Columna de opinión publicada en Diario Constitucional (23.08.2012).

En mi columna anterior analicé la distinción entre control de convencionalidad fuerte y débil, en relación a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En esta segunda parte propongo emplear la distinción para efectos de resolver algunos problemas que surgen del ejercicio del control de convencionalidad en sede nacional.

La Corte IDH ha precisado que el control de convencionalidad debe ejercerse por los tribunales nacionales “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (Trabajadores Cesados del Congreso v. Perú, ¶128). La pregunta que surge inmediatamente es si dichos tribunales cuentan o no con la competencia o potestad para declarar la invalidez de normas internas. La ambigüedad, por un lado, entre la obligación de ejercer el control de convencionalidad y, por el otro, sujetar dicho ejercicio a las potestades o competencias que cada Estado atribuye a sus tribunales –especialmente, respecto de la declaración de invalidez de normas– abre un espacio para armonizar el mandato de la Corte IDH con la diversidad de sistemas de control de constitucionalidad a nivel doméstico.

Antes de analizar cómo opera la clasificación del control de convencionalidad en relación a las particularidades nacionales de control de constitucionalidad, quisiera incorporar un nuevo elemento de análisis: atender a la clásica distinción de inconsistencias normativas de Alf Ross (Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 164-5). En el caso de una inconsistencia total-total entre enunciados normativos internos e internacionales, la aplicación de unos no es posible sin desplazar a los otros. Esta parece ser la hipótesis que tiene a la vista la Corte IDH cuando elabora el control fuerte de convencionalidad: si la aplicación de la norma interna produce la violación de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entonces el tribunal nacional estaría obligado a “desplazar” (inaplicar, declarar anticonvencional o derogar) tal norma para efectos de resolver la disputa. Pero esa hipótesis no es la única variante de antinomias normativas. Especialmente importante es la inconsistencia parcial-parcial, donde “cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos” (Ross, 1997: 165). En este tipo de situaciones, el control débil de convencionalidad perfectamente podría dar una interpretación plausible que armonice la norma nacional con la internacional, sin tener que recurrir a la ultima ratio de declarar inválida la primera a favor de la segunda.

¿Cómo se conectan todas las distinciones con los sistemas nacionales de control de constitucionalidad? Para ello, debemos distinguir entre los sistemas difusos y concentrados de control. En el caso de los sistemas difusos, todo juez, en principio, está autorizado a declarar la invalidez de la norma. En estos casos, el control de convencionalidad no presenta problemas desde el punto de vista de las potestades del juez (salvo por el parámetro de control, que trataré al final). Cualquier juez puede ejercer el control de convencionalidad, como parece admitirlo la doctrina (por ejemplo, Sagüés, 2010: 121; Sagüés, 2011: 388, con referencias). Sin perjuicio de ello –y en términos similares a lo señalado por el juez ad hoc Ferrer Mac Gregor en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶36)– el ejercicio del control fuerte de convencionalidad sólo procederá en el evento que exista una inconsistencia total-total que sea insalvable por la aplicación de un control débil de convencionalidad o, en otros términos, una interpretación de normas nacionales conforme a la CADH y los fallos de la Corte IDH.

En el caso de los sistemas concentrados de control de constitucionalidad –aquellos en los que sólo determinados órganos tienen la potestad para declarar normas inválidas– el tema requiere mayor análisis. Tomemos el caso de Chile para ejemplificarlo. En Chile –salvo por ciertas opiniones minoritarias– la potestad de declarar inaplicables o inconstitucionales las normas infraconstitucionales recae en el Tribunal Constitucional. El juez común carece de competencia para realizar tal declaración de invalidez. Sin embargo, el juez común puede ejercer un control débil de convencionalidad, especialmente si se encuentra frente a antinomias de corte parcial-parcial. Es decir, al interpretar las normas internas, el juez común puede elegir el significado que mejor armonice el ordenamiento jurídico interno con las obligaciones internacionales del Estado.

El problema surge cuando el juez común se enfrenta a una inconsistencia total-total entre normas nacionales e internacionales. El dilema se puede plantear de la siguiente forma: por un lado, el juez no puede violar la separación de poderes que atribuye al Tribunal Constitucional la declaración de invalidez de normas pero, por otro, como órgano del Estado, desea evitar que su decisión viole las obligaciones internacionales del Estado. En el caso chileno, el dilema tiene solución en la cuestión de constitucionalidad, procedimiento mediante el cual el juez común eleva la causa para su examen constitucional por el órgano competente.

Para cerrar, existen dos problemas conexos que la clasificación no puede resolver, puesto que escapan a su lógica. La primera cuestión es parte de la crítica general a la doctrina del control de convencionalidad: no se desprende ni del texto ni de la historia de la CADH que los Estados Parte requieran tener sistemas de declaración de invalidez de normas internas, en el evento de antinomias total-total con obligaciones internacionales. En otros términos, de la CADH no se desprende una obligación de tener sistemas de control de constitucionalidad. La hegemonía política y dogmática de tales sistemas en las democracias occidentales, no prescribe normativamente –al menos desde las obligaciones internacionales– la necesidad de fijar tales mecanismos para la protección de los derechos humanos. La presencia/ausencia de tales sistemas sería, entonces, contingente. La CADH, en principio, dejaría un margen de discreción a los Estados para determinar si es necesario o no tener sistemas de control de constitucionalidad. La doctrina del control de convencionalidad impone, como mínimo, la obligación del control débil o de interpretación conforme, pero parece extenderse hasta sus máximas consecuencias. Las ambigüedades de la doctrina mantienen vigente la discusión y podrían abrir un margen de apreciación para los Estados, al menos en lo que dice relación con el control fuerte de convencionalidad.

El segundo problema dice relación con el parámetro de control. Tal como lo fijó la Corte IDH en Almonacid, el control de convencionalidad requiere tomar en consideración las reglas de la CADH y sus sentencias. Como los sistemas de control de constitucionalidad son contingentes y no normativamente ordenados por la CADH, debemos analizar en cada caso cómo se configura el parámetro de control. En algunos casos, las constituciones podrán incorporar los tratados internacionales como parte de dicho parámetro. Aquí, el control fuerte de convencionalidad puede ejecutarse en su máxima intensidad sin conflicto alguno. En otros, la constitución podría callar al respecto. En esta última hipótesis, el problema que se mantiene –y que no puede ser resuelto por la clasificación– consiste en determinar si el órgano con potestad para declarar la invalidez de normas podría hacerlo en base a las reglas de la CADH y los fallos de la Corte IDH. En otras palabras, cualquiera sea el ente competente para efectuar el control de constitucionalidad –el juez común, en un sistema difuso, o un Tribunal Constitucional, por ejemplo, en un sistema concentrado– se mantiene una interrogante respecto al alcance de sus competencias, en cuanto al parámetro de control. Si el tal ente competente no está autorizado para utilizar la(s) fuente(s) formal(es) internacional(es), entonces queda la duda de si puede ejercer un control fuerte de convencionalidad.

En conclusión, las ambigüedades de la doctrina permiten cierto margen para compatibilizar el mandato impuesto por la Corte IDH con las particularidades nacionales. Sin embargo, la discusión sobre la doctrina misma se mantiene abierta.

Columna de opinión publicada en Diario Constitucional (08.17.2012)

El control de convencionalidad es, quizás, la más polémica doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Algunos profesores han expresado, por este medio, sus dudas y reservas frente a la doctrina en sí y sus alcances (véase Silva, 2012; Henríquez, 2012). El texto a continuación propone una clasificación del control de convencionalidad que podría ayudar a resolver parte de las dificultades que conlleva su aplicación por los jueces nacionales de un Estado Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La primera parte describe la clasificación entre control de convencionalidad fuerte y débil y, en la segunda parte de esta columna, se explica cómo la clasificación ayudaría a salvar ciertos problemas jurídicos que presenta el mandato interamericano en la aplicación del control a nivel nacional.

La clasificación aquí sugerida recoge y expande las facetas “destructivas” y “constructivas” del control de convencionalidad que ya propuso Néstor Pedro Sagüés (Sagüés, 2010: 130-1). De igual forma, recoge parte de las consideraciones del juez ad hoc Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado para el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (especialmente, ¶¶35ss.).

Nuestra propuesta sugiere clasificar el control de convencionalidad, en cuanto a su intensidad, en términos fuerte o débil.

El control fuerte de convencionalidad importaría la obligación del juez nacional de “desplazar” la aplicación de la norma interna por violar la CADH. Utilizo la expresión “desplazar” en razón de la escasa especificidad de los efectos del control de convencionalidad según la jurisprudencia de la Corte IDH. La versión fuerte del control de convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso Almonacid Arellano v. Chile (¶124). En dicha oportunidad, el conocido decreto ley de amnistía se reputó manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la Corte, el juez nacional no podía sino preterir la aplicación de la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile.

Sin embargo, la Corte ha sido ambigua: no es claro cuál debe ser el efecto del control fuerte de convencionalidad: inaplicabilidad, inconvencionalidad o anticonvencionalidad o, derechamente, la derogación de la norma interna. Estas dudas son compartidas en la doctrina (por ejemplo, por Sagüés y Henríquez). En cualquier caso, la norma interna es desplazada en el caso concreto por estar en contradicción con lo dispuesto en la CADH y las interpretaciones de la Corte IDH.

El control débil de convencionalidad, por otra parte, se puede entender como un mandato de interpretación de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y la interpretación que de la misma ha efectuado la Corte. En esta modalidad del control, la norma interna no es necesariamente “desplazada”. La obligación de ejercer el control de convencionalidad adopta la exigencia de una construcción interpretativa plausible que permita armonizar la Convención Americana con el ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte –incluyendo hasta la misma Constitución–. En otras palabras, se busca salvar la antinomia entre orden jurídico nacional y el internacional mediante la interpretación, evitando declarar una inaplicabilidad –o anticonvencionalidad o derogación– de la norma interna.

La Corte ha adoptado una versión débil del control de convencionalidad en determinadas sentencias, especialmente en materia de reparaciones y garantías de no repetición de violaciones a los derechos humanos. En Radilla Pacheco v. México, sostuvo que la “interpretación [de las normas internas mexicanas] debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana” (¶328, énfasis agregado). Tal versión débil se reitera en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶233).

La solución que ofrece el control de convencionalidad débil no es nueva. En el Derecho comparado, uno observa que no es más que la reiteración de la conocida doctrina Charming Betsy, desarrollada por la Corte Suprema estadounidense. El canon, en los términos fijados por el juez Marshall, estipula que no se debe interpretar un acto del Congreso de forma tal que se viole el derecho de las naciones, en el evento que exista una interpretación alternativa posible (Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804)). El principio no sólo fija un método de resolución de antinomias sino que, además, una técnica jurídica que permite armonizar la legislación nacional con las obligaciones internacionales de un Estado (Blackmun, 1994: 45). La solución es razonable y, a la vez, ostensiblemente pragmática. La única diferencia del control débil con el canon Charming Betsy sería la clase de normas internas que deben ser construidas interpretativamente para resguardar las obligaciones internacionales. Mientras que la doctrina de Charming Betsy se ocupa principalmente de lo actos del Congreso federal estadounidense, el control débil de convencionalidad parece sugerir la interpretación conforme de toda norma interna con la CADH y los fallos de la Corte IDH, incluyendo las Constituciones nacionales.

En la siguiente columna analizaremos cómo la clasificación propuesta puede ayudar a entender y resolver algunos de los problemas que plantea la ejecución del control de convencionalidad a nivel nacional. 

Libertad y Desarrollo, el principal think tank de la derecha chilena, publicó un informe titulado "Radiografía al Instituto Nacional de DD.HH. (INDH)", escrito en coautoría por José Francisco García y Sergio Verdugo.

En el resumen del documento se lee lo siguiente: "Se examinan las principales recomendaciones para que los institutos o comisiones de derechos humanos puedan funcionar con autonomía respecto del Estado y, también, respecto de grupos de interés que intentan capturar sus agendas. Se analiza críticamente el diseño institucional del Instituto Nacional de Derechos Humanos chileno y luego se evalúa la composición de su consejo. Se demuestra el carácter parcial de sus líneas de investigación y se sugieren ciertas modificaciones tendientes a fortalecer su independencia."

Tras la publicación del documento, vinieron las reacciones y las defensas al mismo. Primero vino una declaración por parte del propio Instituto Nacional de Derechos Humanos, que se encuentra aquí. Luego se publicaron diversas columnas de opinión al respecto y algunas de ellas se encuentran seleccionadas en este post.

Sergio Verdugo y José Francisco García: Politización del Instituto Nacional de DD.HH.
El Instituto Nacional de DD.HH. (INDH) es un órgano estatal encargado de promover y proteger los derechos humanos. Debiendo ser un ente independiente, plural y que rinda cuenta de su labor, ha tendido a promover una agenda sesgada, arriesgando transformarse en una ONG más y, lo que es peor, perder legitimidad social.

Patricia Politzer: Los derechos humanos y nuestra confusión mental
Más allá de cada uno de estos casos en su mérito, cabe preguntarse si la simultaneidad de los ataques al Museo de la Memoria y la INDH son mera coincidencia. Ojalá así sea y que nada de esto esté relacionado con la discusión del Presupuesto que ya se inicia. Ambas instituciones dependen de Presupuesto de la Nación y sus posibilidades de contribuir a una democracia más sana están íntimamente ligadas a los recursos que se le asignen

Sergio Verdugo: La izquierda jurídica y la institucionalidad de los DD.HH.
El sistema político debe entregar representatividad a todas ellas, y generar espacios adecuados para su discusión y para una articulación equilibrada entre el interés de las mayorías y el respeto por minorías desventajadas. El rol del INDH puede ser importante en este aspecto.

Judith Schönsteiner: ¿Derechos humanos “de izquierda” y “de derecha”?
En respuesta a la “Radiografía al Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)”, publicada por el Instituto Libertad y Desarrollo, la directora (i) del Centro de Derechos Humanos de la UDP escribió la siguiente columna de opinión. La autora indica que el estudio de Libertad y Desarrollo “funda sus argumentos en una lectura poco convincente que distingue entre derechos humanos conservadores o liberales, versus derechos humanos igualitarios o igualitaristas”. En su columna, rechaza esta división, que considera artificial, y valora la forma en que el INDH lleva a cabo la misión que se le ha encargado por ley.

Partidización en la academia: réplica a García y Verdugo
Para alguien que reconozca la imposibilidad de la neutralidad en la teoría social, es algo perfectamente legítimo y aceptable. El punto es que un reconocimiento tal les impediría a García y Verdugo denunciar la politización del INDH sin advertir la partidización de la academia operada por ellos mismos.

El Proyecto de Ley que Fortalece el Resguardo del Orden Público, conocida como “Ley Hinzpeter”, ha generado un importante debate público sobre sus alcances, su técnica legislativa, el impacto en derechos fundamentales y el poder del Ejecutivo para regular y penalizar determinadas conductas. 

En este post se reúnen algunas de las columnas de opinión que reflejan los dilemas de la Ley Hinzpeter.

Ana Piquer: Por qué nos preocupa la "Ley Hinzpeter"
"Con la “Ley Hinzpeter”, se abre la posibilidad de considerar como delito, punible con hasta 3 años de cárcel, conductas que no son más que el ejercicio de derechos humanos, tales como participar en una marcha pacífica, detener el tránsito con pancartas, manifestarse en la vía pública e incluso promover estos mismos actos en redes sociales."

Sergio Verdugo: El eslogan de la protesta social
"La ausencia de un orden público generaría una situación de desigualdad donde los más fuertes podrían imponer sus agendas personales en perjuicio de otros grupos que tienen menos capacidad para hacerse oír."

José Francisco García: Daños colaterales de Ley Hinzpeter
"Si bien se trata de un proyecto perfectible en lo que toca al instrumental regulatorio propuesto, su mérito es visibilizar los derechos de las víctimas de la violencia que generan las protestas."

Domingo Lovera: Ley Hinzpeter: Cómo ahogar la participación ciudadana
"Este miércoles se discutirá en el Congreso la llamada 'Ley Hinzpeter' que según su promotor, busca controlar la violencia en manifestaciones y también fortalecer la libertad de expresión. Amnistía Internacional y organizaciones de estudiantes consideran que el proyecto es una amenaza para la democracia. El abogado Domingo Lovera (UDP) analiza los defectos de la propuesta del gobierno y afirma que tiene un destinatario: sus disidentes. No aquellos que destrozan sino aquellos que protestan. Lovera defiende la protesta como la expresión de los que no tienen acceso al lobby ni al poder económico y llama al Congreso rechazar 'las regulaciones que ahogan la participación ciudadana'."

Eduardo Chia: La protesta social y el efecto silenciador de la ley Hinzpeter
"En lo que sigue, me referiré muy brevemente y sin ánimo de exhaustividad, ya no a las problemáticas morales y penales que se derivan de la criminalización de la protesta social, cuestión que ya he discutido, sino que haré alusión a ciertas consecuencias negativas que se siguen del efecto silenciador (chilling effect) en la libertad de expresión y la protesta social que generará la eventual aprobación de este peligroso proyecto de ley."

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P.