Fuente: www.tribunalconstitucional.cl
Columna publicada en El Post (22.09.2012)
El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decidir uno de los casos constitucionales más importante del año en curso. Dándole la razón al gobierno, el TC declaró el secreto de los correos electrónicos de los funcionarios públicos (STC Rol 2153-12). Las consecuencias de la decisión impactarán tanto en la protección constitucional del derecho de acceso a la información en Chile, como en los incentivos que genera respecto de nuestras autoridades públicas.
El TC debía resolver si la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios de la Administración del Estado era compatible con la Constitución. En particular, se trataba de aquella correspondencia mantenida entre el Subsecretario del Interior y el Gobierno Regional de Melipilla, sobre una serie de antecedentes de ejecución del gasto público, con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010. Para la mayoría del Tribunal, los correos electrónicos están protegidos por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, establecida en el artículo 19 No. 5 de la Constitución. Los funcionarios públicos no se encontrarían marginados de tal derecho y el mandato de publicidad del artículo 8 no supone una limitación a la protección de dichas comunicaciones. Además, el TC estima que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, la Ley de Transparencia violaría la Constitución al referirse genéricamente a “información” y no circunscribirse exclusivamente a tal enumeración taxativa.
El voto de minoría, por otro lado, reivindica la antigua línea jurisprudencial del TC, que protegía el derecho de acceso a la información pública en razón de sus fundamentos constitucionales en la libertad de información, la cláusula democrática de la Constitución y el principio de publicidad. Adicionalmente, efectúa un cuidadoso análisis mediante el cual pondera la validez de la restricción a la privacidad de los funcionarios públicos. En un razonamiento prolijo –y siguiendo al Derecho y la jurisprudencia comparada en la materia– el voto desarrolla los test de razonabilidad, proporcionalidad y de contenido esencial del derecho en cuestión, y concluye que la publicidad de los correos no vulnera la Constitución.
La primera consecuencia dice relación con el debilitamiento de la protección constitucional del derecho de acceso a la información pública. Se asienta la desconexión conceptual-normativa entre el artículo 8 –que establece el principio constitucional de publicidad– y el artículo 19 No. 12 –que consagra la libertad de información–. Hasta el año 2012, el TC había leído ambas disposiciones como la fuente constitucional que protegía el derecho de acceso a la información pública. Esta línea jurisprudencial se quebró unos meses atrás –como habíamos advertido previamente– y ahora es confirmada (aunque resistida por el voto de minoría). El principal problema de esta tesis es que, dentro de su análisis, margina toda relevancia interpretativo-constitucional del derecho fundamental de acceso a información pública. Este derecho, para el voto de mayoría, no tiene ningún rol operativo en la decisión. La mayoría del TC no justifica de qué manera el declarar el secreto de los correos electrónicos es una limitación constitucionalmente compatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública (a diferencia del riguroso análisis del voto de minoría, que pondera ambos derechos en colisión). La postura del TC, por tanto, da pie a la iniciativa que promueve el Consorcio para la Transparencia, que busca constitucionalizar explícitamente el derecho.
La segunda consecuencia dice relación con los incentivos que fija la decisión. El fallo puede orientar a las autoridades públicas para cuestionar las decisiones del CPLT ante el TC, cada vez que el primero autorice el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado pero que no sea, necesariamente, un acto administrativo o resolución, sus fundamentos o procedimientos. En definitiva, se restringe severamente el alcance que tiene, actualmente, la Ley de Transparencia, disminuyendo la posibilidad de control ciudadano. Adicionalmente, la declaración de secreto de los correos electrónicos de funcionarios públicos, podría eventualmente motivar a las autoridades para desformalizar la decisión administrativa, marginando ciertos elementos del escrutinio ciudadano. El expediente administrativo –aquel documento que consigna las piezas que anteceden y fundan la decisión– podría adelgazar considerablemente, trasladando las consideraciones de un acto o resolución al ámbito ahora secreto de los correos electrónicos. Esto sólo tendría dos límites: primero, el correo es público si es un acto administrativo, pero para ello requiere firma electrónica; segundo, si el correo es un elemento de juicio para el acto o resolución, aunque sólo si es un complemento directo o esencial. Como es evidente, esto queda sujeto a un alto grado de discreción de la autoridad, aumentando los obstáculos a la transparencia.
Es probable que la publicidad de lo correos electrónicos de los funcionarios públicos se termine regulando por una regla legal especial. En efecto, actualmente se tramitan reformas a la Ley de Transparencia y ésta es una de las materias que se consideran. No obstante, los alcances de la decisión del TC van más allá de los meros correos. Sus consecuencias podrían revertir los significativos avances que Chile ha efectuado en materia de transparencia y acceso a la información pública. Es, en definitiva, un día negro para la transparencia.
El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decidir uno de los casos constitucionales más importante del año en curso. Dándole la razón al gobierno, el TC declaró el secreto de los correos electrónicos de los funcionarios públicos (STC Rol 2153-12). Las consecuencias de la decisión impactarán tanto en la protección constitucional del derecho de acceso a la información en Chile, como en los incentivos que genera respecto de nuestras autoridades públicas.
El TC debía resolver si la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios de la Administración del Estado era compatible con la Constitución. En particular, se trataba de aquella correspondencia mantenida entre el Subsecretario del Interior y el Gobierno Regional de Melipilla, sobre una serie de antecedentes de ejecución del gasto público, con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010. Para la mayoría del Tribunal, los correos electrónicos están protegidos por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, establecida en el artículo 19 No. 5 de la Constitución. Los funcionarios públicos no se encontrarían marginados de tal derecho y el mandato de publicidad del artículo 8 no supone una limitación a la protección de dichas comunicaciones. Además, el TC estima que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, la Ley de Transparencia violaría la Constitución al referirse genéricamente a “información” y no circunscribirse exclusivamente a tal enumeración taxativa.
El voto de minoría, por otro lado, reivindica la antigua línea jurisprudencial del TC, que protegía el derecho de acceso a la información pública en razón de sus fundamentos constitucionales en la libertad de información, la cláusula democrática de la Constitución y el principio de publicidad. Adicionalmente, efectúa un cuidadoso análisis mediante el cual pondera la validez de la restricción a la privacidad de los funcionarios públicos. En un razonamiento prolijo –y siguiendo al Derecho y la jurisprudencia comparada en la materia– el voto desarrolla los test de razonabilidad, proporcionalidad y de contenido esencial del derecho en cuestión, y concluye que la publicidad de los correos no vulnera la Constitución.
La primera consecuencia dice relación con el debilitamiento de la protección constitucional del derecho de acceso a la información pública. Se asienta la desconexión conceptual-normativa entre el artículo 8 –que establece el principio constitucional de publicidad– y el artículo 19 No. 12 –que consagra la libertad de información–. Hasta el año 2012, el TC había leído ambas disposiciones como la fuente constitucional que protegía el derecho de acceso a la información pública. Esta línea jurisprudencial se quebró unos meses atrás –como habíamos advertido previamente– y ahora es confirmada (aunque resistida por el voto de minoría). El principal problema de esta tesis es que, dentro de su análisis, margina toda relevancia interpretativo-constitucional del derecho fundamental de acceso a información pública. Este derecho, para el voto de mayoría, no tiene ningún rol operativo en la decisión. La mayoría del TC no justifica de qué manera el declarar el secreto de los correos electrónicos es una limitación constitucionalmente compatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública (a diferencia del riguroso análisis del voto de minoría, que pondera ambos derechos en colisión). La postura del TC, por tanto, da pie a la iniciativa que promueve el Consorcio para la Transparencia, que busca constitucionalizar explícitamente el derecho.
La segunda consecuencia dice relación con los incentivos que fija la decisión. El fallo puede orientar a las autoridades públicas para cuestionar las decisiones del CPLT ante el TC, cada vez que el primero autorice el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado pero que no sea, necesariamente, un acto administrativo o resolución, sus fundamentos o procedimientos. En definitiva, se restringe severamente el alcance que tiene, actualmente, la Ley de Transparencia, disminuyendo la posibilidad de control ciudadano. Adicionalmente, la declaración de secreto de los correos electrónicos de funcionarios públicos, podría eventualmente motivar a las autoridades para desformalizar la decisión administrativa, marginando ciertos elementos del escrutinio ciudadano. El expediente administrativo –aquel documento que consigna las piezas que anteceden y fundan la decisión– podría adelgazar considerablemente, trasladando las consideraciones de un acto o resolución al ámbito ahora secreto de los correos electrónicos. Esto sólo tendría dos límites: primero, el correo es público si es un acto administrativo, pero para ello requiere firma electrónica; segundo, si el correo es un elemento de juicio para el acto o resolución, aunque sólo si es un complemento directo o esencial. Como es evidente, esto queda sujeto a un alto grado de discreción de la autoridad, aumentando los obstáculos a la transparencia.
Es probable que la publicidad de lo correos electrónicos de los funcionarios públicos se termine regulando por una regla legal especial. En efecto, actualmente se tramitan reformas a la Ley de Transparencia y ésta es una de las materias que se consideran. No obstante, los alcances de la decisión del TC van más allá de los meros correos. Sus consecuencias podrían revertir los significativos avances que Chile ha efectuado en materia de transparencia y acceso a la información pública. Es, en definitiva, un día negro para la transparencia.
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