Presentación en la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, por el proyecto de ley que reforma la Ley de Transparencia (Boletín No. 12.100-07).
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 Especialistas de diversas disciplinas que participaron en un workshop organizado por el Consejo para la Transparencia (CPLT) y El Mostrador abordaron algunos de los desafíos que ha impuesto la pandemia por Covid-19 en materia de privacidad y acceso a información, como una ley que permita hacerse cargo de temas urgentes asociados al uso de datos personales y más transparencia respecto de su tratamiento.
Revisa el workshop, aquí.  Columna publicada en EstadioDiario (13.06.20).
El año pasado conmemoramos los 10 primeros años de la Ley 20.285, conocida como la Ley de Transparencia. ¿Cómo ha cambiado la forma de proteger el derecho de acceso a la información pública? El caso de Chile es particularmente ilustrativo para examinar los modelos de aplicación de la ley y garantizar el ejercicio del derecho. En particular, es posible estudiar la transición de un reconocimiento jurídico de derecho de acceso a la creación de un organismo independiente que cambió el escenario para garantizar este derecho. En un reciente estudio, he indagado en el diseño institucional y la transformación de ese modelo, y a partir de ello se pueden extraer las siguientes conclusiones: No basta con crear un nuevo derecho. El derecho de acceso a la información pública fue reconocido en Chile en 1999, mediante una reforma legal. Sin embargo, un mero derecho de rango legal no fue suficiente para lograr un cambio en las condiciones de transparencia del Estado. Si el organismo estatal solicitado no respondía ni entregaba la información, el solicitante tenía que presentar una demanda ante los tribunales, lo que suponía, para empezar, el pago de honorarios de abogados. El tiempo y los costos jurídicos eran obstáculos considerables para acceder a la información pública. Durante una década, sólo unos pocos litigios llegaron a los tribunales con escasos resultados. El Consejo para la Transparencia como eje de cambio. El Consejo se convirtió en la principal herramienta para la promoción del derecho. La Ley Nº 20.285, de 2009, creó un procedimiento que permitió ampliar cualitativamente el ejercicio del derecho y los niveles de transparencia en el país. En el primer año de funcionamiento, el Consejo resolvió 274 casos, pero en 2018, el Consejo resolvió 5.805 casos, lo que muestra un aumento de 2118,6% en el número de casos. Esta explosión, por sí sola, demuestra cómo el sistema ha sido un catalizador de los amparos por acceso a la información. Cambiando la adjudicación por la mediación. Luego de 10 años de vigencia de la Ley Nº 20.285, la experiencia acumulada por el Consejo para la Transparencia y el tipo de casos resueltos por el Consejo, se ha gestionado los amparos de acceso a la información, cambiando la decisión jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional del Consejo, por una mediación que anticipa la resolución de la propia demanda. Este proceso se conoce como “Sistema Anticipado de Resolución de Conflictos” (SARC). El proceso de SARC busca resolver el caso con el acuerdo del organismo estatal requerido, en asuntos de “menor complejidad”. Aunque existen algunos precedentes de uso de este sistema desde 2010, su uso intensivo se ha implementado desde 2016. A partir de ese año la composición del tipo de casos decididos por el Consejo para la Transparencia ha cambiado. En términos sencillos, en ese año, el número de casos decididos en el marco del SARC ascendió a 1.158, de un total de 4.277, lo que equivale al 27,05% del total de casos en 2016. Si se mira sólo al año 2018, se puede analizar cómo la SARC está aumentando su tasa de resolución de casos, ya que del total de 5.805 casos resueltos, 1.980 fueron mediados por la SARC, lo que constituye el 34% del total de casos de ese año. El siguiente tercio corresponde a casos inadmisibles y el último tercio a casos que merecen una decisión de fondo. En conclusión, hoy la SARC representa un tercio del tipo de casos decididos por el Consejo para la Transparencia. La evolución del tipo de casos decididos y su composición nos permite entender cómo el Consejo ha mutado en sus funciones, pasando de ser un organismo administrativo que principalmente resolvía casos, a uno que gestiona las denuncias a través de mecanismos de mediación. De esta forma, hemos pasado de un modelo litigioso y costoso a uno que, crecientemente, cierra casos mediando entre los intervinientes.  Algoritmos, datos personales, transparencia y secreto industrial en las decisiones del Estado. Nota en el El Mercurio (26.09.19).
 Estuve en "Palabras sacan Palabras" en Radio Futuro (17.04.19), conversando sobre el nombramiento del nuevo secretario del Senado y de otros temas de la contingencia.
Les dejo el podcast del programa.  Estuve conversando con Paula Molina, en "Hablando De" de la radio Cooperativa, acerca de la detención del fundador de Wikileaks, Julian Assange, luego de que Ecuador decidiera retirar el asilo político que lo tuvo viviendo en su embajada en Londres durante siete años.
Les dejo el podcast aquí. También me tocó abordar el tema en el panel de "Palabras sacan Palabras", con Freddy Stock, en radio Futuro. Les dejo el podcast del panel, aquí.  Texto publicado en Ciper y escrito junto a Sebastián Salazar (10.04.19).
Pese a su carácter secreto, los gastos reservados han estado bajo la mirada pública en el último tiempo. Los escándalos de faltas a la probidad y del uso ilegal de este tipo de recursos por parte de autoridades militares ya es portada frecuente en los medios. Pero más allá de la persecución penal de estos hechos, la pregunta que sigue es: ¿qué hacer con los gastos reservados? Recordemos que este era un espacio amplísimo de discrecionalidad que carecía absolutamente de regulación hasta el año 2003. Mediante las reformas que surgieron tras el “Mopgate”,el legislador decidió restringir el tipo y número de autoridades que podían disponer de gastos reservados –centrado en el Presidente de la República y las principales autoridades de Relaciones Exteriores, Defensa Nacional y control del orden público–. Además, estableció una obligación de rendición de cuentas de forma secreta ante la Contraloría, por medio de los certificados de buena inversión, introduciendo por primera vez un elemento de control. Sin embargo, ha sido el propio contralor el que ha advertido la ineficacia de este procedimiento, al no existir registros ni documentos de respaldo para verificar el correcto uso de los recursos públicos comprometidos. Es claro que toda reforma a los gastos reservados debiese incrementar los niveles de transparencia y control. Desde el punto de vista de la transparencia –y obviamente para no desnaturalizar la razón de ser de este tipo de mecanismos–, se debe apuntar a mecanismos que obliguen una debida gestión documental del uso de los recursos, de los fines para los que fueron utilizados y los antecedentes de respaldo de las gestiones específicas. Además, la reserva no puede ser absoluta ni indefinida en el tiempo: se debería prever reglas de desclasificación de la información en los plazos prudenciales que fije el legislador. En materia de control, es necesario reforzar las atribuciones de los órganos fiscalizadores, tanto administrativo-fiscal como político. Por ello, debe profundizarse en el control interno y responsabilidad de las autoridades del Ejecutivo, sobre todo en aquellos relacionados con las instituciones castrenses y policiales. Además, se deben imponer obligaciones de transparencia de segundo orden a la Contraloría, para que disponibilice versiones públicas de los procedimientos de revisión y auditoría, de forma tal que la sociedad civil también pueda exigir cuentas de tales acciones. Por otro, a estas alturas parece indispensable contar con un mecanismo de control de índole política, que involucre la fiscalización de diputados a través de instancias especialmente configuradas para ello. El proyecto de ley actualmente en la Cámara de Diputadosno persigue estos objetivos. Básicamente, se elimina el piso garantizado de fondos para gastos reservados de las Fuerzas Armadas y Carabineros y crea controles internos insuficientes que no permitirán ser un efectivo freno al abuso de estos recursos. Sin la profundización de este tipo de reglas que fijen altos estándares de publicidad y de controles y contrapesos, cualquier modificación de los gastos reservados sólo mantendrá el estado actual de arbitrariedad y de caldo de cultivo para violaciones al principio constitucional de probidad.  Columna publicada en El Mercurio Legal (02.04.19).
Esta semana comenzó la discusión del proyecto de ley que modifica la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública (boletín Nº 12.100-07), conocida como “Ley de Transparencia”. Se trata de un proyecto que el Presidente Piñera envió en septiembre de 2018, a raíz de los 10 años de la Ley de Transparencia. Su contenido aborda una serie de modificaciones a la institucionalidad que garantiza el derecho de acceso a la información y al procedimiento para solicitar información y ampararse si ésta es denegada. En esta columna, me gustaría enfocarme en uno de los aspectos más novedosos del proyecto: la ampliación de la transparencia a sujetos privados. La propuesta del Ejecutivo busca extender el régimen de la transparencia más allá de los órganos estatales. Se trata de una innovación importante para el sistema actual y responde a una profunda inquietud ciudadana. De acuerdo al X Estudio Nacional de Transparencia, sólo un 26% de las personas confía un el sector privado. Las cifras de desconfianza son prácticamente similares en el sector público. Pero mientras el Estado ha hecho un esfuerzo de modificar el sistema de transparencia, el ámbito privado se mantiene resistente a abrazar una agenda profunda de transparencia e integridad. El proyecto de ley establece reglas de transparencia activa para privados que reciben fondos públicos. La transparencia activa supone disponibilizar, a través de un sitio web, de forma permanente y actualizada, el marco normativo aplicable, una memoria anual de actividades, el organigrama de la entidad y su presupuesto, así como el porcentaje que de dicho presupuesto que corresponde a los fondos públicos transferidos. El criterio del proyecto sigue la línea del derecho comparado: aquellos privados que reciben transferencias de fondos públicos deben rendir cuentas por ellos. Específicamente, deberán cumplir con este deber las personas jurídicas sin fines de lucro que reciban transferencias de fondos públicos que, en su conjunto, asciendan a una cantidad igual o superior a 1.500 unidades tributarias mensuales, representativas de, al menos, un tercio de su presupuesto anual del año calendario inmediatamente anterior. Lo mismo aplicará para las personas jurídicas inscritas en el Registro de la Ley Nº 19.862, cuando las transferencias estatales que reciban en el año calendario inmediatamente anterior superen las 200 unidades tributarias mensuales. Chile llega tarde a proponer la reforma del sistema de transparencia en esta línea. Ya hace casi 10 años atrás, la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información de la OEAtenía una propuesta de regulación respecto de privados. Dicho modelo de ley propone aplicarse íntegramente a las organizaciones privadas que reciben fondos o beneficios públicos sustanciales (directa o indirectamente) o que desempeñan funciones y servicios públicos, pero solamente con respecto a los fondos o beneficios públicos recibidos o a las funciones y servicios públicos desempeñados. Lo mismo ha sucedido con otras legislaciones recientes en materia de transparencia, como España o Argentina. Es evidente que una nueva regulación en esta materia supondrá un importante desafío tanto para empresas como organizaciones de la sociedad civil. En ello, el rol pedagógico del Consejo para la Transparencia será clave, el que tendrá que ajustarse a exigencias de distintos entes, no todos con similares condiciones de institucionalización o equipos de trabajo para cumplir con estas obligaciones. Sin modelos eficaces de capacitación y difusión, el nivel de cumplimiento será bajo y de lenta progresión. Asimismo, el cambio regulatorio supondrá un desafío para la fiscalización y sanción que deberá ejercer el Consejo para la Transparencia. Si bien se deberá determinar con claridad el futuro número de sujetos obligados –que perfectamente puede doblar el número actual de órganos estatales bajo su supervisión–, es motivo de preocupación que esta expansión del sistema de transparencia carezca de nuevos recursos para su implementación. En efecto, el informe financiero del proyecto de ley no reserva nuevos recursos para el Consejo. Sin reales capacidades, la nueva transparencia para los privados puede quedar –más temprano que tarde– en verdadera letra muerta. |
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