Pablo Contreras Vásquez - Apuntes de Derechos
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Arbitrariedad y control en el régimen de personal de las Fuerzas Armadas

5/20/2019

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Columna escrita junto a Sebastián Salazar (El Mercurio Legal 20.05.19).

No cabe duda que la autonomía normativa operativa funcional es una de las principales características del funcionamiento interno de las Fuerzas Armadas, en comparación al resto de los organismos públicos. Tanto la Constitución (art. 105) como la LOCBGAE (art. 21 inciso segundo) establecen un régimen diferenciado en favor de éstas, que remite a las normas constitucionales pertinentes y leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, la regulación de sus aspectos fundamentales, como su organización y funcionamiento. En este régimen se encuentra la administración de la carrera del personal militar. 
 
La LOCFFAA y el Estatuto del Personal de las FFAA regulan principalmente esta materia. En particular, establecen un sistema de evaluación del personal militar a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones. Dicho sistema es concretizado por las Juntas de Selección y de Apelación de las FFAA, cuyas deliberaciones son secretas y sus resultados son soberanos (art. 26 LOCFFAA), prescribiéndose amplias atribuciones y competencias para determinar la progresión de la carrera del personal castrense, especialmente en elaboración de las listas de ascensos, formación y retiro.
 
Ahora bien, el ejercicio de estaspotestades discrecionales ha evidenciado la falta de motivación y razonabilidad en las resoluciones adoptadas por estas instancias evaluadoras, lo que implica un grado de autonomía y arbitrariedad intolerable para la satisfacción de los principios constitucionales de probidad y transparencia, y la implementación de una buena administración en las instituciones castrenses, a pesar de su régimen jerarquizado. Este fenómeno se ha mantenido constante desde la aprobación de las señaladas normas jurídicas, ante la pasividad del legislador y ejecutivo en virtud de sus respectivas competencias.
 
Sin embargo, durante el último año la Corte Suprema ha dictado 2 sentencias por Recursos de Protección, relativas a la administración del personal uniformado en la carrera militar. En estas se han establecido estándares o criterios formales y materiales que permiten exigir una buena administración en el ejercicio de estas potestades discrecionales. 
 
Respecto a la ilegalidad, se señala que la mera invocación de las normas jurídicas relacionadas no constituye motivación suficiente, por lo que carece el acto impugnado de la fundamentación indispensable para darle la debida razonabilidad que otorgue legitimidad a la decisión (SCS Rol Nº 1303-2019, considerando décimo). Sobre la arbitrariedad, se indica que el secreto de las deliberaciones implica una indefensión del actor para el ejercicio de su derecho a defensa y fundamentar sus recursos (SCS Rol Nº 1407-2018, considerando séptimo). De esta manera, la Corte Suprema concluye exigiendo la aplicación estricta de los artículos 3º, 11, 16 y 41 de la Ley 19.880 por sobre la normativa específica, en particular, la necesaria motivación o fundamentación, transparencia y publicidad en los actos administrativos que afecten los derechos de los funcionarios militares por parte de estas instancias, al resolver sobre el retiro del recurrente de la función militar o su inclusión en los respectivos Escalafones de Complemento.
 
Es de esperar que los señalados razonamientos de la Corte Suprema ayuden al necesario cambio de paradigma en la administración del personal militar en la FFAA.  La legalidad de su accionar de ninguna manera podría comprometer su operatividad como institutos armados. De esta manera, se avanzará en la eliminación o restricción de este perjudicial ámbito de autonomía normativa con que cuentan las instituciones castrenses, para la irradiación de principios tales como la probidad y la transparencia, y el respeto y promoción de los Derechos Fundamentales dentro de los procedimientos administrativos de las instituciones armadas. Así, se configurará una evolución desde el escenario actual hacia una buena administración y promoción del buen gobierno, como exigencia concreta a las FFAA.
 
 
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Spam de gobierno

5/16/2019

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Columna publicada en La Tercera (17.05.19).

En la misma semana en que el Gobierno anunciaba la actualización de su plataforma “No Molestar” –cuya finalidad es darle al consumidor el control para negarse a comunicaciones de marketing– el Ministerio de Educación hace noticia con el envío masivo de correos electrónicos de proselitismoa favor del proyecto de ley conocido como “Admisión Justa”. 

La contradicción interna de este caso es casi irrisoria. Por un lado ,se busca proteger los derechos de los consumidores para enfrentar el spam publicitario que se genera con bases de datos cada vez más refinadas. Por el otro, el Gobierno emplea los datos del sistema de admisión escolar con el objeto de avanzar su posición política frente a la opinión pública. 
 
No está demás reiterar que el spam del Gobierno es ilegal, tal como lo han manifestado algunos expertosy organizaciones de la sociedad civil. Es cierto que el Estado cuenta con una autorización general para el tratamiento de datos personales, en el marco de las competencias de los organismos públicos. Pero dicha autorización general no da para todo (menos cuando la base de datos contiene información personal de menores de edad). En el caso del sistema de admisión escolar, la política de privacidaddeclara expresamente que los datos serán utilizados “exclusivamente para fines asociados a la postulación y resultados, siendo únicamente registrados y procesados para el análisis estadístico y anónimo de los tráficos de información”. Por lo tanto, no cabe duda que el publicidad de Gobierno ha violado la finalidad establecida en los mismos términos de la política de privacidad. 

Pero incluso más: el manejo de bases de datos para servicios de la Administración –como la provisión de educación– no puede ser estratégicamente utilizada para favorecer una agenda de gobierno en particular, sin que ello implique sacrificar la neutralidad del Estado en la garantía de un derecho fundamental. El poder de la información no puede constituir una ventaja que asimétricamente distorsione nuestra deliberación sobre la política pública de educación.

En este contexto de uso y abuso de datos personales, el Mineduc no ha hecho más que cometer errores. Coetáneamente, la Ministra tuiteó la imagen de un menory una cita textual de éste a favor de la idea de mérito en la selección escolar. Si ya políticamente era cuestionable el uso de menores en un debate como este, la cuestión escaló a otras violaciones de datos personales. Mineduc argumentó que se había recogido el consentimiento del padre para dicho uso comunicacional, ¡divulgando públicamente su carnet de identidad! El padre negó que el consentimiento brindado fuese para tales fines: sólo se recabó para divulgar una reunión de estudiantes destacados. Su uso comunicacional, nuevamente, violaba la finalidad del tratamiento de datos. Y cuando Mineduc intentó justificarse, divulgó datos personales del padre, sin su autorización, y exponiéndolo indebidamente. El error fue de tal magnitud que el tuit de la Ministra ya ha sido borrado.   

Durante el 2018 se reformó la Constitución para garantizar el derecho fundamental a la protección de de los datos personales, pero la expectativa asociada al derecho dista de ser materializada. El Estado y sus órganos son los primeros que tienen que cumplir con la Constitución y respetar los derechos de las personas. El triste ejemplo de Mineduc debiese servir para una revisión exahustiva de los procedimientos y decisiones que comprometen la información personal de todos nosotros. El proyecto de ley que se discute en el Senado es la oportunidad perfecta para clausurar el abuso de nuestros datos.  


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Sobre la modernización de la plataforma "No Molestar"

5/13/2019

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Pequeña entrevista sobre la plataforma "No Molestar", del Servicio Nacional del Consumidor.
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