El debate jurídico sobre la iniciativa "Marca Tu Voto" (MTV) y el cumplimiento de las obligaciones de la legislación electoral ha ido tomando un nuevo rumbo. Hemos ido registrando en este blog algunos de los dilemas que han aparecido (véase "Debate sobre 'Marca Tu Voto'"; "Manifiesto de profesores de derecho por una asamblea constituyente"; "Debate sobre el Manifiesto de profesores de derecho que llaman a marcar el voto").

En su momento, MTV realizó una presentación ante el Servicio Electora (SERVEL), con el objeto de que se instruya a los vocales de mesa al cumplimiento pleno de la ley, en relación a la validez de votos marcados que expresan claramente una preferencia y respecto de la obligación de registro en el Acta de la mesa de las marcas y accidentes en los votos. La presentación puede ser leída aquí. 

El SERVEL, mediante su Presidente, respondió la presentación, con dos puntos que interesan destacar. 
Primero: "dar fiel cumplimiento en la normativa electoral respecto a esta materia". 
Segundo: "Instruir a través de las cartillas de instrucciones a los vocales de mesas receptoras de sufragios acerca de recuperar en las observaciones del Acta lo que la Ley establece en relación a los votos marcados, a fin de que ellos en uso de sus facultados procedan de acuerdo a lo dicho precedentemente."  La respuesta puede ser leída íntegramente aquí.

La prensa informó esta respuesta durante el día viernes 2 de agosto de 2013, de distinta forma (véase a modo de ejemplo, las notas de EMOL, El Mostrador y La Tercera).

Pronto hubo una reacción a nivel de cartas a los directores de diarios. En este post se compilan dos:

EL MERCURIO (05.08.2013)


Señor Director:

En democracia, las elecciones tienen como propósito que los ciudadanos puedan escoger a los representantes a través del sufragio libre e igualitario. Por ello, es motivo de preocupación la noticia de que los votos marcados con la sigla AC (Asamblea Constituyente) serían contabilizados.

Sin entrar al debate sobre el cambio constitucional, estimamos necesario señalar que el conteo de marcas distintas a la preferencia por un candidato no constituye un procedimiento contemplado en la normativa vigente que regula los procesos electorales. La Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios establece solamente la existencia de: votos válidamente emitidos, nulos, blancos y objetados. En su artículo 71, la norma en comento establece claramente que, en el caso de los votos que contengan, además de la preferencia por un candidato determinado, "leyendas, otras marcas o señas gráficas", estos deberán ser escrutados en favor del candidato indicado por el elector. La ley también consigna que en el Acta de la mesa receptora de sufragios solo se "indica la preferencia que contienen" dichas papeletas, en ningún caso los mensajes o signos inscritos. En tal sentido, la normativa no faculta al Servicio Electoral (Servel) a instruir a los vocales de mesa para que realicen, además del conteo de las preferencias, ningún tipo de análisis de contenido o interpretación de las siglas o marcas que puedan contener las papeletas, ni mucho menos aún a proceder a su conteo.

De la misma forma, la Ley 18.700 establece claramente, para el caso de los votos que no señalen preferencia alguna, que estos serán escrutados como votos blancos, contengan o no en forma adicional "leyendas, otras marcas o señas gráficas", las que en ningún caso deberán ser registradas en las observaciones del Acta.

Ante tal situación, es deseable que la implementación de las elecciones se apegue a lo dispuesto en la normativa que regula dichos procesos, evitando incurrir en innovaciones que puedan producir confusión en la ciudadanía y afectar, de paso, el normal desarrollo de los comicios.

Tomás Duval Varas
Miguel Ángel López Varas
Andrés Dockendorff Valdés
Pedro Figueroa Rodríguez


LA TERCERA (06.08.2013)
Señor director:

Indudablemente compleja es la decisión del Servel sobre instruir a las mesas receptoras de sufragio para efectos de contabilizar aquellos votos que al momento del escrutinio se presenten marcados con la sigla AC (asamblea constituyente).

El escenario que se presentará para los presidentes de mesas estará marcado por situaciones no experimentadas por vocal alguno. Legalmente, la calificación de los votos a escrutar permanece inalterable de conformidad a la ley y los únicos votos marcados que podrían ser contabilizados con marcas son aquellos calificados como válidos objetados. No existe el voto nulo objetado o el voto en blanco objetado, lo que permitiría en la práctica contabilizar todo el voto marcado AC y ser incluido en el Acta de Escrutinio. Es de esperar que el Servel clarifique este asunto. 

Otra situación será la presencia de aquellas personas que se presenten representando al Movimiento Marca tu Voto, y que por esa razón no podrían tener la calidad de apoderados de mesa, función que por ley sólo pueden realizar representantes de candidaturas con el respectivo poder notarial. Esta será la parte más delicada del proceso, y si no es considerada con anticipación sólo acarreará problemas al funcionamiento de la mesa receptora y a la gestión de su presidente.

Patricio Guzmán Bozzo
Administrador público
Universidad de Chile

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Doce profesores de Derecho enviamos una carta al Director de El Mercurio, con el objeto de clarificar las obligaciones que establece la ley en esta materia (06.08.2013).

VOTOS MARCADOS 
Señor Director:

Con el objeto de no confundir a la ciudadanía, consideramos nuestro deber aclarar la posición del Servicio Electoral (Servel) en relación con lo que corresponde hacer con los votos marcados en cada una de las mesas receptoras de sufragios del país, en el proceso eleccionario que se celebrará el 17 de noviembre del presente año.

La respuesta de este organismo a la iniciativa "Marca Tu Voto" es clara y no admite doble lectura. En ella se indica, primero, que se dará "fiel cumplimiento" a lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y, segundo, que se instruirá "a través de las cartillas de instrucciones a los vocales de mesa receptoras de sufragios acerca de recuperar en las observaciones del Acta en relación a los votos marcados". La declaración del Servel no hace más que confirmar lo que prescribe el artículo 71 de la ley citada. Dicha disposición establece en lo pertinente que las "cédulas que la mesa considere marcadas deberán escrutarse, pero se dejará testimonio en el acta de los accidentes estimados como marcas y de las preferencias que contengan".

De la lectura de la ley y de la respuesta del Servel no queda espacio para ambigüedades: un voto marcado que emite claramente una preferencia es válido y, además, ante la aparición de una "marca" la mesa está obligada por ley a "dejar testimonio" de ella de forma específica y concreta. Es más, los miembros de una mesa receptora de sufragios que omitieran el cumplimiento de esta obligación podrían incurrir, de conformidad al artículo 132 numeral 7, en un delito electoral.

De esta forma, y respetando íntegramente lo dispuesto en la ley, se generará un registro público sobre los votos marcados para que la ciudadanía pueda acceder a la información sobre estos, sin que ello signifique en ningún caso alterar el proceso eleccionario. Como académicos de derecho nos parece indispensable que la institucionalidad se respete íntegramente, y por ello afirmamos responsablemente que la campaña ciudadana que llama a marcar los votos es un instrumento legítimo que permitirá manifestar una preferencia intensa respecto de la necesidad de un proceso constituyente realmente democrático.

Jaime Bassa
Profesor de Derecho, Universidad de Valparaíso 
Eduardo Chia
Profesor de Derecho, Universidad Andrés Bello 
Alberto Coddou
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales 
Jorge Contesse
Profesor de Derecho, Rutgers University y Universidad Diego Portales 
Pablo Contreras
Profesor de Derecho, Universidad Alberto Hurtado 
Domingo Lovera
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales 
Diana Maquilón
Profesora de Derecho, Universidad Diego Portales 
Fernando Muñoz
Profesor de Derecho, Universidad Austral 
Constanza Salgado
Profesora de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez 
Christian Viera
Profesor de Derecho, Universidad Viña del Mar 
Luis Villavicencio
Profesor de Derecho, Universidad de Valparaíso 
Alejandra Zúñiga
Profesora de Derecho, Universidad de Valparaíso
 
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En el intertanto, el SERVEL envió un comunicado de prensa que precisó la respuesta que efectuó a MTV, sosteniendo que no contará las marcas de los votos. Varios medios de prensa informaron este comunicado (véase a modo de ejemplo El Mostrador y EMOL).

MTV emitió un declaración pública respecto a las posibles confusiones que el SERVEL pudiere dar a lugar y solicitando audiencia ante el servicio. Puedes leer el comunicado, aquí. 

Hoy, El Mercurio dedica su editorial respecto del alcance de la legislación electoral en materia de votos marcados.

El debate ha continuado en LA TERCERA.

CARTA EN LA TERCERA (09.08.2013)
VOTOS MARCADOS

Señor director:

La proposición de contabilizar los votos marcados con “AC” ha sido calificada ambiguamente por el Servicio Electoral (Servel), por lo cual conviene recordar las normas de la materia.  

Los votos marcados tienen existencia legal en nuestro sistema. Al efecto, el artículo 71 N°5 de la Ley 18.700 señala que se considerarán como marcadas y podrán ser objetadas las cédulas en que se ha marcado claramente una preferencia, pero tengan, además, leyendas o señas gráficas. Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen. Incluso, se proporciona un sobre especial a la mesa receptora para incluir en él los votos marcados y objetados. Lo que no está autorizado, legalmente, es contabilizar separadamente los votos marcados con una determinada seña.  Si así se hiciera se estaría contabilizando una proposición ajena al proceso electoral, el que no puede ser convocado sino para elecciones o plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. Por lo tanto, al contabilizarlas, se configuraría una elección popular no autorizada por el artículo 15 de la Constitución. 

¿Se viciaría el acto eleccionario en su conjunto, o solamente afectaría a los votos marcados AC? Si éstos se contaran en forma separada, se desnaturalizaría la elección incluyendo una alternativa o consulta ajena a las previstas por la Constitución.  De ahí la importancia de que el Servel informe con claridad a la ciudadanía.

Pablo Kangiser
Investigador Programa Legislativo LyD


También fue abordado en la editorial del domingo de LA TERCERA (11.08.2013)

Se ha iniciado un interesante debate sobre la libertad de expresión y sus límites, en relación al ejercicio de otros derechos. En Chile, es lo que se denominada "funa" que –en ocasiones– se considera un sinónimo de contra-manifestación. Existen algunos antecedentes previos a este debate (véase Lovera, 2011 y Contreras, 2012). Se trata de un problema que suele no ser discutido respecto de las condiciones de aplicación del derecho a la libertad de expresión, en relación a otros derechos. La academia nacional, en general, no ha abordado el problema en profundidad.

A continuación se compilan algunos de las columnas más relevantes desde el punto de vista del derecho constitucional.

LUIS VILLAVICENCIO: CARTA AL DIRECTOR DE EL MERCURIO (31.07.2013)


Lo que ampara la libertad de expresión
Señor Director:

Recientemente se convocó, en Santiago y en regiones, una masiva, exitosa y pacífica marcha por la despenalización del aborto. Hacia el fin de la manifestación, un grupo reducido ingresó a la Catedral de Santiago para efectuar actos de protesta de diverso tipo. Más allá del reproche a la costumbre habitual de muchos medios de concentrarse solo en los incidentes y no en la marcha pacífica, quisiera contribuir al debate intentando proponer ciertas distinciones que permitan discernir qué actos están o no amparados por la libertad de expresión.

En un primer nivel encontraríamos todas las expresiones, opiniones e informaciones de cualquier índole. También deberíamos incluir actos simbólicos como la quema de una bandera patria o una Biblia. Ellos estarían protegidos vigorosamente por la libertad de expresión, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores que en algunos casos y cumpliéndose ciertos requisitos puedan configurarse. Solo se excluirían los discursos de odio como los xenófobos debidamente calificados y siempre que inciten directamente a la comisión de delitos.

En un segundo nivel estarían las llamadas "funas", es decir, aquellas acciones positivas destinadas a interrumpir un acto como forma de repudio. Respecto de ellas, es difícil concordar un criterio en abstracto y deben ser evaluadas caso a caso, pero me parece posible ofrecer un criterio básico: las funas estarían amparadas por la libertad de expresión salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales. Así, por ejemplo, que un grupo irrumpa en un acto litúrgico impidiendo transitoriamente su continuación está cubierto por la libertad de expresión, pero no están amparadas las funas que grupos pro vida realizan afuera de los recintos donde se practican abortos legales porque impiden el ejercicio del derecho a la salud.

En un tercer nivel podríamos agrupar a aquellos actos de violencia que en el contexto de manifestaciones o marchas dañan la integridad o propiedad de terceros. Estos claramente no están amparados por la libertad de expresión. Solo por esta razón, y no por otras, es condenable lo que sucedió en la catedral.

Luis Villavicencio Miranda
Profesor de Derecho 
Universidad de Valparaíso 


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RICARDO SALAS: CARTA AL DIRECTOR DE EL MERCURIO (01.08.2013)

Lo que ampara la libertad de expresión
Señor Director:

El profesor Villavicencio concluye en su carta de ayer que no hay más razón que "el daño a la integridad o propiedad de terceros" para condenar "lo que sucedió en la Catedral", ya que cuando "un grupo irrumpa en un acto litúrgico impidiendo transitoriamente su continuación" debemos entender que lo hace "amparado en la libertad de expresión", lo que no ocurre, según él, en el caso de las "funas que grupos pro vida realizan afuera de los recintos donde se practican abortos legales porque impiden el ejercicio del derecho a la salud". Esto sería así, pues, a su juicio, "las funas estarían amparadas por la libertad de expresión, salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales".

Aparte de que la práctica del aborto, incluso legal, no constituye un ejercicio del derecho a la salud, sino una violación del derecho a la vida y de que no se ve de qué manera un griterío a las afueras de una clínica abortista impida la saludable muerte del feto, sobre la base del criterio formulado por el profesor Villavicencio, quienes participan de una misa no lo hacen en el ejercicio de un derecho fundamental y, aun si lo hicieran, tal ejercicio estaría desprovisto del amparo estatal cuando las funas no lo impidiesen permanentemente.

Pero esto es un error: la libertad de culto es un derecho fundamental autónomo diferente del derecho de propiedad sobre los bienes eclesiásticos y del derecho a la integridad física de los fieles. Él resulta afectado en su núcleo cuando se impide la celebración de una misa en los términos que el propio acto litúrgico previene y que son bien conocidos por la asamblea que allí se reúne en nombre de una fe cuya profesión exige el respeto de todos.

Quienes repudian los contenidos de la doctrina católica, el estilo de vida de los que con sinceridad adhieren a ella o hasta los propios actos por los que a la Iglesia bien le vale pedir perdón cuentan con innumerables formas menos lesivas y más ingeniosas para expresarlo. Aunque no se hubiese destruido bienes de valor ni se hubiera golpeado a algunos asistentes, la interrupción de la misa en la catedral de Santiago constituye un sospechosamente rabioso acto de mera agresión que, en cuanto tal, no está amparado por el derecho ni éticamente justificado.

Ricardo Salas Venegas
Profesor Escuela de Derecho 
Universidad de Valparaíso

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CARTA AL DIRECTOR: JULIO ALVEAR (02.08.2013)


Lo que abarca la libertad de expresión I

Señor Director:

No comprendo el concepto de libertad de expresión del señor Luis Villavicencio, a propósito de los repudiables actos al interior de la Catedral de Santiago.

Sabemos que el lenguaje de los derechos humanos viene sufriendo en las últimas décadas un proceso de inflación dialéctica, indeterminación conceptual, e incluso de anomia prosódica. Pero esto ya es demasiado. Sugerir que los católicos debemos quedarnos tranquilos en nuestros propios templos, casi complacidos, mientras asaltan nuestros altares, interrumpen nuestro culto e insultan a nuestro Dios, porque a eso hay que llamarle "libertad de expresión", suena más bien a un alegato en favor de la agresión religiosa al estilo del "cara, yo gano; sello, tú pierdes". Lo que me recuerda el uso que los jacobinos hacían de la libertad (también de expresión) antes de emprenderla contra sus víctimas.

Iluso yo, que pensaba que el jacobinismo se había extinguido.

Julio Alvear Téllez



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CARTA AL DIRECTOR: DOMINGO LOVERA Y LUIS VILLAVICENCIO (02.08.2013)


Lo que abarca la libertad de expresión II
Señor Director:

El profesor Salas sostiene que los actos de protesta ocurridos en la Catedral son condenables por haberse afectado la libertad de culto con prescindencia de cualquier otra consideración. Eso es ir demasiado lejos. El ejercicio de cualquier derecho fundamental impacta, en mayor o menor medida, en el legítimo disfrute de otros; una marcha, el cambio de guardia en La Moneda o una procesión religiosa afectan, por ejemplo, la libre circulación de los demás.

Por ello, la cuestión que debe resolverse es otra: ¿la interrupción transitoria de un acto litúrgico como manifestación de repudio es un costo que debe ser permitido en razón del ejercicio de la libertad de expresión? Creemos que sí, con ciertos límites que solo pueden evaluarse caso a caso.

Para ilustrar tales límites son útiles, precisamente, los casos en que la Corte Suprema estadounidense ha considerado como inadmisibles las "funas" que grupos pro vida realizan afuera de centros médicos donde se practican abortos legales. La argumentación de la Corte ronda en torno a un mismo principio: no se vulnera la libertad de expresión cuando se establecen límites al modo en que grupos pro vida manifiestan su repudio, para asegurar que la agresividad del mismo no impida el acceso a los centros médicos.

No vemos ninguna razón para que no se apliquen los mismos principios a una funa como la que ocurrió en la Catedral. La interrupción transitoria y pacífica de un rito religioso con el fin de denunciar simbólicamente el desprecio de la Iglesia Católica frente a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres es un costo que los creyentes deben tolerar. Por su parte, el Estado tiene la obligación de asegurar que la agresividad de los manifestantes no haga imposible el ejercicio de la libertad de culto. Pero ese es un deber estatal; en un Estado laico, como Chile, no se les puede exigir a los particulares que, en nombre de la libertad de culto, se abstengan de profesar un laicismo militante antirreligioso.

Domingo Lovera Parmo
Profesor Escuela de Derecho, U. Diego Portales 
Luis Villavicencio Miranda
Profesor Escuela de Derecho, U. de Valparaíso

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RESPUESTA DE RICARDO SALAS (NO PUBLICADA EN DIARIO IMPRESO, POSTEADA EN EL BLOG DE EL MERCURIO, 05.08.2013)


Señor Director:

Que los derechos fundamentales tienen límites derivados de su impacto mutuo y que el dibujo de tales límites muchas veces requiere un examen particularizado de cada caso son dos obviedades que nadie dejará de compartir con los profesores Villavicencio y Lovera. Como nuestro debate recae precisamente en uno de esos casos particulares, el de la funa en la catedral, y como asumo que en su carta del 02 de agosto reconocen en la celebración de una misa el ejercicio de un derecho fundamental del mismo modo que en la mía es evidente que les reconozco su derecho a profesar lo que ellos llaman “laicismo militante antirreligioso”, esta disputa queda reducida a la definición, para este caso, de los límites entre las libertades de expresión de tal militancia y del culto de la religión católica para saber en qué medida merecen una y otra el amparo estatal.

La solución no se halla en un prudencialismo extremo que niegue la necesidad de que aun los casos particulares deban ser examinados conforme a principios, cuestión que mis contradictores admiten construyendo uno en su carta del 31 de julio: “las funas estarían amparadas por la libertad de expresión salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales”. ¿Es correcto este principio y, de serlo, está correctamente aplicado en este caso?

Si se omite la expresión “permanente”, este principio es verdadero, pero trivial, pues todos los actos de ejercicio de derechos fundamentales están amparados mientras no impidan el de otros. El problema radica entonces en probar que sea posible distinguir un impedimento transitorio de uno permanente para todos los casos o, al menos, para el acto de ejercicio de la libertad de culto constituido por una misa católica y en probar luego que esta distinción sea constitucionalmente relevante para todos los casos o al menos para éste. Después, admitida la concepción de las funas como “acciones positivas destinadas a interrumpir un acto como forma de repudio”, mis contradictores tendrán que probar que los hechos en la catedral calzan con las conclusiones a las que arriben tras el análisis de los principios que estimen como rectores. Además, ellos parecen dotar a la libertad de expresión de un peso abstracto superior al de la libertad de culto, lo que también exige un fundamento, puesto que de lo contrario, al invertirlo en “las misas estarían amparadas por la libertad de culto salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales” el principio que defienden queda neutralizado para algún caso difícil de imaginar en que una misa pueda tener el efecto de impedir transitoriamente la libertad de expresión.

Por mi parte anticipo que hay buenas razones para considerar erróneo el principio defendido por los profesores Villavicencio y Lovera, tal cual está copiado más arriba, porque no es posible discernir en este caso la transitoriedad que exigen; porque, aun si lo fuera, ella es, en este caso, constitucionalmente irrelevante y porque esta libertad carece de un peso abstracto superior al de la libertad de culto. Como puede verse, queda mucho paño que cortar.

Ricardo Salas Venegas
Profesor Escuela de Derecho
Universidad de Valparaíso


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CARTA DE AGUSTÍN SQUELLA A EL MERCURIO (05.08.2013)


Vandalismo tribal
Señor Director:

Me complace intervenir en el debate entre dos jóvenes, talentosos y apreciados profesores, Ricardo Salas y Luis Villavicencio, compañeros de trabajo en la Universidad de Valparaíso.

Y lo haré para decir que no debería haber dudas a la hora de condenar un acto como el ocurrido en la Catedral católica de Santiago, y no solo porque causó daños materiales en el recinto, sino porque interrumpió un acto litúrgico y lesionó o cuando menos limitó injustamente el ejercicio de la libertad de culto por parte de quienes se encontraban en ese momento en el templo.

Interrumpir a gritos un acto cualquiera en que personas expresan sus creencias en algún ámbito de la vida -filosófico, religioso, político, etcétera- es algo reprobable con independencia de si se causan o no destrozos y si se lesiona o no a alguno de los asistentes.

El debate sobre el aborto es demasiado serio como para que quienes son partidarios de él en ciertas circunstancias -y me incluyo- se comporten como barristas del fútbol e invadan el sector de tribunas que ocupan quienes se oponen a esa práctica.

No se necesita tener religión ni pertenecer a una iglesia determinada para aceptar que los creyentes tienen derecho a expresar su fe, privada y públicamente, y que no es justo, ni tampoco especialmente inteligente, terminar una marcha que pide despenalizar el aborto interrumpiendo a gritos y con violencia en las cosas un acto en el que un grupo de creyentes ni siquiera está debatiendo en ese momento sobre el aborto, sino simplemente rezando.

Quienes estamos por despenalizar el aborto en determinados casos -despenalizarlo, no propiciarlo- disponemos de formas más ilustradas, racionales y persuasivas que el vandalismo tribal. Recordando la notable película de Aldo Francia, si ya no basta con rezar, tampoco basta con vociferar.


Agustín Squella