 El impacto que genera la administración del trabajo que se presta a través de plataformas digitales debiese llamar la atención más allá del vínculo jurídico de subordinación o dependencia que suele discutirse en tribunales. Esto ya ha sido advertido por algunos laboralistas, como José Luis Ugarte, moviendo el foco a la duración y continuidad de la jornada, como uno de los ejemplos de las condiciones de trabajo. Por mi parte, quisiera alertar sobre los impactos en la “dataficación” del trabajador y la administración algorítmica del trabajo.
El hecho que el trabajo vía plataformas se administra a través de un algoritmo es parte del núcleo o core de la gestión del negocio. Y esto genera una estructura de prestación del servicio que está mediada tecnológicamente. Las condiciones de trabajo, por tanto, dependen en buena medida del algoritmo, incluyendo las materias de reclutamiento, vigilancia, supervisión y control, evaluación de desempeño, asignación y remuneraciones y el término mismo de la prestación de los servicios. Que el trabajo está mediado esencialmente por la tecnología, nos invita a pensar sobre los derechos de las personas que permiten (re)articular la relación contractual. La caja de herramientas de los laboralistas puede ahora echar mano a un reciente derecho constitucional: la protección de datos personales y la autodeterminación informativa, establecido en el art. 19 No. 4 de la Constitución. Este derecho comprende la facultad de autocontrol de la información personal de sus titulares, más allá de la mera “privacidad”de los datos. Involucra deberes de transparencia en el tratamiento de los datos. Contiene facultades de acceso, rectificación, cancelación y oposición a tratamientos de información personal. Y cuando la gestión del trabajo está estructurada a partir del tratamiento de grandes volúmenes de datos y requiere la información personal del rider y de consumidores, entonces el derecho a la protección de datos impacta en los límites a la gestión del trabajo. Esta dimensión parece ser un punto ciego de los proyectos de ley que se tramitan en el Congreso Nacional para regular la situación de los trabajadores vía plataformas pero que es inevitable que influya en el futuro. Para ello, es ilustrativo mirar lo que ha pasado recientemente en el derecho comparado. La autoridad de control de protección de datos personales de Italia ha multado con 2.6 millones de euros a una empresa de riders por múltiples violaciones a la regulación de datos personales. ¿Qué tipo de incumplimientos? La empresa no había informado adecuadamente a sus empleados sobre el funcionamiento del sistema algorítmico de administración del trabajo y no había aplicado las salvaguardias adecuadas para garantizar la exactitud e imparcialidad de los resultados algorítmicos que se utilizaban para calificar el rendimiento de riders. Por otro lado, no se establecieron procedimientos para hacer valer el derecho a la intervención humana, a expresar su punto de vista y a impugnar las decisiones automatizadas mediante esos algoritmos, que en algunos casos suponían la exclusión de los riders de las asignaciones de trabajo. Nótese el tipo de obligaciones de la empresa. A través de las reglas europeas de protección de datos personales, se estructuran condiciones legales de información para los trabajadores –titulares de datos–, deberes procedimentales para la revisión humana de las decisiones automatizadas y obligaciones relativas a los efectos discriminatorios que puede tener una gestión automatizada. Es evidente que Chile está lejos de tener un ecosistema de protección de datos con las reglas y principios europeos. No tenemos una autoridad independiente que supervise el cumplimiento de la ley ni un régimen infraccional equivalente. Sin embargo, el derecho protege facultades de acceso a los datos personales que, en el contexto de las plataformas, pueden servir para conocer cómo se calculan los pagos por trayectos, el tipo de perfiles de los riders y, en general, la evaluación de desempeño y la evaluación por parte de clientes. Esta facultad reduce las asimetrías de información en la gestión del trabajo y puede posibilitar su rearticulación en defensa de los intereses de los titulares de datos. Nótese que ello no depende necesariamente de la laboralidad de la relación, sino que del derecho fundamental de la autodeterminación informativa de las personas. Si además se determina la subordinación de los riders, el derecho puede ser garantizado a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales establecido en el Código del Trabajo, ampliando sus posibilidades de garantía. Pablo Contreras - Universidad Autónoma de Chile Esta columna forma parte de la investigación de los proyectos Fondecyt de Iniciación No. 11180218 y Fondecyt Regular No. 1200362  Columna publicada en Idealex (28.06.20).
La irrupción del “trabajo vía plataformas digitales” se ha convertido en nuevo caldo de cultivo para repensar las fronteras del régimen jurídico-laboral y la virtualidad expansiva o restrictiva de su protección. Esta nueva revisión no es una más, sino que viene asociada a lo que se ha concebido como una nueva revolución industrial (economía digital), de contornos multiformes y en expansión. Los problemas han estado fundamentalmente concentrados en la determinación de la laboralidad o no de este tipo de prestaciones de servicios. De acuerdo al actual enfoque funcional de la subordinación jurídica, la dificultad que plantea la determinación de los sujetos a los que debe proteger el Derecho del Trabajo pasa por elegir el nivel correcto de abstracción, lo que necesariamente exige redefinir los indicios de laboralidad. Sobre esta tensión se pueden revisar, por ejemplo, los recientes pronunciamientos judiciales extranjeros en los casos Yodel Delivery Network (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y Uber (Tribunal de Apelaciones del Trabajo, Uruguay). Al alero del cuestionamiento primario sobre la laboralidad, ha reflotado también otra discusión –tanto o más trascendente– sobre los instrumentos e intensidad de la protección que ha de garantizarse a estas nuevas formas de trabajo. Las respuestas son diversas, y van desde la autorregulación hasta diversas formas de intervención estatal (legal y/o jurisprudencial), de laboralización absoluta o parcial, desde dentro o por proyección de tutelas laborales o sociales hasta zonas grises que se sitúan fuera del ámbito laboral. Aunque el debate sigue abierto, creemos que las empresas que administran plataformas (en particular, las de delivery), no son meros responsables de bases de datos o empresas tecnológicas, sino que intervenienen directamente en la prestación de este tipo de servicios. Esta cuestión es fundamental para identificar los problemas y proponer soluciones legislativas y jurisdiccionales. En Chile, todavía es escasa la litigiosidad en estas materias. Si bien desde 2015 es posible encontrar varias causas judiciales (principalmente en Santiago y Concepción, promovidas por conductores de Uber y repartidores de PedidosYa), algunas resueltas y otras esperando audiencia de juicio, todavía no es posible sostener que haya una tendencia jurisprudencial asentada. Particular interés ha despertado una reciente demanda de tutela laboral, presentada en Santiago por un grupo de repartidores de PedidosYa. La demanda reclama, en lo medular, la declaración de existencia de relación laboral, el pago de prestaciones laborales y previsionales adeudadas, y la declaración de los despidos como antisindicales (habrían sido motivados por la intención de crear un sindicato, y por diversas manifestaciones de los repartidores en el marco de paros internacionales del sector). La pandemia y sus brutales efectos en el empleo han hecho aumentar de manera importante la cantidad de personas que prestan servicios a través de plataformas, y han puesto en evidencia la precariedad de estos trabajos (inseguridad, inestabilidad e insuficiencia de ingresos). La cuestión es especialmente sensible si se considera la afectación particular a colectivos de trabajadores que ya tenían una posición débil en el mercado laboral (jóvenes, migrantes, desempleados). En materia legislativa, por su parte, el tema ha vuelto a moverse a raíz de un proyecto de ley (Boletín N° 13.496-13), ingresado en mayo de este año por un grupo de senadores, que busca reconocer garantías básicas a las personas que prestan servicios a través de plataformas digitales, pero sobre la base de no reconocerles la calidad de trabajadores subordinados. Este nuevo proyecto de ley y la señera judicialización ha reactivado también el interés y el debate en el Gobierno. La Subsecretaría de Trabajo y Previsión Social ha convocado a una mesa técnica que está analizando, nuevamente, las diversas aristas del trabajo a través de plataformas. Esta forma de trabajo supone no sólo la necesidad de repensar cómo se protege a quienes prestan estos servicios desde la perspectiva laboral, sino también cómo adaptar nuestro sistema de protección social de manera de entregar garantías comprensivas de todos aquellos que se encuentren en situaciones de contingencias. Un sistema estructurado eminentemente sobre la base del trabajador dependiente y formal vuelve a hacer aguas, ahora frente a este nuevo escenario. Un problema especialmente sensible dice relación con la prevención de los riesgos laborales, una de las principales preocupaciones de quienes realizan este tipo de trabajo en Chile. Los nuevos factores de riesgo y el incremento de los ya existentes hacen impostergable tomar decisiones, particularmente por el contexto sanitario en el que este tipo de ocupación se ha intensificado. De otro lado, uno de los ejes de este modelo de negocio es el uso de la información, en general, y de los datos personales, en particular. En efecto, las posibilidades de coordinación que brindan se operativizan a través de sofisticados algoritmos que permiten cruzar –e, incluso, condicionar– la información entre oferentes y demandantes de un producto o servicio. Las plataformas se constituyen en verdaderas “empresas panópticas” en los que el control y el seguimiento empresarial se da mediante sistemas de geolocalización, seguimiento de navegaciones y cookies, controles informáticos de productividad, evaluaciones de clientes en tiempo real y desempeños laborales que son cruzados mediante la eficiencia en la ejecución del servicio o prestación y el cruce de datos a través de Big Data. Esta dimensión del core del negocio requiere, sobretodo después de la reforma constitucional de 2018, ajustarse al marco jurídico nacional, en donde no basta una mera expresión del consentimiento, dadas las relaciones asimétricas en que se sostiene esta forma de trabajo. La autodeterminación informativa del trabajador vía plataformas es clave para que éste pueda acceder a su información personal y poder escrutar los algoritmos del capital en la determinación de remuneraciones y bonos o en la calificación de servicios e interconexión con la demanda mediada por parte de la plataforma. Sin estos elementos, se somete a una caja oscura o excesivamente ambigua de intermediación de servicios. El trabajo a través de plataformas digitales está produciendo también un fuerte impacto en los sistemas de relaciones laborales. Dificulta enormemente la generación de una comunidad de intereses que se encuentra en la base de las estructuras de representación colectiva y del ejercicio de los derechos de acción colectiva. Además de favorecer la dispersión de quienes prestan el servicio –al desaparecer la base física sobre la que se sustenta el trabajo subordinado (el lugar y el tiempo de trabajo)– fomenta su diversificación, favoreciendo la aparición de intereses contrapuestos y potenciando la competencia entre ellos. En todo caso, en Chile ya existen organizaciones sindicales de trabajadores que prestan servicios vía plataformas, que se han constituido como sindicatos innominados: es el caso del Sindicato Uber Chile y el Sindicato Cornershop Chile. Cabe mencionar también el trabajo que están desarrollando organizaciones como Riders Unidos Ya Chile, formas de representación gremial que han ido surgiendo con independencia de la calificación de la naturaleza del vínculo que une a los trabajadores con las empresas. Se han movilizado ante el Estado, demandando protección, y ante las empresas transnacionales y locales. Parece ser, entonces, que el análisis de las instituciones de representación, negociación y huelga no debe reducirse a las dificultades de su implementación en el ámbito del trabajo prestado, en régimen de subordinación, a través de las plataformas digitales. Han de buscarse, más bien, instrumentos de presión que provoquen la ruptura del poder hegemónico de “las plataformas” a la hora de imponer las condiciones de trabajo. En definitiva, la presión legislativa, judicial y social parece indicar que ha llegado la hora de ponerle el cascabel al gato. Rodrigo Palomo es el Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Pablo Contreras es Director del Centro de Regulación y Consumo, de la Universidad Autónoma de Chile. Alfredo Sierra es Director del Departamento Derecho Laboral, de la Universidad de los Andes (Chile). María Soledad Jofré es Directora del Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Universidad de Talca. Proyecto FONDECYT Nº 1200362 |
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