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Columna escrita junto a Sebastián Salazar (El Mercurio Legal 20.05.19).
No cabe duda que la autonomía normativa operativa funcional es una de las principales características del funcionamiento interno de las Fuerzas Armadas, en comparación al resto de los organismos públicos. Tanto la Constitución (art. 105) como la LOCBGAE (art. 21 inciso segundo) establecen un régimen diferenciado en favor de éstas, que remite a las normas constitucionales pertinentes y leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, la regulación de sus aspectos fundamentales, como su organización y funcionamiento. En este régimen se encuentra la administración de la carrera del personal militar. La LOCFFAA y el Estatuto del Personal de las FFAA regulan principalmente esta materia. En particular, establecen un sistema de evaluación del personal militar a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones. Dicho sistema es concretizado por las Juntas de Selección y de Apelación de las FFAA, cuyas deliberaciones son secretas y sus resultados son soberanos (art. 26 LOCFFAA), prescribiéndose amplias atribuciones y competencias para determinar la progresión de la carrera del personal castrense, especialmente en elaboración de las listas de ascensos, formación y retiro. Ahora bien, el ejercicio de estaspotestades discrecionales ha evidenciado la falta de motivación y razonabilidad en las resoluciones adoptadas por estas instancias evaluadoras, lo que implica un grado de autonomía y arbitrariedad intolerable para la satisfacción de los principios constitucionales de probidad y transparencia, y la implementación de una buena administración en las instituciones castrenses, a pesar de su régimen jerarquizado. Este fenómeno se ha mantenido constante desde la aprobación de las señaladas normas jurídicas, ante la pasividad del legislador y ejecutivo en virtud de sus respectivas competencias. Sin embargo, durante el último año la Corte Suprema ha dictado 2 sentencias por Recursos de Protección, relativas a la administración del personal uniformado en la carrera militar. En estas se han establecido estándares o criterios formales y materiales que permiten exigir una buena administración en el ejercicio de estas potestades discrecionales. Respecto a la ilegalidad, se señala que la mera invocación de las normas jurídicas relacionadas no constituye motivación suficiente, por lo que carece el acto impugnado de la fundamentación indispensable para darle la debida razonabilidad que otorgue legitimidad a la decisión (SCS Rol Nº 1303-2019, considerando décimo). Sobre la arbitrariedad, se indica que el secreto de las deliberaciones implica una indefensión del actor para el ejercicio de su derecho a defensa y fundamentar sus recursos (SCS Rol Nº 1407-2018, considerando séptimo). De esta manera, la Corte Suprema concluye exigiendo la aplicación estricta de los artículos 3º, 11, 16 y 41 de la Ley 19.880 por sobre la normativa específica, en particular, la necesaria motivación o fundamentación, transparencia y publicidad en los actos administrativos que afecten los derechos de los funcionarios militares por parte de estas instancias, al resolver sobre el retiro del recurrente de la función militar o su inclusión en los respectivos Escalafones de Complemento. Es de esperar que los señalados razonamientos de la Corte Suprema ayuden al necesario cambio de paradigma en la administración del personal militar en la FFAA. La legalidad de su accionar de ninguna manera podría comprometer su operatividad como institutos armados. De esta manera, se avanzará en la eliminación o restricción de este perjudicial ámbito de autonomía normativa con que cuentan las instituciones castrenses, para la irradiación de principios tales como la probidad y la transparencia, y el respeto y promoción de los Derechos Fundamentales dentro de los procedimientos administrativos de las instituciones armadas. Así, se configurará una evolución desde el escenario actual hacia una buena administración y promoción del buen gobierno, como exigencia concreta a las FFAA.  Texto publicado en Ciper y escrito junto a Sebastián Salazar (10.04.19).
Pese a su carácter secreto, los gastos reservados han estado bajo la mirada pública en el último tiempo. Los escándalos de faltas a la probidad y del uso ilegal de este tipo de recursos por parte de autoridades militares ya es portada frecuente en los medios. Pero más allá de la persecución penal de estos hechos, la pregunta que sigue es: ¿qué hacer con los gastos reservados? Recordemos que este era un espacio amplísimo de discrecionalidad que carecía absolutamente de regulación hasta el año 2003. Mediante las reformas que surgieron tras el “Mopgate”,el legislador decidió restringir el tipo y número de autoridades que podían disponer de gastos reservados –centrado en el Presidente de la República y las principales autoridades de Relaciones Exteriores, Defensa Nacional y control del orden público–. Además, estableció una obligación de rendición de cuentas de forma secreta ante la Contraloría, por medio de los certificados de buena inversión, introduciendo por primera vez un elemento de control. Sin embargo, ha sido el propio contralor el que ha advertido la ineficacia de este procedimiento, al no existir registros ni documentos de respaldo para verificar el correcto uso de los recursos públicos comprometidos. Es claro que toda reforma a los gastos reservados debiese incrementar los niveles de transparencia y control. Desde el punto de vista de la transparencia –y obviamente para no desnaturalizar la razón de ser de este tipo de mecanismos–, se debe apuntar a mecanismos que obliguen una debida gestión documental del uso de los recursos, de los fines para los que fueron utilizados y los antecedentes de respaldo de las gestiones específicas. Además, la reserva no puede ser absoluta ni indefinida en el tiempo: se debería prever reglas de desclasificación de la información en los plazos prudenciales que fije el legislador. En materia de control, es necesario reforzar las atribuciones de los órganos fiscalizadores, tanto administrativo-fiscal como político. Por ello, debe profundizarse en el control interno y responsabilidad de las autoridades del Ejecutivo, sobre todo en aquellos relacionados con las instituciones castrenses y policiales. Además, se deben imponer obligaciones de transparencia de segundo orden a la Contraloría, para que disponibilice versiones públicas de los procedimientos de revisión y auditoría, de forma tal que la sociedad civil también pueda exigir cuentas de tales acciones. Por otro, a estas alturas parece indispensable contar con un mecanismo de control de índole política, que involucre la fiscalización de diputados a través de instancias especialmente configuradas para ello. El proyecto de ley actualmente en la Cámara de Diputadosno persigue estos objetivos. Básicamente, se elimina el piso garantizado de fondos para gastos reservados de las Fuerzas Armadas y Carabineros y crea controles internos insuficientes que no permitirán ser un efectivo freno al abuso de estos recursos. Sin la profundización de este tipo de reglas que fijen altos estándares de publicidad y de controles y contrapesos, cualquier modificación de los gastos reservados sólo mantendrá el estado actual de arbitrariedad y de caldo de cultivo para violaciones al principio constitucional de probidad. |
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