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La ilegalidad del Protocolo de Objeción de Conciencia

5/27/2018

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Finalmente, el Contralor representó la ilegalidad del Protocolo del Ministerio de Salud que regulaba –entre otras cosas– la objeción de conciencia de las instituciones. En otro post compilamos el debate público que precedió a la decisión, sobre los límites de la objeción de conciencia institucional. En este post se agrupan las opiniones tras la decisión del Contralor.

W. GARCÍA: Dictamen sobre objeción de conciencia: un paso adelante y medio para atrás (10.05.2018)
“En conclusión, la decisión del Contralor en el caso del Protocolo de objeción de conciencia da un paso adelante y medio paso para atrás. Por una parte, mediante la figura de la encomienda de gestión hace prevalecer el interés público resaltando la aplicación del principio de legalidad. Por otra, sin embargo, reduce el alcance posible de la potestad normativa subordinada del Ministro de Salud y deja abiertas futuras interrogantes sobre la relación entre ésta y la potestad reglamentaria presidencial.”

G. GARCÍA – H. CORRAL: Objeción de conciencia (11.05.2018)
“La decisión de la Contraloría General de la República de anular el protocolo de objeción de conciencia en caso de aborto contiene un acierto y un error. Acierta el dictamen al señalar que esto debió ser materia de reglamento y, por tanto, de decreto supremo. Yerra, en cambio, al sostener que las instituciones privadas con convenios con el Estado no pueden hacer objeción de conciencia institucional, ya que, habiéndose ella establecida por la misma ley, no tiene sentido que se les niegue su ejercicio en el único ámbito en el que ella tiene relevancia.”

D. LOVERA: El dictamen y el derecho de las mujeres (12.05.2018)
“El gobierno -que había sido antes advertido sobre diversos problemas del protocolo- recogió el guante y afirmó que persistirá en la regulación, esta vez a través de la potestad reglamentaria. Sin embargo, esto dista de resolver los problemas del gobierno.
Primero, porque deberá resolver – y quizá no el gobierno, sino alguna instancia diferente de control- la habilitación con que cuenta para el efecto.”

F. QUEZADA: Dictamen sobre protocolo del Minsal (13.05.2018)
“En relación al fondo del dictamen de la Contraloría, de que no pueden acogerse a objeción de conciencia las instituciones privadas con contratos administrativos del ámbito de la salud vigentes, se decidió correctamente y dentro de lo previsible según su jurisprudencia. Aquello coincide con el derecho comparado relevante, que homologa las obligaciones de servicio público cuando esta tarea es desarrollada por organismos privados. En suma, su razonamiento demuestra un estándar elevado de justificación en el contexto de la discusión jurídica.”

D. MARZI: La falsa conciencia (14.05.2018)
“Gracias al dictamen de la Contraloría hoy no tendremos que soportar una serie de hechos predecibles: aborto clandestino, saturación de los profesionales y de las instituciones que cumplan la ley y mujeres que no podrán ejercer un derecho que les aseguró el Estado, a causa de esa visión, que se dice moral, que busca siempre los caminos para imponerse incluso en contra de la ley, y que con su movimiento constante viene corroyendo todos los días nuestra democracia.”

C. ROJAS: Los servicios privados de interés público con motivo del Dictamen CGR N° 11.718-2018 (25.05.18)
En cualquier caso, sus notas características serían las que siguen: se trata de actividades desarrolladas por privados, no atribuidas exclusivamente a la Administración Pública; revisten un interés general; dirigida al público de manera indeterminada o a una colectividad que se encuentra en necesidad y posición de reclamarlo, y las actividades se desarrollan bajo las prescripciones de un régimen especial reglamentario de naturaleza jurídico-pública.

J. VALDIVIA – T. BLAKE: La objeción de Contraloría al protocolo de aborto (31.05.2018)
“En nuestra opinión, el criterio de distinción utilizado por la Contraloría ignora la complejidad de nuestro sistema normativo, ofreciendo un criterio superado por la práctica. El dinamismo de las actividades privadas (allá los mercados, aquí las prestaciones médicas) exige herramientas más ágiles y expeditas para la intervención regulatoria del Estado. Por eso, es el propio legislador quien remite la regulación de determinadas materias a órganos sectoriales específicos.”
​

C. OSORIO: La visión de la Contraloría sobre las normas infra reglamentarias (04.06.2018)
“…es evidente que la Contraloría General de la República otorga un alcance limitado a la potestad normativa infra reglamentaria, en tanto, entiende que esta solo puede tener por objeto precisar el alcance de las regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación y prevenir su incumplimiento, es decir, no innova.”

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El hermano embajador

5/25/2018

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Fuente: Wikipedia
El Presidente Sebastián Piñera intentó nombrar a su hermano, Pablo Piñera, como embajador chileno en Argentina. Nombrar embajadores es una atribución especial del Presidente de la República y éstos son funcionarios de exclusiva confianza.

Sin embargo, el nombramiento no prosperó. Diputados socialistas solicitaron un pronunciamiento a la Contraloría sobre posibles faltas a la probidad y éste afirmó que dictamen podría tardar hasta seis meses. La espera o la posible ilegalidad del nombramiento pudiere haber disuadido al Jefe de Estado.

El caso sirve para analizar el alcance del principio constitucional de probidad y la potestad de nombramientos de funcionarios de exclusiva confianza del Presidente. A continuación, se presenta una compilación del debate.

D. MATAMALA: El primer hermano (22.04.2018)
“Intencionalmente o no, el Presidente ejercita así los límites de su poder. Pone a prueba si todo lo que no está prohibido explícitamente por ley puede hacerse sin pagar costos políticos. Ensaya si hay alguna frontera al cesarismo en un régimen ultra presidencialista, cuando ha ganado una elección con clara mayoría, y cuando los poderes económicos lo respaldan con indisimulado entusiasmo.”

L. CORDERO: Por una embajada (23.04.2018)
“Por su parte, la Contraloría indicó, en 2009 y 2010, que las reglas de probidad eran aplicables a las personas que desempeñaban cargos de confianza y al propio Presidente respecto de las medidas que adoptara, porque, aun cuando existan nombramientos inevitables —como el de embajador—, dichos criterios eran exigibles en las decisiones concretas.”

J. BASSA: El hermano del presidente (23.04.2018)
“El ordenamiento jurídico contempla un estatuto destinado a evitar que el nepotismo desvirtúe el ejercicio de la función pública, previniendo que el interés público sea reemplazado por intereses privados. La designación de hijos, hermanos o cónyuges en importantes cargos directivos y asesores es reprochable ética y políticamente, pero también es ilegal. Con esta designación ha quedado comprometida la imparcialidad del Presidente de la República en el ejercicio de su función.”

R. FUENTES: Jaime Bassa: Nombramiento de Pablo Piñera es inconstitucional (23.04.2018)
“En entrevista con Radio y Diario de la Universidad de Chile, el académico argumentó que la Ley de Bases Generales de la Administración de Estado explicita que no se pueden contratar familiares con ese grado de vínculo.
“El punto no pasa por ignorancia respecto del ordenamiento jurídico, sino porque la práctica política ha legitimado, ha aceptado que el Presidente ejerza su poder, más bien con pocos límites y yo creo que ya es el momento que se hagan evidentes los controles que deben ser respetados por el mandatario. Esto la línea de consolidar la concentración del poder político y económico en unas pocas manos”, afirmó.”

P. ZAPATA: Un error, no ilegalidad (24.04.2018)
“Creo necesario distinguir, entonces, entre el estatuto de las autoridades de exclusiva confianza con las inhabilidades aplicables a quienes postulen a cargos medios o bajos del escalafón. A todos aplica el principio de probidad, pero las reglas no son las mismas. No debemos olvidar que, como criterio general de derecho público, las prohibiciones, las incompatibilidades y las inhabilidades deben interpretarse en sentido estricto y no expansivo.”

J. Bassa et al.: "Un error, no ilegalidad" (25.05.18)
"Cuando tengan que adoptar decisiones sobre las relaciones con Argentina, el Presidente y el embajador no solo tendrán en consideración lo que demande el interés público -como debieran- sino que inevitablemente tendrán presente que sus decisiones afectarán a su hermano. Justamente para evitar este tipo de situaciones está la probidad, y por eso la Constitución obliga a darle estricto cumplimiento. La Constitución y la ley imponen límites al ejercicio de la función pública, con los cuales, al proceder con este nombramiento (ahora retrasado), el Presidente no ha cumplido."

F. MUÑOZ: Piñera embajador: el éxito de una estrategia partisana inconstitucional (24.04.2018)
“Piñera, por supuesto, sabe que corre algunos riesgos con esta estrategia; pero sabemos que el Presidente es de aquellos que piensan que sin riesgo no hay ganancia. Por lo demás, para alguien que ha quebrado la ley en repetidas ocasiones, el riesgo en cuestión resulta bastante inocuo, pues consiste simplemente en el quebrantamiento de la Constitución.“

N. PEÑA: Contraloría deberá zanjar dudas legales sobre nombramiento de Pablo Piñera (23.04.2018)
“Matías Guiloff, profesor de derecho administrativo de la UDP e integrante de la red de la ONG Espacio Público, advierte que la Contraloría ha hecho “extensible al Presidente” este principio de probidad. “La exclusiva confianza no es una excepción al principio constitucional de probidad. Aquí hay un atentado contra el espíritu del principio de probidad”. Por ello considera que se trata de un “nombramiento inválido”, dice el abogado.”
“El abogado constitucionalista Arturo Fermandois cree equivocadas las críticas al nombramiento y asegura que “nadie discute la vigencia y relevancia del principio de Probidad Administrativa”. Pero, a su juicio, para el análisis no se debe perder de vista el concepto de “interés”. “Me parece exagerado y desacertado lo que se plantea, porque elude definir qué entendemos por interés.”

H. Corral: Nombramiento de embajador y neoconstitucionalismo (29.05.18)
La conclusión a que llegan los profesores que sostienen la ilegalidad parecen comprobar las críticas que han recibido los planteamientos neoconstitucionalistas, en cuanto al menoscabo de la deliberación política en democracias representativas y al favorecimiento del llamado “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. No interesa que las leyes no hayan expresamente incluido las inhabilidades derivadas del parentesco al nombramiento de embajadores por parte del Presidente de la República: la deliberación democrática del Congreso no tiene por qué prevalecer si se estima que la Constitución sí contempla esa inhabilidad.

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