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El trabajo vía plataformas digitales en Chile: Ahora es cuándo

6/28/2020

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Columna publicada en Idealex (28.06.20).

La irrupción del “trabajo vía plataformas digitales” se ha convertido en nuevo caldo de cultivo para repensar las fronteras del régimen jurídico-laboral y la virtualidad expansiva o restrictiva de su protección. Esta nueva revisión no es una más, sino que viene asociada a lo que se ha concebido como una nueva revolución industrial (economía digital), de contornos multiformes y en expansión.

Los problemas han estado fundamentalmente concentrados en la determinación de la laboralidad o no de este tipo de prestaciones de servicios. De acuerdo al actual enfoque funcional de la subordinación jurídica, la dificultad que plantea la determinación de los sujetos a los que debe proteger el Derecho del Trabajo pasa por elegir el nivel correcto de abstracción, lo que necesariamente exige redefinir los indicios de laboralidad. Sobre esta tensión se pueden revisar, por ejemplo, los recientes pronunciamientos judiciales extranjeros en los casos Yodel Delivery Network (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y Uber (Tribunal de Apelaciones del Trabajo, Uruguay).
Al alero del cuestionamiento primario sobre la laboralidad, ha reflotado también otra discusión –tanto o más trascendente– sobre los instrumentos e intensidad de la protección que ha de garantizarse a estas nuevas formas de trabajo. Las respuestas son diversas, y van desde la autorregulación hasta diversas formas de intervención estatal (legal y/o jurisprudencial), de laboralización absoluta o parcial, desde dentro o por proyección de tutelas laborales o sociales hasta zonas grises que se sitúan fuera del ámbito laboral.
Aunque el debate sigue abierto, creemos que las empresas que administran plataformas (en particular, las de delivery), no son meros responsables de bases de datos o empresas tecnológicas, sino que intervenienen directamente en la prestación de este tipo de servicios. Esta cuestión es fundamental para identificar los problemas y proponer soluciones legislativas y jurisdiccionales.
En Chile, todavía es escasa la litigiosidad en estas materias. Si bien desde 2015 es posible encontrar varias causas judiciales (principalmente en Santiago y Concepción, promovidas por conductores de Uber y repartidores de PedidosYa), algunas resueltas y otras esperando audiencia de juicio, todavía no es posible sostener que haya una tendencia jurisprudencial asentada. Particular interés ha despertado una reciente demanda de tutela laboral, presentada en Santiago por un grupo de repartidores de PedidosYa. La demanda reclama, en lo medular, la declaración de existencia de relación laboral, el pago de prestaciones laborales y previsionales adeudadas, y la declaración de los despidos como antisindicales (habrían sido motivados por la intención de crear un sindicato, y por diversas manifestaciones de los repartidores en el marco de paros internacionales del sector).
La pandemia y sus brutales efectos en el empleo han hecho aumentar de manera importante la cantidad de personas que prestan servicios a través de plataformas, y han puesto en evidencia la precariedad de estos trabajos (inseguridad, inestabilidad e insuficiencia de ingresos). La cuestión es especialmente sensible si se considera la afectación particular a colectivos de trabajadores que ya tenían una posición débil en el mercado laboral (jóvenes, migrantes, desempleados).
En materia legislativa, por su parte, el tema ha vuelto a moverse a raíz de un proyecto de ley (Boletín N° 13.496-13), ingresado en mayo de este año por un grupo de senadores, que busca reconocer garantías básicas a las personas que prestan servicios a través de plataformas digitales, pero sobre la base de no reconocerles la calidad de trabajadores subordinados. Este nuevo proyecto de ley y la señera judicialización ha reactivado también el interés y el debate en el Gobierno. La Subsecretaría de Trabajo y Previsión Social ha convocado a una mesa técnica que está analizando, nuevamente, las diversas aristas del trabajo a través de plataformas.
Esta forma de trabajo supone no sólo la necesidad de repensar cómo se protege a quienes prestan estos servicios desde la perspectiva laboral, sino también cómo adaptar nuestro sistema de protección social de manera de entregar garantías comprensivas de todos aquellos que se encuentren en situaciones de contingencias. Un sistema estructurado eminentemente sobre la base del trabajador dependiente y formal vuelve a hacer aguas, ahora frente a este nuevo escenario.
Un problema especialmente sensible dice relación con la prevención de los riesgos laborales, una de las principales preocupaciones de quienes realizan este tipo de trabajo en Chile. Los nuevos factores de riesgo y el incremento de los ya existentes hacen impostergable tomar decisiones, particularmente por el contexto sanitario en el que este tipo de ocupación se ha intensificado.
De otro lado, uno de los ejes de este modelo de negocio es el uso de la información, en general, y de los datos personales, en particular. En efecto, las posibilidades de coordinación que brindan se operativizan a través de sofisticados algoritmos que permiten cruzar –e, incluso, condicionar– la información entre oferentes y demandantes de un producto o servicio. Las plataformas se constituyen en verdaderas “empresas panópticas” en los que el control y el seguimiento empresarial se da mediante sistemas de geolocalización, seguimiento de navegaciones y cookies, controles informáticos de productividad, evaluaciones de clientes en tiempo real y desempeños laborales que son cruzados mediante la eficiencia en la ejecución del servicio o prestación y el cruce de datos a través de Big Data.
Esta dimensión del core del negocio requiere, sobretodo después de la reforma constitucional de 2018, ajustarse al marco jurídico nacional, en donde no basta una mera expresión del consentimiento, dadas las relaciones asimétricas en que se sostiene esta forma de trabajo. La autodeterminación informativa del trabajador vía plataformas es clave para que éste pueda acceder a su información personal y poder escrutar los algoritmos del capital en la determinación de remuneraciones y bonos o en la calificación de servicios e interconexión con la demanda mediada por parte de la plataforma. Sin estos elementos, se somete a una caja oscura o excesivamente ambigua de intermediación de servicios.
El trabajo a través de plataformas digitales está produciendo también un fuerte impacto en los sistemas de relaciones laborales. Dificulta enormemente la generación de una comunidad de intereses que se encuentra en la base de las estructuras de representación colectiva y del ejercicio de los derechos de acción colectiva. Además de favorecer la dispersión de quienes prestan el servicio –al desaparecer la base física sobre la que se sustenta el trabajo subordinado (el lugar y el tiempo de trabajo)– fomenta su diversificación, favoreciendo la aparición de intereses contrapuestos y potenciando la competencia entre ellos.
En todo caso, en Chile ya existen organizaciones sindicales de trabajadores que prestan servicios vía plataformas, que se han constituido como sindicatos innominados: es el caso del Sindicato Uber Chile y el Sindicato Cornershop Chile. Cabe mencionar también el trabajo que están desarrollando organizaciones como Riders Unidos Ya Chile, formas de representación gremial que han ido surgiendo con independencia de la calificación de la naturaleza del vínculo que une a los trabajadores con las empresas. Se han movilizado ante el Estado, demandando protección, y ante las empresas transnacionales y locales.
Parece ser, entonces, que el análisis de las instituciones de representación, negociación y huelga no debe reducirse a las dificultades de su implementación en el ámbito del trabajo prestado, en régimen de subordinación, a través de las plataformas digitales. Han de buscarse, más bien, instrumentos de presión que provoquen la ruptura del poder hegemónico de “las plataformas” a la hora de imponer las condiciones de trabajo.
En definitiva, la presión legislativa, judicial y social parece indicar que ha llegado la hora de ponerle el cascabel al gato.
 
Rodrigo Palomo es el Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.
Pablo Contreras es Director del Centro de Regulación y Consumo, de la Universidad Autónoma de Chile.
Alfredo Sierra es Director del Departamento Derecho Laboral, de la Universidad de los Andes (Chile).
María Soledad Jofré es Directora del Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Universidad de Talca.
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Proyecto FONDECYT Nº 1200362
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Seminario LegalTech y Transformación Digital de la Abogacía

6/26/2020

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Workshop Consejo para la Transparencia: Protección de Datos Personales e Interés Público

6/25/2020

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Especialistas de diversas disciplinas que participaron en un workshop organizado por el Consejo para la Transparencia (CPLT) y El Mostrador abordaron algunos de los desafíos que ha impuesto la pandemia por Covid-19 en materia de privacidad y acceso a información, como una ley que permita hacerse cargo de temas urgentes asociados al uso de datos personales y más transparencia respecto de su tratamiento.

Revisa el workshop, aquí.
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Acceso a la Información en los Partidos Políticos, tras la Ley 20.915

6/25/2020

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Columna publicada en El Mercurio Legal, junto a Leonardo Ortiz.

La reforma a los partidos políticos implicó un cambio del estatuto de los partidos, pasando de meras asociaciones voluntarias a personas jurídicas de derecho público, las cuales pasarían a tener financiamiento público. La contrapartida, desde el punto de vista de la rendición de cuentas, fue el establecimiento, entre otras exigencias, de deberes de transparencia. 
En este contexto, la Ley N° 20.915, que fortalece el carácter público y democrático de los partidos políticos y facilita su modernización, modificó el catálogo de derechos de los afiliados a los partidos políticos, obligando a que los partidos fijen en sus estatutos una “especificación detallada” de los derechos y deberes que les corresponden (art. 20 LOCPP). Dentro de ellos, se incluyó el derecho a “[s]olicitar y recibir información que no sea reservada o secreta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución o cuya publicidad, comunicación o conocimiento no afecte el debido cumplimiento de las funciones del partido. Los afiliados podrán impugnar ante el tribunal supremo, cuya resolución será reclamable ante el Servicio Electoral frente a la negativa del partido de entregar dicha información. […]”. Se trata de una regla especial que establece el ejercicio del derecho de acceso a información respecto de un órgano que no es estatal ni ha sido creado por el Estado para el cumplimiento de funciones públicas, buscando ampliar la transparencia y los deberes asociados a este derecho a entes que desempeñan un importante rol dentro del funcionamiento de una sociedad democrática. 
Como se puede advertir, el legislador no desarrolló este derecho, en términos procedimentales. Dicha omisión puede afectar la viabilidad del ejercicio del derecho, que sólo puede ser salvada por la actividad regulatoria del partido. En este caso, la ley reserva a los partidos políticos un ámbito de competencia por el cual les otorga autonomía para regular internamente, en sus estatutos, el alcance de este derecho y el procedimiento para acceder a la información por parte de sus afiliados. Aunque, como veremos, la intensidad regulatoria en la práctica de cada partido, es sumamente dispar. 
Por el otro lado, el partido político es responsable de responder la solicitud de acceso a la información. A diferencia del régimen general de la Ley de Transparencia, la LOCPP no fija el órgano u ente responsable de responder las solicitudes de acceso a la información, cuestión que quedará a la regulación de cada partido. Sin perjuicio de lo dicho, la LOCPP estableció un procedimiento de reclamación por omisiones o denegaciones de acceso a la información. Para ello, el afiliado debe “impugnar” la decisión ante el órgano contralor o tribunal supremo del partido. La tramitación interna de la impugnación, nuevamente, dependerá de la intensidad regulatoria de los estatutos de cada partido en esta materia. 
En términos de la garantía del derecho, la ley estatuye al Servicio Electoral (“Servel”) como órgano administrativo autónomo revisor de los reclamos por parte de afiliados a partidos, al disponer que es reclamable ante este, la decisión del ente partidario por denegación o no entrega de información. Ello necesariamente supondrá un desafío en el desarrollo de una jurisprudencia administrativa que dialogue con los estándares fijados por el Consejo para la Transparencia y los tribunales de justicia en la aplicación de las causales de secreto o reserva de la información. Con ocasión de un estudio empírico que hemos efectuado en la revisión a la normativa de los partidos legalmente constituidos hasta 2019, hemos logrado verificar que existen importantes brechas y deficiencias regulatorias que posiblemente obstaculizarán el ejercicio del derecho. En varios casos, hay una mera repetición de las disposiciones legales, sin mayores detalles regulatorios y que nada aportan a la configuración interna del derecho. Sólo en una minoría de partidos políticos existen instrumentos normativos que detallan cuestiones de titularidad, forma de ejercicio, autoridad responsable, u otros aspectos procedimentales. Sin embargo, cuestiones cruciales para el correcto ejercicio del derecho, como reglas sobre plazos, notificaciones a terceros o el procedimiento de impugnación, son derechamente omitidas. 
Estos resultados demuestran que la remisión del legislador a los partidos, favorece su autonomía, en desmedro de un derecho de los afiliados. Con ello, se afecta uno de los objetivos centrales de la reforma, cual es la rendición de cuentas de los partidos políticos, al terminar configurando un derecho pauperizado. La técnica legislativa de confiar en los partidos para regular ciertas cosas, de forma autónoma, debe ser revisada críticamente. La práctica y las eventuales reclamaciones ante el Servel, permitirán verificar en qué medida el derecho es efectivamente tutelado ante los partidos. Sin perjuicio de ello, al cierre de esta investigación, y en virtud de una solicitud de acceso a la información enviada al Servel, dicho organismo declara no haber conocido impugnaciones por esta materia. 
Frente a esto, algunas alternativas pueden ser planteadas. En primer término, siempre es posible reformar la remisión que hace hoy el legislador a los partidos y definir los contenidos básicos del derecho y su procedimiento en la ley. Otras alternativas menos intensas suponen la acción del regulador. Servel, por ejemplo, podría proveer una “ley marco” o “estatutos marco” que fijen el procedimiento con los factores mínimos para regular adecuadamente el derecho de acceso a la información. Finalmente, si el Servel no toma la iniciativa, la sociedad puede aportar con modelos o ejemplos regulatorios que permitan a los partidos orientar su acción y modificar sus estatutos. En cualquier caso, es claro que los partidos políticos, por sí solos, se encuentran en deuda en la protección del derecho de acceso a la información de sus afiliados. 


Pablo Contreras Vásquez es director del Centro de Regulación y Consumo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. 


Leonardo Ortiz Mesías es abogado y ayudante del Departamento de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado.


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Reforma a Carabineros

6/16/2020

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Compilación del debate
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Diluida reforma a Carabineros (LT 15.06.20)


SEÑOR DIRECTOR

El Presidente Piñera anunció recientemente un proyecto de ley contra el narcotráfico que, entre otras medidas, faculta a Carabineros para almacenar y destruir la droga incautada. 
El proyecto se presenta en un contexto en que Carabineros se encuentra fuertemente cuestionado por su falta de transparencia y rendición de cuentas, así como por diversas denuncias por hechos constitutivos de violaciones a los derechos humanos.
Tras años de debate y propuestas, aún no existen reformas sustanciales a la policía uniformada. En definitiva, la necesaria y urgente reforma a Carabineros se ha diluido en iniciativas legales desarticuladas e insuficientes, amparadas en la pandemia y la crisis social.
Vemos con preocupación que, en ese contexto, el Ejecutivo presente un proyecto que busca darle mayores facultades y recursos a Carabineros, en un área particularmente compleja. La aproximación debería ser otra: priorizar la ejecución de la reforma a Carabineros como temática de altísima prioridad pública y, desde ahí, discutir la pertinencia de nuevas facultades para las policías. 
La persistencia del gobierno en otorgar más atribuciones a Carabineros devela un fracaso en la forma de abordar las políticas de seguridad y orden público. Y esta falta de una estrategia clara genera incertidumbres en la ciudadanía y, en último término, en nuestra institucionalidad democrática.

Catalina Fernández Carter
Sebastián Salazar Pizarro
Ricardo Montero Allende
Pablo Contreras
Paz Irarrázabal González 
Javier Velásquez Valenzuela
Pascual Cortés Carrasco
Mauricio Duce Julio
Lucia Dammert
Viviana Ponce de León Solís 

Eduardo Vergara
Nicole Jenne
Flavio Quezada
Tomás de Rementería
Judith Schönsteiner
Paula Vial Reynal
Paulina Vodanovic Rojas
Gustavo Poblete Espíndola
Jorg Stippel
Antonia Rivas Palma 
Sebastián Núñez González 
Javiera Ascencio de la Fuente
Patricia Rada Salazar 
Xavier Altamirano
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Reforma a Carabineros (17.06.20)

SEÑOR DIRECTOR

En carta publicada el lunes, tres abogados critican la iniciativa de un proyecto de ley que entrega a Carabineros la facultad de almacenar y destruir la droga incautada al narcotráfico, señalando además que Carabineros sería una institución cuestionada por su falta de transparencia y denuncias por supuestas violaciones a los DD.HH.
Desde luego, ellos desconocen el trabajo que Carabineros hace a través de su Departamento de Drogas OS-7 contra el narcotráfico a nivel nacional y cooperando con el combate internacional de este flagelo.
Lo señalado no tiene ninguna relación con la idea de reformar Carabineros de Chile, que como institución permanente del Estado está sujeta a la modernización de su quehacer institucional siempre al servicio del país.

Las críticas sobre el manejo del orden público por hechos acaecidos a partir del 18 de octubre de 2019 se hacen en desconocimiento de la realidad. Pese a la violencia desmedida de las manifestaciones, no se reportan muertes por uso de armas de fuego, lo que demuestra el pleno cumplimiento de la ley por parte de Carabineros en este ámbito. Además, algunas investigaciones ya han esclarecido que acusaciones muy emblemáticas -como un centro de tortura en el Metro, un estudiante violado o un detenido crucificado- simplemente fueron falsas. Por otra parte, Carabineros hizo autodenuncias en muchos de los casos, lo que demuestra que los controles internos sí funcionan.
No es justo cuestionar a toda una institución por casos graves, pero puntuales, que efectivamente dañaron su imagen. Porque los integrantes de Carabineros, que critican, son los mismos que hoy exponen su salud para cuidar la de los demás, acompañando a las personas más desposeídas, con entregas voluntarias de alimentos y se esfuerzan por contener la delincuencia.
Julio Antonio Pineda Peña
General Inspector (R) de Carabineros, Ex General Subdirector
Carta Reforma a Carabineros 18.06.20
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Entrevista programa "Semáforo" (Radio U. Chile 19.06.20)
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G. García y P. Cortés: Ley antinarcos, la tozudez de un grave error (El Mostrador 19.06.20).
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La transformación del modelo chileno de protección del acceso a la información pública

6/12/2020

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Columna publicada en EstadioDiario (13.06.20).

El año pasado conmemoramos los 10 primeros años de la Ley 20.285, conocida como la Ley de Transparencia. ¿Cómo ha cambiado la forma de proteger el derecho de acceso a la información pública? El caso de Chile es particularmente ilustrativo para examinar los modelos de aplicación de la ley y garantizar el ejercicio del derecho. En particular, es posible estudiar la transición de un reconocimiento jurídico de derecho de acceso a la creación de un organismo independiente que cambió el escenario para garantizar este derecho. En un reciente estudio, he indagado en el diseño institucional y la transformación de ese modelo, y a partir de ello se pueden extraer las siguientes conclusiones: 

No basta con crear un nuevo derecho.

El derecho de acceso a la información pública fue reconocido en Chile en 1999, mediante una reforma legal. Sin embargo, un mero derecho de rango legal no fue suficiente para lograr un cambio en las condiciones de transparencia del Estado. Si el organismo estatal solicitado no respondía ni entregaba la información, el solicitante tenía que presentar una demanda ante los tribunales, lo que suponía, para empezar, el pago de honorarios de abogados. El tiempo y los costos jurídicos eran obstáculos considerables para acceder a la información pública. Durante una década, sólo unos pocos litigios llegaron a los tribunales con escasos resultados. 

El Consejo para la Transparencia como eje de cambio.

El Consejo se convirtió en la principal herramienta para la promoción del derecho. La Ley Nº 20.285, de 2009, creó un procedimiento que permitió ampliar cualitativamente el ejercicio del derecho y los niveles de transparencia en el país. En el primer año de funcionamiento, el Consejo resolvió 274 casos, pero en 2018, el Consejo resolvió 5.805 casos, lo que muestra un aumento de 2118,6% en el número de casos. Esta explosión, por sí sola, demuestra cómo el sistema ha sido un catalizador de los amparos por acceso a la información.

Cambiando la adjudicación por la mediación.


Luego de 10 años de vigencia de la Ley Nº 20.285, la experiencia acumulada por el Consejo para la Transparencia y el tipo de casos resueltos por el Consejo, se ha gestionado los amparos de acceso a la información, cambiando la decisión jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional del Consejo, por una mediación que anticipa la resolución de la propia demanda. Este proceso se conoce como “Sistema Anticipado de Resolución de Conflictos” (SARC). El proceso de SARC busca resolver el caso con el acuerdo del organismo estatal requerido, en asuntos de “menor complejidad”.  
Aunque existen algunos precedentes de uso de este sistema desde 2010, su uso intensivo se ha implementado desde 2016. A partir de ese año la composición del tipo de casos decididos por el Consejo para la Transparencia ha cambiado. En términos sencillos, en ese año, el número de casos decididos en el marco del SARC ascendió a 1.158, de un total de 4.277, lo que equivale al 27,05% del total de casos en 2016. Si se mira sólo al año 2018, se puede analizar cómo la SARC está aumentando su tasa de resolución de casos, ya que del total de 5.805 casos resueltos, 1.980 fueron mediados por la SARC, lo que constituye el 34% del total de casos de ese año. El siguiente tercio corresponde a casos inadmisibles y el último tercio a casos que merecen una decisión de fondo. En conclusión, hoy la SARC representa un tercio del tipo de casos decididos por el Consejo para la Transparencia. 
La evolución del tipo de casos decididos y su composición nos permite entender cómo el Consejo ha mutado en sus funciones, pasando de ser un organismo administrativo que principalmente resolvía casos, a uno que gestiona las denuncias a través de mecanismos de mediación. De esta forma, hemos pasado de un modelo litigioso y costoso a uno que, crecientemente, cierra casos mediando entre los intervinientes.
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Nueva Constitución y mujeres (Charla Colegio de Abogados)

6/11/2020

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Seminario "Datos personales y autodeterminación informativa en el trabajo vía plataformas"

6/4/2020

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Seminario: "La Ley de la Emergencia"

6/4/2020

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