Se ha producido cierto debate académico sobre las competencias y potestades del Tribunal Constitucional para conocer de un eventual decreto supremo del Presidente de la República que convoque a plebiscito sobre la posibilidad de una nueva Constitución o una asamblea constituyente. Esta es una idea que, hasta el momento ha sido insinuada por Fernando Atria y que, seguramente, será desarrollada en su próximo libro, "La Constitución Tramposa".
La nueva presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, dio una entrevista a El Mercurio el domingo 29 de septiembre pasado, comentando su posición jurídica frente a este tema.
La nueva presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, dio una entrevista a El Mercurio el domingo 29 de septiembre pasado, comentando su posición jurídica frente a este tema.
Un grupo de profesores reaccionamos frente a estas declaraciones y publicamos la siguiente carta al director.
TC Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 02.10.2013)
Señor Director:
El domingo 29, en el cuerpo de Reportajes, la presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, sostiene que "lo que tiene que hacer el TC es aplicar la Constitución, no lo que quisiera, sino la que existe, la que se han dado los órganos democráticamente elegidos para estos efectos. El drama que tienen todos los tribunales constitucionales del mundo es vencer o no la tentación de torcerle la nariz a la Constitución para hacer decir a la Constitución lo que la Constitución realmente no ha dicho".
Con todo, si bien no se muestra partidaria de aquellos que dejan que les gane el impulso irrefrenable de ir más allá del texto constitucional, sorprende al defender una curiosa interpretación del artículo 93 N° 5 que dispone que es atribución del TC "resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito (...) En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria".
En opinión de la presidenta Peña, "hay distintas lecturas y miradas". Esa sola afirmación equivale a sugerir la posibilidad de prescindir de la parte final del texto constitucional, el que establece específicamente cuáles son las condiciones habilitantes para que el TC pueda resolver la constitucionalidad de dicho llamado a plebiscito. Es decir, parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio. Si eso no es "torcerle la nariz al texto constitucional", entonces nada lo es.
Alejandra Zúñiga Fajuri;
Luis Villavicencio;
Domingo Lovera;
Jaime Bassa;
Constanza Salgado;
Christian Viera;
William García;
Pablo Contreras;
Jorge Contesse;
Claudia Sarmiento;
Eduardo Chia
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El profesor Arturo Fermandois (PUC) nos dirigió la siguiente respuesta. Algunas de sus ideas pueden ser revisadas en este programa de televisión.
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (06.10.2013)
Señor Director:
Esta semana se produjo una discusión en un tema sensible: ¿Puede el Tribunal Constitucional revisar un decreto que convoque a una asamblea constituyente? ¿Quién puede pedir tal revisión? Sabemos que el Presidente de la República no puede llamar a plebiscito cuando le plazca, sino en los casos taxativos previstos en la Constitución, dentro de los cuales no está directamente llamar a tal asamblea.
Frente a esta pregunta, la presidenta del Tribunal Constitucional explicó a “El Mercurio”, en la edición del domingo 29 de septiembre (Pág. D6), que hay distintas “lecturas y miradas”. Un grupo de profesores replicó, en carta posterior, que ese comentario “parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio”. No nos parece prolija esta conclusión. Nadie ha planteado que el TC conozca de oficio. Tenemos otra lectura del asunto: la Constitución permite a la minoría de las cámaras acudir al TC en un caso como este. Los académicos indicados estiman —por el contrario— que el TC solo puede conocer el tema a petición de la mayoría de cualquiera de las cámaras, de forma tal que un Presidente con mayoría en el Congreso queda exento de todo control en sus decretos plebiscitarios. Es una mirada parcial, de la que discrepamos.
El artículo 93 N° 16 de la Constitución contiene una figura genérica o “bolsón”: faculta a la cuarta parte del Senado o de la Cámara para reclamar la inconstitucionalidad de cualquier decreto supremo que exceda los márgenes de la potestad reglamentaria autónoma. Es decir, es perfectamente el caso de un eventual decreto inconstitucional que llama a un plebiscito no admitido en la Carta Fundamental. En un precedente análogo, aunque no idéntico, el TC resolvió en favor de esta tesis (rol 325, año 2001), subrayando que es un principio básico de la democracia que la minoría pueda acudir al Tribunal, cualquiera sea el vicio invocado. Todo esto parece un tema técnico, pero envuelve la siguiente pregunta: ¿Existen en Chile zonas inexpugnables de control jurisdiccional? ¿Basta alcanzar una mayoría parlamentaria para saltarse las reglas y los tribunales que las custodian?
Arturo Fermandois
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Católica
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El día de hoy aparece nuestra respuesta, junto a otra carta sobre el tema:
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (08.10.2013)
Señor Director:
Arturo Fermandois sostiene que el Tribunal Constitucional tendría competencia para resolver la constitucionalidad de decretos supremos que convocan a plebiscito, a requerimiento de una minoría de parlamentarios, fundado en el artículo 93, N.o 16 de la Constitución.
En Derecho Público no todo es opinable y las competencias del Tribunal deben ser interpretadas restrictivamente. El profesor Fermandois no se hace cargo de la especialidad de la regla de control en materia de plebiscitos, la que exige que el requerimiento sea formulado por la mayoría del Senado o de la Cámara de Diputados (artículo 93 N.o 5).
Por otro lado, aun si se quisiese obviar esta norma y proceder a aplicar el artículo 93, N.o 16 como “bolsón”, un decreto supremo que convoque a plebiscito sería ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. En dicho caso, para que sea controlable por el Tribunal, el requerimiento debe ser formulado por la mayoría de cualquiera de las cámaras.
En ninguna de las hipótesis se habilita a que la minoría parlamentaria promueva un requerimiento sobre este punto. Las reglas de competencia del Tribunal Constitucional no pueden ser ampliadas analógicamente a fin de acomodarse a las opiniones de cada sector, a menos que se violen los mismos principios del Estado de Derecho que el profesor pretende proteger.
Luis Villavicencio;
Domingo Lovera;
Alejandra Zúñiga Fajuri;
Jaime Bassa;
Constanza Salgado;
Christian Viera;
William García;
Pablo Contreras;
Claudia Sarmiento;
Eduardo Chia
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 08.10.2013)
Señor Director:
Se ha estado polemizando en esta sección respecto de si el Tribunal Constitucional puede o no revisar un decreto supremo que convoque a un plebiscito para establecer una asamblea constituyente, ya sea que lo haga por oficio o a solicitud de la mayoría o de la minoría de una de las cámaras del Parlamento. La discusión, si bien es interesante, es un poco inoficiosa.
En efecto, no existe ninguna posibilidad de que el Servicio Electoral organice un plebiscito convocado por decreto supremo. Este es un organismo autónomo del gobierno, cuyo objeto de acuerdo con su ley orgánica es “cumplir con las funciones que le señale la ley”. (Art. 57 Ley N° 18.556). Solo las leyes establecen y convocan a elecciones y plebiscitos, y solo respecto de aquellos que están contemplados en la Constitución de acuerdo con su artículo 15.
Los plebiscitos al margen de la ley y de la Constitución no tendrán ningún valor y mucho menos si no los organiza el Servicio Electoral. Solo son una mala idea que no va a funcionar.
Andrés Tagle Domínguez
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El jueves 10 de octubre, se publica una nueva carta de Fermandois.
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 10.10.2013)
Señor Director:
Un grupo de profesores insiste en carta del martes sobre la idea de que un decreto presidencial llamando a un plebiscito inconstitucional debe quedar sin control por el Tribunal Constitucional. Bastaría para consolidar este privilegio —en opinión de ellos— con que el Presidente obtenga mayoría simple en ambas cámaras, de forma tal que nadie pueda recurrir al TC. Así, el decreto se salvaría de ser fiscalizado.
No es muy persuasivo el argumento de los profesores, quienes que no ven problema alguno en promover que el Jefe de Estado se salte las reglas convocando a un plebiscito inconstitucional —estamos bajo ese supuesto— y al mismo tiempo exigir al resto de los órganos el más estricto apego a esas mismas reglas. Así, demandan al TC que interprete restrictivamente sus facultades y ampare un procedimiento que no prestigia al sano debate sobre la asamblea constituyente y los medios que se usarían para llegar a ella.
Creemos que el TC sí podría revisar ese decreto, pero los académicos se incomodan con la interpretación del artículo 93 Nº16 de la Constitución que lo permite. Sabemos que una de las dos hipótesis de esta norma faculta directamente al TC para controlar un decreto inconstitucional si lo pide una cuarta parte de las cámaras (inciso 19).
Retrucan mis contradictores que el principio de especialidad lo impide, sin advertir que el precepto que aludí permite al TC revisar la constitucionalidad de decretos supremos “cualquiera sea el vicio invocado”. Parece una competencia suficientemente expresa como para desecharla en nombre de la “especialidad” del numeral 5° (plebiscitos). Establecido que existe la atribución, la duda consiste entonces en quién puede recurrir al TC. Aquí tampoco advierten los profesores que lo que propuse no es idea mía, sino proviene del mismo TC al zanjar una situación análoga hace 12 años. El caso no era plebiscitario, pero se optó por facultades amplias del TC para controlar decretos inconstitucionales ante la dificultad de clasificación entre potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. Así, en 2001, frente a la pretensión de excluir al TC de controlar decretos supremos por petición de la minoría, el Tribunal aceptó el requerimiento de la cuarta parte del Senado. Dijo: “…la interpretación contraria cercena de manera importante las atribuciones de esta Magistratura para velar por la supremacía constitucional de los actos de la Administración y altera el sistema de pesos y contrapesos de poderes en que se funda nuestra democracia, ya que priva a las minorías parlamentarias de ejercer un importante derecho para hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos de ejecución de las leyes”.
Como se ve, tenemos distintas miradas en este asunto, algo que los profesores parecen no aceptar. Para ellos, el tema estaría en un curioso lugar inaccesible al debate jurídico (“no todo es opinable”, dicen), en el que no cabría ninguna otra interpretación salvo la que ellos promueven.
Arturo Fermandois
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO 12.10.2013)
Señor Director:
El profesor Arturo Fermandois afirma, en relación con la discusión sobre el rol que le cabría al Tribunal Constitucional (TC) ante una eventual convocatoria mediante Decreto Supremo a plebiscito sobre asamblea constituyente, que bastaría con un requerimiento de la minoría parlamentaria para activar la jurisdicción de dicho órgano. Concluye su intervención con las siguientes preguntas: ¿existen zonas exentas de control jurisdiccional? ¿Puede la mayoría parlamentaria saltarse las reglas constitucionales y los tribunales que las custodian?
Las preguntas que plantea el profesor Fermandois son, desde luego, muy importantes. Lo que el profesor Fermandois no advierte es que ellas lo son en un contexto distinto del que está en discusión. Ellas gobiernan la actuación de los poderes constituidos durante la normalidad constitucional. Ellas, sin embargo, no nos dicen nada sobre el rol de este órgano jurisdiccional ante una eventual decisión del poder constituyente de poner fin a la norma constitucional vigente y dictar otra en su reemplazo. En tal escenario, que el TC pretendiera resolver a través de su jurisdicción contenciosa un asunto de tal magnitud representaría un esfuerzo por “situarse por sobre el Poder Constituyente originario”, una posibilidad que el propio órgano calificó como “grave” en su sentencia rol Nº 46 de 1987.
Solo olvidando la distinción entre poder constituido y poder constituyente, pilar de la teoría constitucional, podríamos asignarle al TC la función de resolver jurisdiccionalmente una “cuestión política” tan importante como la decisión sobre qué Constitución nos rige. El profesor Fermandois la olvida, precisamente, al citar como argumento relevante lo resuelto por el TC en una sentencia sobre restricción vehicular. Frente a materias como la citada por el profesor Fermandois, el TC debe controlar la obediencia del Ejecutivo y de la mayoría y minoría parlamentarias a las reglas dictadas por el poder constituyente, contenidas en la Constitución. Frente a la decisión constituyente misma, los poderes constituidos (TC, Ejecutivo, mayoría y minoría parlamentarias) deben callar. Esta decisión —de la cual un Decreto Supremo convocando a plebiscito sería un acto preparatorio— corresponde solo al pueblo, depositario de la soberanía, expresándose plebiscitariamente.
Fernando Muñoz León
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Austral de Chile
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO I (EL MERCURIO, 13.10.2013)
Señor Director:
Por fin se sincera el debate sobre si el Tribunal Constitucional (TC) puede o no controlar un plebiscito inconstitucional. El profesor Fernando Muñoz lo aclara en su carta de ayer. Ya no se trata de determinar si nuestras reglas tienen una laguna por la cual se puede “colar” un plebiscito inconstitucional. Queda aceptado que no es así. Pero el profesor lleva el debate ahora a otro plano: las reglas e instituciones solo rigen “durante la normalidad constitucional”, y aquí estaríamos en una excepción. Se aproximaría la actuación del poder constituyente originario, suprema explosión de soberanía que no reconocería reglas; nada lo controlaría ni detendría. Frente a la actuación del poder constituyente, según Muñoz, el TC y el Ejecutivo “deben callar”.
En teoría, efectivamente el poder constituyente originario tiene permiso para poner fin a los órganos constituidos y sustituir una Carta vigente (Locke, Sieyes). Recordando esto, el profesor Muñoz cita una sentencia del TC que declaró inconstitucional un movimiento de izquierda, en tiempos anteriores a la democracia (MDP, 1987). Por lo mismo, se trata de un precedente poco prestigiado en ese sector político.
Todo esto demuestra que la tesis de Fernando Muñoz, bella en teoría, envuelve un inmenso problema práctico en una sociedad civilizada: ¿Quiénes y cuándo deciden que se ha llegado a una situación tan extraordinaria que es momento de desobedecer toda regla jurídica vigente? ¿Qué hacemos con todos los que estiman lo contrario? Comprenderá el profesor Muñoz que si cada Jefe de Estado que llegue a La Moneda invocase el poder constituyente originario y exigiese a los controladores que lo incomodan “callar”, el país tardaría poco en hacerse ingobernable.
Es por eso que la Constitución prevé la actuación del poder constituyente mediante reformas constitucionales —acotadas o amplias—, consensuadas por los representantes del pueblo, en un procedimiento sujeto a control del TC. Este es el camino más lógico en un país cuyas instituciones funcionan normalmente. Ahora, si discrepamos en esto último, se trata entonces de una apreciación política a la que atribuiremos efectos constitucionales, y ya no de un debate estrictamente constitucional.
Arturo Fermandois
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 13.10.2013)
Señor Director:
La discusión entre destacados académicos y académicas sobre si un cuarto o la mitad de los parlamentarios pueden requerir el control de constitucionalidad de un decreto presidencial que convoque a plebiscito me parece reflejar una dejación de lo político y el abrazo de la tecnocracia constitucional como eje central de un proceso constituyente, en consideración a que una nueva Constitución solo puede ser hija de la confluencia deliberativa entre sociedad civil y sistema político en un acuerdo político-jurídico básico y compartido.
Tomás Jordán
Abogado y profesor de Derecho Constitucional
Universidad Diego Portales
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 15.10.2013)
Señor Director:
El profesor Fermandois sigue empecinado en afirmar que la Constitución admite que una minoría de los diputados o senadores impugne ante el Tribunal Constitucional (TC) un eventual decreto supremo plebiscitario (ocultando que él defiende una opción política en este debate constitucional).
Ni el artículo 93 N° 5 ni el 93 N°16 admiten dicha posibilidad. Por el contrario, ambas normas exigen que sea la mayoría de la Cámara o el Senado la que requiera ante dicho tribunal. El sentido de que el artículo 93 N° 5 exija la mayoría para requerir se debe a que solo en ese instante es que se produce un conflicto de competencias entre el Presidente de la República y el Congreso que el TC está llamado a resolver. Si la mayoría del Congreso está de acuerdo con el decreto del Presidente, no hay conflicto que deba ser resuelto.
Como el profesor Fermandois entiende esto, busca escudarse en el artículo 93 N° 16, que él incorrectamente llama bolsón. Lo más curioso es que desde la reforma constitucional del año 2005 dicha norma no respalda su tesis: el artículo 93 N° 16 también exige una mayoría para requerir. Sorprendentemente, Fermandois busca respaldo a su argumento en un fallo del TC anterior a la reforma de 2005 (Rol 325). Lamentablemente, lo señalado en dicha sentencia tampoco favorece su argumento, ya que el TC explícitamente señala que es inadmisible que “una cuarta parte de los parlamentarios de una rama del Congreso, entorpecieran injustificadamente el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma por la vía de cuestionar su constitucionalidad mediante permanentes requerimientos al Tribunal Constitucional”.
El profesor Fermandois ha buscado por todos los medios interpretar la Constitución con el objeto de forzar una interpretación que le permita impugnar un decreto supremo que llame a plebiscito. Sus voluntariosas interpretaciones nos hacen identificar su objetivo político (por lo demás, Fermandois es asesor de la candidata Matthei): otorgar respaldo académico a un futuro veto de la Alianza frente a un eventual decreto supremo plebiscitario.
Alejandra Zúñiga
Constanza Salgado
Luis Villavicencio
Jaime Bassa
Pablo Contreras
Raúl Letelier
Domingo Lovera
Profesores de Derecho Constitucional
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Tribunal Constitucional y Plebiscito (17.10.2013)
Señor Director:
Con creciente agresividad y calificando intenciones por doquier, el grupo de siete profesores que polemiza conmigo hace dos semanas vuelve a la carga. Su tesis: el Tribunal Constitucional no puede revisar un decreto plebiscitario inconstitucional, a menos que lo pidan los parlamentarios de la mayoría. Es decir, para fiscalizar ese decreto, el TC necesitaría el permiso de los parlamentarios normalmente aliados del mismo presidente que lo dicta.
Al cabo de tres cartas, los profesores no ofrecen nuevos antecedentes que refuten lo siguiente: a) que el artículo 93 N° 16 de la Constitución autoriza —en una de sus dos hipótesis— a una minoría de las cámaras para pedir el control de un decreto inconstitucional; y b) que el TC ya interpretó en 2001 que a esa minoría debe reconocérsele una amplia facultad para recurrir al Tribunal.
Es irrelevante para este debate la referencia que hacen mis contradictores a la reforma constitucional de 2005: bien saben ellos que el antiguo art. 82, números 5 y 12, fue replicado en su misma lógica y casi en su mismo texto en el nuevo art. 93 N° 16. Tampoco es útil recordarnos la fecha de la sentencia del TC que perjudica su tesis (cuya fecha yo les había provisto). El estar datada en 2001 no altera el fondo de lo ahí discutido y finalmente resuelto en favor de la minoría parlamentaria como habilitada para pedir el control del TC. Mejor aún, la reforma de 2005 precisó con todas sus letras el que la cuarta parte de las cámaras puede efectivamente recurrir al TC en una de las dos hipótesis previstas (antes se discutía). Los profesores no aceptan que la legitimación activa del TC tiene dos lógicas complementarias: la del conflicto Presidente-Congreso, en que es necesaria la mayoría de las cámaras para acudir al TC; y la lógica del acceso permanente de la minoría al mismo control. Este último principio proviene de la Carta de 1925 (art.78, B a). Afortunadamente, ambas lógicas y no solo la primera se ven reflejadas ahora en el art. 93 N° 16 del actual texto. Basta leerlo.
Felicito la pasión que colocan los jóvenes académicos en sus cartas. Pero ni juventud ni pasión autorizan para distraer el debate con descalificaciones. Confío, entonces, que en su próxima carta los profesores sumarán más argumentos que adjetivos. Y el que yo sea asesor constitucional de Evelyn Matthei no es razón para zafarse de una argumentación. Recíprocamente, tampoco me parecería razón para descalificar a los profesores el que sean promotores de una asamblea constituyente, simpatizantes de la campaña “Marca tu Voto”, o que otro firmante, incluso, haya sido mi alumno. Nada de esto presupone una argumentación jurídicamente errada. En el plano de los legítimos incentivos, empero, ambas partes los tenemos opuestos: ellos en que nadie controle su plebiscito, y nosotros, en que ningún acto de autoridad quede sin control en un Estado de Derecho.
Arturo Fermandois
TC Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 02.10.2013)
Señor Director:
El domingo 29, en el cuerpo de Reportajes, la presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, sostiene que "lo que tiene que hacer el TC es aplicar la Constitución, no lo que quisiera, sino la que existe, la que se han dado los órganos democráticamente elegidos para estos efectos. El drama que tienen todos los tribunales constitucionales del mundo es vencer o no la tentación de torcerle la nariz a la Constitución para hacer decir a la Constitución lo que la Constitución realmente no ha dicho".
Con todo, si bien no se muestra partidaria de aquellos que dejan que les gane el impulso irrefrenable de ir más allá del texto constitucional, sorprende al defender una curiosa interpretación del artículo 93 N° 5 que dispone que es atribución del TC "resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito (...) En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria".
En opinión de la presidenta Peña, "hay distintas lecturas y miradas". Esa sola afirmación equivale a sugerir la posibilidad de prescindir de la parte final del texto constitucional, el que establece específicamente cuáles son las condiciones habilitantes para que el TC pueda resolver la constitucionalidad de dicho llamado a plebiscito. Es decir, parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio. Si eso no es "torcerle la nariz al texto constitucional", entonces nada lo es.
Alejandra Zúñiga Fajuri;
Luis Villavicencio;
Domingo Lovera;
Jaime Bassa;
Constanza Salgado;
Christian Viera;
William García;
Pablo Contreras;
Jorge Contesse;
Claudia Sarmiento;
Eduardo Chia
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El profesor Arturo Fermandois (PUC) nos dirigió la siguiente respuesta. Algunas de sus ideas pueden ser revisadas en este programa de televisión.
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (06.10.2013)
Señor Director:
Esta semana se produjo una discusión en un tema sensible: ¿Puede el Tribunal Constitucional revisar un decreto que convoque a una asamblea constituyente? ¿Quién puede pedir tal revisión? Sabemos que el Presidente de la República no puede llamar a plebiscito cuando le plazca, sino en los casos taxativos previstos en la Constitución, dentro de los cuales no está directamente llamar a tal asamblea.
Frente a esta pregunta, la presidenta del Tribunal Constitucional explicó a “El Mercurio”, en la edición del domingo 29 de septiembre (Pág. D6), que hay distintas “lecturas y miradas”. Un grupo de profesores replicó, en carta posterior, que ese comentario “parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio”. No nos parece prolija esta conclusión. Nadie ha planteado que el TC conozca de oficio. Tenemos otra lectura del asunto: la Constitución permite a la minoría de las cámaras acudir al TC en un caso como este. Los académicos indicados estiman —por el contrario— que el TC solo puede conocer el tema a petición de la mayoría de cualquiera de las cámaras, de forma tal que un Presidente con mayoría en el Congreso queda exento de todo control en sus decretos plebiscitarios. Es una mirada parcial, de la que discrepamos.
El artículo 93 N° 16 de la Constitución contiene una figura genérica o “bolsón”: faculta a la cuarta parte del Senado o de la Cámara para reclamar la inconstitucionalidad de cualquier decreto supremo que exceda los márgenes de la potestad reglamentaria autónoma. Es decir, es perfectamente el caso de un eventual decreto inconstitucional que llama a un plebiscito no admitido en la Carta Fundamental. En un precedente análogo, aunque no idéntico, el TC resolvió en favor de esta tesis (rol 325, año 2001), subrayando que es un principio básico de la democracia que la minoría pueda acudir al Tribunal, cualquiera sea el vicio invocado. Todo esto parece un tema técnico, pero envuelve la siguiente pregunta: ¿Existen en Chile zonas inexpugnables de control jurisdiccional? ¿Basta alcanzar una mayoría parlamentaria para saltarse las reglas y los tribunales que las custodian?
Arturo Fermandois
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Católica
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El día de hoy aparece nuestra respuesta, junto a otra carta sobre el tema:
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (08.10.2013)
Señor Director:
Arturo Fermandois sostiene que el Tribunal Constitucional tendría competencia para resolver la constitucionalidad de decretos supremos que convocan a plebiscito, a requerimiento de una minoría de parlamentarios, fundado en el artículo 93, N.o 16 de la Constitución.
En Derecho Público no todo es opinable y las competencias del Tribunal deben ser interpretadas restrictivamente. El profesor Fermandois no se hace cargo de la especialidad de la regla de control en materia de plebiscitos, la que exige que el requerimiento sea formulado por la mayoría del Senado o de la Cámara de Diputados (artículo 93 N.o 5).
Por otro lado, aun si se quisiese obviar esta norma y proceder a aplicar el artículo 93, N.o 16 como “bolsón”, un decreto supremo que convoque a plebiscito sería ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. En dicho caso, para que sea controlable por el Tribunal, el requerimiento debe ser formulado por la mayoría de cualquiera de las cámaras.
En ninguna de las hipótesis se habilita a que la minoría parlamentaria promueva un requerimiento sobre este punto. Las reglas de competencia del Tribunal Constitucional no pueden ser ampliadas analógicamente a fin de acomodarse a las opiniones de cada sector, a menos que se violen los mismos principios del Estado de Derecho que el profesor pretende proteger.
Luis Villavicencio;
Domingo Lovera;
Alejandra Zúñiga Fajuri;
Jaime Bassa;
Constanza Salgado;
Christian Viera;
William García;
Pablo Contreras;
Claudia Sarmiento;
Eduardo Chia
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 08.10.2013)
Señor Director:
Se ha estado polemizando en esta sección respecto de si el Tribunal Constitucional puede o no revisar un decreto supremo que convoque a un plebiscito para establecer una asamblea constituyente, ya sea que lo haga por oficio o a solicitud de la mayoría o de la minoría de una de las cámaras del Parlamento. La discusión, si bien es interesante, es un poco inoficiosa.
En efecto, no existe ninguna posibilidad de que el Servicio Electoral organice un plebiscito convocado por decreto supremo. Este es un organismo autónomo del gobierno, cuyo objeto de acuerdo con su ley orgánica es “cumplir con las funciones que le señale la ley”. (Art. 57 Ley N° 18.556). Solo las leyes establecen y convocan a elecciones y plebiscitos, y solo respecto de aquellos que están contemplados en la Constitución de acuerdo con su artículo 15.
Los plebiscitos al margen de la ley y de la Constitución no tendrán ningún valor y mucho menos si no los organiza el Servicio Electoral. Solo son una mala idea que no va a funcionar.
Andrés Tagle Domínguez
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El jueves 10 de octubre, se publica una nueva carta de Fermandois.
T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 10.10.2013)
Señor Director:
Un grupo de profesores insiste en carta del martes sobre la idea de que un decreto presidencial llamando a un plebiscito inconstitucional debe quedar sin control por el Tribunal Constitucional. Bastaría para consolidar este privilegio —en opinión de ellos— con que el Presidente obtenga mayoría simple en ambas cámaras, de forma tal que nadie pueda recurrir al TC. Así, el decreto se salvaría de ser fiscalizado.
No es muy persuasivo el argumento de los profesores, quienes que no ven problema alguno en promover que el Jefe de Estado se salte las reglas convocando a un plebiscito inconstitucional —estamos bajo ese supuesto— y al mismo tiempo exigir al resto de los órganos el más estricto apego a esas mismas reglas. Así, demandan al TC que interprete restrictivamente sus facultades y ampare un procedimiento que no prestigia al sano debate sobre la asamblea constituyente y los medios que se usarían para llegar a ella.
Creemos que el TC sí podría revisar ese decreto, pero los académicos se incomodan con la interpretación del artículo 93 Nº16 de la Constitución que lo permite. Sabemos que una de las dos hipótesis de esta norma faculta directamente al TC para controlar un decreto inconstitucional si lo pide una cuarta parte de las cámaras (inciso 19).
Retrucan mis contradictores que el principio de especialidad lo impide, sin advertir que el precepto que aludí permite al TC revisar la constitucionalidad de decretos supremos “cualquiera sea el vicio invocado”. Parece una competencia suficientemente expresa como para desecharla en nombre de la “especialidad” del numeral 5° (plebiscitos). Establecido que existe la atribución, la duda consiste entonces en quién puede recurrir al TC. Aquí tampoco advierten los profesores que lo que propuse no es idea mía, sino proviene del mismo TC al zanjar una situación análoga hace 12 años. El caso no era plebiscitario, pero se optó por facultades amplias del TC para controlar decretos inconstitucionales ante la dificultad de clasificación entre potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. Así, en 2001, frente a la pretensión de excluir al TC de controlar decretos supremos por petición de la minoría, el Tribunal aceptó el requerimiento de la cuarta parte del Senado. Dijo: “…la interpretación contraria cercena de manera importante las atribuciones de esta Magistratura para velar por la supremacía constitucional de los actos de la Administración y altera el sistema de pesos y contrapesos de poderes en que se funda nuestra democracia, ya que priva a las minorías parlamentarias de ejercer un importante derecho para hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos de ejecución de las leyes”.
Como se ve, tenemos distintas miradas en este asunto, algo que los profesores parecen no aceptar. Para ellos, el tema estaría en un curioso lugar inaccesible al debate jurídico (“no todo es opinable”, dicen), en el que no cabría ninguna otra interpretación salvo la que ellos promueven.
Arturo Fermandois
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO 12.10.2013)
Señor Director:
El profesor Arturo Fermandois afirma, en relación con la discusión sobre el rol que le cabría al Tribunal Constitucional (TC) ante una eventual convocatoria mediante Decreto Supremo a plebiscito sobre asamblea constituyente, que bastaría con un requerimiento de la minoría parlamentaria para activar la jurisdicción de dicho órgano. Concluye su intervención con las siguientes preguntas: ¿existen zonas exentas de control jurisdiccional? ¿Puede la mayoría parlamentaria saltarse las reglas constitucionales y los tribunales que las custodian?
Las preguntas que plantea el profesor Fermandois son, desde luego, muy importantes. Lo que el profesor Fermandois no advierte es que ellas lo son en un contexto distinto del que está en discusión. Ellas gobiernan la actuación de los poderes constituidos durante la normalidad constitucional. Ellas, sin embargo, no nos dicen nada sobre el rol de este órgano jurisdiccional ante una eventual decisión del poder constituyente de poner fin a la norma constitucional vigente y dictar otra en su reemplazo. En tal escenario, que el TC pretendiera resolver a través de su jurisdicción contenciosa un asunto de tal magnitud representaría un esfuerzo por “situarse por sobre el Poder Constituyente originario”, una posibilidad que el propio órgano calificó como “grave” en su sentencia rol Nº 46 de 1987.
Solo olvidando la distinción entre poder constituido y poder constituyente, pilar de la teoría constitucional, podríamos asignarle al TC la función de resolver jurisdiccionalmente una “cuestión política” tan importante como la decisión sobre qué Constitución nos rige. El profesor Fermandois la olvida, precisamente, al citar como argumento relevante lo resuelto por el TC en una sentencia sobre restricción vehicular. Frente a materias como la citada por el profesor Fermandois, el TC debe controlar la obediencia del Ejecutivo y de la mayoría y minoría parlamentarias a las reglas dictadas por el poder constituyente, contenidas en la Constitución. Frente a la decisión constituyente misma, los poderes constituidos (TC, Ejecutivo, mayoría y minoría parlamentarias) deben callar. Esta decisión —de la cual un Decreto Supremo convocando a plebiscito sería un acto preparatorio— corresponde solo al pueblo, depositario de la soberanía, expresándose plebiscitariamente.
Fernando Muñoz León
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Austral de Chile
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO I (EL MERCURIO, 13.10.2013)
Señor Director:
Por fin se sincera el debate sobre si el Tribunal Constitucional (TC) puede o no controlar un plebiscito inconstitucional. El profesor Fernando Muñoz lo aclara en su carta de ayer. Ya no se trata de determinar si nuestras reglas tienen una laguna por la cual se puede “colar” un plebiscito inconstitucional. Queda aceptado que no es así. Pero el profesor lleva el debate ahora a otro plano: las reglas e instituciones solo rigen “durante la normalidad constitucional”, y aquí estaríamos en una excepción. Se aproximaría la actuación del poder constituyente originario, suprema explosión de soberanía que no reconocería reglas; nada lo controlaría ni detendría. Frente a la actuación del poder constituyente, según Muñoz, el TC y el Ejecutivo “deben callar”.
En teoría, efectivamente el poder constituyente originario tiene permiso para poner fin a los órganos constituidos y sustituir una Carta vigente (Locke, Sieyes). Recordando esto, el profesor Muñoz cita una sentencia del TC que declaró inconstitucional un movimiento de izquierda, en tiempos anteriores a la democracia (MDP, 1987). Por lo mismo, se trata de un precedente poco prestigiado en ese sector político.
Todo esto demuestra que la tesis de Fernando Muñoz, bella en teoría, envuelve un inmenso problema práctico en una sociedad civilizada: ¿Quiénes y cuándo deciden que se ha llegado a una situación tan extraordinaria que es momento de desobedecer toda regla jurídica vigente? ¿Qué hacemos con todos los que estiman lo contrario? Comprenderá el profesor Muñoz que si cada Jefe de Estado que llegue a La Moneda invocase el poder constituyente originario y exigiese a los controladores que lo incomodan “callar”, el país tardaría poco en hacerse ingobernable.
Es por eso que la Constitución prevé la actuación del poder constituyente mediante reformas constitucionales —acotadas o amplias—, consensuadas por los representantes del pueblo, en un procedimiento sujeto a control del TC. Este es el camino más lógico en un país cuyas instituciones funcionan normalmente. Ahora, si discrepamos en esto último, se trata entonces de una apreciación política a la que atribuiremos efectos constitucionales, y ya no de un debate estrictamente constitucional.
Arturo Fermandois
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 13.10.2013)
Señor Director:
La discusión entre destacados académicos y académicas sobre si un cuarto o la mitad de los parlamentarios pueden requerir el control de constitucionalidad de un decreto presidencial que convoque a plebiscito me parece reflejar una dejación de lo político y el abrazo de la tecnocracia constitucional como eje central de un proceso constituyente, en consideración a que una nueva Constitución solo puede ser hija de la confluencia deliberativa entre sociedad civil y sistema político en un acuerdo político-jurídico básico y compartido.
Tomás Jordán
Abogado y profesor de Derecho Constitucional
Universidad Diego Portales
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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 15.10.2013)
Señor Director:
El profesor Fermandois sigue empecinado en afirmar que la Constitución admite que una minoría de los diputados o senadores impugne ante el Tribunal Constitucional (TC) un eventual decreto supremo plebiscitario (ocultando que él defiende una opción política en este debate constitucional).
Ni el artículo 93 N° 5 ni el 93 N°16 admiten dicha posibilidad. Por el contrario, ambas normas exigen que sea la mayoría de la Cámara o el Senado la que requiera ante dicho tribunal. El sentido de que el artículo 93 N° 5 exija la mayoría para requerir se debe a que solo en ese instante es que se produce un conflicto de competencias entre el Presidente de la República y el Congreso que el TC está llamado a resolver. Si la mayoría del Congreso está de acuerdo con el decreto del Presidente, no hay conflicto que deba ser resuelto.
Como el profesor Fermandois entiende esto, busca escudarse en el artículo 93 N° 16, que él incorrectamente llama bolsón. Lo más curioso es que desde la reforma constitucional del año 2005 dicha norma no respalda su tesis: el artículo 93 N° 16 también exige una mayoría para requerir. Sorprendentemente, Fermandois busca respaldo a su argumento en un fallo del TC anterior a la reforma de 2005 (Rol 325). Lamentablemente, lo señalado en dicha sentencia tampoco favorece su argumento, ya que el TC explícitamente señala que es inadmisible que “una cuarta parte de los parlamentarios de una rama del Congreso, entorpecieran injustificadamente el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma por la vía de cuestionar su constitucionalidad mediante permanentes requerimientos al Tribunal Constitucional”.
El profesor Fermandois ha buscado por todos los medios interpretar la Constitución con el objeto de forzar una interpretación que le permita impugnar un decreto supremo que llame a plebiscito. Sus voluntariosas interpretaciones nos hacen identificar su objetivo político (por lo demás, Fermandois es asesor de la candidata Matthei): otorgar respaldo académico a un futuro veto de la Alianza frente a un eventual decreto supremo plebiscitario.
Alejandra Zúñiga
Constanza Salgado
Luis Villavicencio
Jaime Bassa
Pablo Contreras
Raúl Letelier
Domingo Lovera
Profesores de Derecho Constitucional
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Tribunal Constitucional y Plebiscito (17.10.2013)
Señor Director:
Con creciente agresividad y calificando intenciones por doquier, el grupo de siete profesores que polemiza conmigo hace dos semanas vuelve a la carga. Su tesis: el Tribunal Constitucional no puede revisar un decreto plebiscitario inconstitucional, a menos que lo pidan los parlamentarios de la mayoría. Es decir, para fiscalizar ese decreto, el TC necesitaría el permiso de los parlamentarios normalmente aliados del mismo presidente que lo dicta.
Al cabo de tres cartas, los profesores no ofrecen nuevos antecedentes que refuten lo siguiente: a) que el artículo 93 N° 16 de la Constitución autoriza —en una de sus dos hipótesis— a una minoría de las cámaras para pedir el control de un decreto inconstitucional; y b) que el TC ya interpretó en 2001 que a esa minoría debe reconocérsele una amplia facultad para recurrir al Tribunal.
Es irrelevante para este debate la referencia que hacen mis contradictores a la reforma constitucional de 2005: bien saben ellos que el antiguo art. 82, números 5 y 12, fue replicado en su misma lógica y casi en su mismo texto en el nuevo art. 93 N° 16. Tampoco es útil recordarnos la fecha de la sentencia del TC que perjudica su tesis (cuya fecha yo les había provisto). El estar datada en 2001 no altera el fondo de lo ahí discutido y finalmente resuelto en favor de la minoría parlamentaria como habilitada para pedir el control del TC. Mejor aún, la reforma de 2005 precisó con todas sus letras el que la cuarta parte de las cámaras puede efectivamente recurrir al TC en una de las dos hipótesis previstas (antes se discutía). Los profesores no aceptan que la legitimación activa del TC tiene dos lógicas complementarias: la del conflicto Presidente-Congreso, en que es necesaria la mayoría de las cámaras para acudir al TC; y la lógica del acceso permanente de la minoría al mismo control. Este último principio proviene de la Carta de 1925 (art.78, B a). Afortunadamente, ambas lógicas y no solo la primera se ven reflejadas ahora en el art. 93 N° 16 del actual texto. Basta leerlo.
Felicito la pasión que colocan los jóvenes académicos en sus cartas. Pero ni juventud ni pasión autorizan para distraer el debate con descalificaciones. Confío, entonces, que en su próxima carta los profesores sumarán más argumentos que adjetivos. Y el que yo sea asesor constitucional de Evelyn Matthei no es razón para zafarse de una argumentación. Recíprocamente, tampoco me parecería razón para descalificar a los profesores el que sean promotores de una asamblea constituyente, simpatizantes de la campaña “Marca tu Voto”, o que otro firmante, incluso, haya sido mi alumno. Nada de esto presupone una argumentación jurídicamente errada. En el plano de los legítimos incentivos, empero, ambas partes los tenemos opuestos: ellos en que nadie controle su plebiscito, y nosotros, en que ningún acto de autoridad quede sin control en un Estado de Derecho.
Arturo Fermandois
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