protege a quienes prestan estos servicios desde la perspectiva laboral, sino también cómo adaptar nuestro sistema de protección social de manera de entregar garantías comprensivas de todos aquellos que se encuentren en situaciones de contingencias. Un sistema estructurado eminentemente sobre la base del trabajador dependiente y formal vuelve a hacer aguas, ahora frente a este nuevo escenario. Un problema especialmente sensible dice relación con la prevención de los riesgos laborales, una de las principales preocupaciones de quienes realizan este tipo de trabajo en Chile. Los nuevos factores de riesgo y el incremento de los ya existentes hacen impostergable tomar decisiones, particularmente por el contexto sanitario en el que este tipo de ocupación se ha intensificado. De otro lado, uno de los ejes de este modelo de negocio es el uso de la información, en general, y de los datos personales, en particular. En efecto, las posibilidades de coordinación que brindan se operativizan a través de sofisticados algoritmos que permiten cruzar –e, incluso, condicionar– la información entre oferentes y demandantes de un producto o servicio. Las plataformas se constituyen en verdaderas “empresas panópticas” en los que el control y el seguimiento empresarial se da mediante sistemas de geolocalización, seguimiento de navegaciones y cookies, controles informáticos de productividad, evaluaciones de clientes en tiempo real y desempeños laborales que son cruzados mediante la eficiencia en la ejecución del servicio o prestación y el cruce de datos a través de Big Data. Esta dimensión del core del negocio requiere, sobretodo después de la reforma constitucional de 2018, ajustarse al marco jurídico nacional, en donde no basta una mera expresión del consentimiento, dadas las relaciones asimétricas en que se sostiene esta forma de trabajo. La autodeterminación informativa del trabajador vía plataformas es clave para que éste pueda acceder a su información personal y poder escrutar los algoritmos del capital en la determinación de remuneraciones y bonos o en la calificación de servicios e interconexión con la demanda mediada por parte de la plataforma. Sin estos elementos, se somete a una caja oscura o excesivamente ambigua de intermediación de servicios. El trabajo a través de plataformas digitales está produciendo también un fuerte impacto en los sistemas de relaciones laborales. Dificulta enormemente la generación de una comunidad de intereses que se encuentra en la base de las estructuras de representación colectiva y del ejercicio de los derechos de acción colectiva. Además de favorecer la dispersión de quienes prestan el servicio –al desaparecer la base física sobre la que se sustenta el trabajo subordinado (el lugar y el tiempo de trabajo)– fomenta su diversificación, favoreciendo la aparición de intereses contrapuestos y potenciando la competencia entre ellos. En todo caso, en Chile ya existen organizaciones sindicales de trabajadores que prestan servicios vía plataformas, que se han constituido como sindicatos innominados: es el caso del Sindicato Uber Chile y el Sindicato Cornershop Chile. Cabe mencionar también el trabajo que están desarrollando organizaciones como Riders Unidos Ya Chile, formas de representación gremial que han ido surgiendo con independencia de la calificación de la naturaleza del vínculo que une a los trabajadores con las empresas. Se han movilizado ante el Estado, demandando protección, y ante las empresas transnacionales y locales. Parece ser, entonces, que el análisis de las instituciones de representación, negociación y huelga no debe reducirse a las dificultades de su implementación en el ámbito del trabajo prestado, en régimen de subordinación, a través de las plataformas digitales. Han de buscarse, más bien, instrumentos de presión que provoquen la ruptura del poder hegemónico de “las plataformas” a la hora de imponer las condiciones de trabajo. En definitiva, la presión legislativa, judicial y social parece indicar que ha llegado la hora de ponerle el cascabel al gato. Rodrigo Palomo es el Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Pablo Contreras es Director del Centro de Regulación y Consumo, de la Universidad Autónoma de Chile. Alfredo Sierra es Director del Departamento Derecho Laboral, de la Universidad de los Andes (Chile). María Soledad Jofré es Directora del Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Universidad de Talca. Proyecto FONDECYT Nº 1200362  Especialistas de diversas disciplinas que participaron en un workshop organizado por el Consejo para la Transparencia (CPLT) y El Mostrador abordaron algunos de los desafíos que ha impuesto la pandemia por Covid-19 en materia de privacidad y acceso a información, como una ley que permita hacerse cargo de temas urgentes asociados al uso de datos personales y más transparencia respecto de su tratamiento.
Revisa el workshop, aquí. |
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