Columna publicada en El Mostrador (30.12.2013)

¿Cómo se gesta la nueva Constitución? Esa es la pregunta que surge del programa de la Presidenta electa, que ha establecido los siguientes criterios procedimentales, a saber:“institucional, democrático y participativo”. La política ahora deberá dedicarse a concretizar tales criterios.

El senador Andrés Zaldívar  ha resucitado una propuesta propia de los tiempos de la transición: una comisión bicameral compuesta por diez diputados y diez senadores, actualmente en ejercicio. Esta comisión consultaría a la ciudadanía el contenido de la nueva Constitución, pero el “pacto” constitucional se aprueba con las mismas reglas actuales de reforma constitucional. El senador descarta la Asamblea Constituyente (AC), porque no sería una vía institucional (aunque nada dice sobre si es democrática o participativa). Sin embargo, y tal como ha sostenido Javiera Parada, la comisión bicameral tampoco es institucional, puesto que la actual Constitución no contempla tal mecanismo para gestar una nueva Carta Fundamental. El senador tuvo que presentar una reforma a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso para “institucionalizar” su idea (boletín 8152-07). Luego, se requieren reformas ya sea para la comisión bicameral o para la AC.

Por lo tanto, la cuestión políticamente relevante no dice relación con la actual “institucionalización” del mecanismo. Más bien, implica preguntarse cómo los colegisladores darán cauce y generarán un procedimiento sujeto a reglas, que opere bajo lógica democrática y que sea lo suficientemente participativo como para que la ciudadanía aprehenda una nueva Constitución como “nuestra”. En otras palabras, cómo concretarán los criterios del programa de la Presidenta Bachelet en una propuesta constituyente que efectivamente se sujete a los principios rectores de su propuesta programática.

Cuando el problema se presenta así, es posible comprender las reales posiciones en disputa. La primera concibe como un deber “patriótico” de la “élite político-chilena” el dictar una nueva Carta, como lo ha afirmado el senador Ignacio Walker. La segunda, por el contrario, busca el mayor grado de participación democrática posible en una sociedad de masas: una convención constituyente. Mientras que la primera postura opera bajo la lógica del “Club de la Unión” y se presenta de modo elitista (en efecto, parece que el senador Walker piensa en los aristos), la segunda busca ampliar al máximo posible la representatividad, la deliberación y el pluralismo político que requiere la redacción de una nueva Carta. Entre estas posturas, ¿cuál es más democrática y participativa? No cabe duda que el horizonte político debe estar en la AC, aquel procedimiento donde todos participamos en la elección de delegados constituyentes, en la deliberación de sus contenidos y en la ratificación final del texto vía plebiscito.

Quienes se apuraron a declarar muerta la AC parecen olvidar un par de detalles. Primero, que para la legitimidad de una nueva Carta no bastaría el mero pacto entre caballeros ni los mismos mecanismos de reforma constitucional del poder constituido. En Chile, los movimientos sociales reclaman un rol de participación que la lógica transicional les niega y la ciudadanía bien puede sospechar de una nueva Constitución establecida bajo las mismas reglas “tramposas” que nos han regido. Segundo, que varios diputados y senadores, de distintos sectores políticos, han adherido explícitamente a la AC como mecanismo para una nueva Constitución. Ahí vemos cómo el consenso de la transición tiene una fisura importante. La ciudadanía estará atenta al quehacer de estos parlamentarios. La alta votación que recibieron estos diputados y senadores contrasta con la de aquellos que se oponían a la AC y resultaron derrotados.

El panorama, entonces, es distinto. Si antes se podía reformar bastando el acuerdo de la élite, hoy se exige escapar a la lógica política “binominal” para que una nueva Constitución sea efectivamente nuestra. Las condiciones sociales y políticas han cambiado. Los opositores a la AC tienen la carga de la prueba: son ellos quienes deberán demostrar que algún otro mecanismo cumple mejor los criterios de “institucional, democrático y participativo”, previstos en el programa de gobierno de la Presidenta electa. Yo, al menos, no lo he encontrado.

El debate jurídico sobre la iniciativa "Marca Tu Voto" (MTV) y el cumplimiento de las obligaciones de la legislación electoral ha ido tomando un nuevo rumbo. Hemos ido registrando en este blog algunos de los dilemas que han aparecido (véase "Debate sobre 'Marca Tu Voto'"; "Manifiesto de profesores de derecho por una asamblea constituyente"; "Debate sobre el Manifiesto de profesores de derecho que llaman a marcar el voto").

En su momento, MTV realizó una presentación ante el Servicio Electora (SERVEL), con el objeto de que se instruya a los vocales de mesa al cumplimiento pleno de la ley, en relación a la validez de votos marcados que expresan claramente una preferencia y respecto de la obligación de registro en el Acta de la mesa de las marcas y accidentes en los votos. La presentación puede ser leída aquí. 

El SERVEL, mediante su Presidente, respondió la presentación, con dos puntos que interesan destacar. 
Primero: "dar fiel cumplimiento en la normativa electoral respecto a esta materia". 
Segundo: "Instruir a través de las cartillas de instrucciones a los vocales de mesas receptoras de sufragios acerca de recuperar en las observaciones del Acta lo que la Ley establece en relación a los votos marcados, a fin de que ellos en uso de sus facultados procedan de acuerdo a lo dicho precedentemente."  La respuesta puede ser leída íntegramente aquí.

La prensa informó esta respuesta durante el día viernes 2 de agosto de 2013, de distinta forma (véase a modo de ejemplo, las notas de EMOL, El Mostrador y La Tercera).

Pronto hubo una reacción a nivel de cartas a los directores de diarios. En este post se compilan dos:

EL MERCURIO (05.08.2013)


Señor Director:

En democracia, las elecciones tienen como propósito que los ciudadanos puedan escoger a los representantes a través del sufragio libre e igualitario. Por ello, es motivo de preocupación la noticia de que los votos marcados con la sigla AC (Asamblea Constituyente) serían contabilizados.

Sin entrar al debate sobre el cambio constitucional, estimamos necesario señalar que el conteo de marcas distintas a la preferencia por un candidato no constituye un procedimiento contemplado en la normativa vigente que regula los procesos electorales. La Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios establece solamente la existencia de: votos válidamente emitidos, nulos, blancos y objetados. En su artículo 71, la norma en comento establece claramente que, en el caso de los votos que contengan, además de la preferencia por un candidato determinado, "leyendas, otras marcas o señas gráficas", estos deberán ser escrutados en favor del candidato indicado por el elector. La ley también consigna que en el Acta de la mesa receptora de sufragios solo se "indica la preferencia que contienen" dichas papeletas, en ningún caso los mensajes o signos inscritos. En tal sentido, la normativa no faculta al Servicio Electoral (Servel) a instruir a los vocales de mesa para que realicen, además del conteo de las preferencias, ningún tipo de análisis de contenido o interpretación de las siglas o marcas que puedan contener las papeletas, ni mucho menos aún a proceder a su conteo.

De la misma forma, la Ley 18.700 establece claramente, para el caso de los votos que no señalen preferencia alguna, que estos serán escrutados como votos blancos, contengan o no en forma adicional "leyendas, otras marcas o señas gráficas", las que en ningún caso deberán ser registradas en las observaciones del Acta.

Ante tal situación, es deseable que la implementación de las elecciones se apegue a lo dispuesto en la normativa que regula dichos procesos, evitando incurrir en innovaciones que puedan producir confusión en la ciudadanía y afectar, de paso, el normal desarrollo de los comicios.

Tomás Duval Varas
Miguel Ángel López Varas
Andrés Dockendorff Valdés
Pedro Figueroa Rodríguez


LA TERCERA (06.08.2013)
Señor director:

Indudablemente compleja es la decisión del Servel sobre instruir a las mesas receptoras de sufragio para efectos de contabilizar aquellos votos que al momento del escrutinio se presenten marcados con la sigla AC (asamblea constituyente).

El escenario que se presentará para los presidentes de mesas estará marcado por situaciones no experimentadas por vocal alguno. Legalmente, la calificación de los votos a escrutar permanece inalterable de conformidad a la ley y los únicos votos marcados que podrían ser contabilizados con marcas son aquellos calificados como válidos objetados. No existe el voto nulo objetado o el voto en blanco objetado, lo que permitiría en la práctica contabilizar todo el voto marcado AC y ser incluido en el Acta de Escrutinio. Es de esperar que el Servel clarifique este asunto. 

Otra situación será la presencia de aquellas personas que se presenten representando al Movimiento Marca tu Voto, y que por esa razón no podrían tener la calidad de apoderados de mesa, función que por ley sólo pueden realizar representantes de candidaturas con el respectivo poder notarial. Esta será la parte más delicada del proceso, y si no es considerada con anticipación sólo acarreará problemas al funcionamiento de la mesa receptora y a la gestión de su presidente.

Patricio Guzmán Bozzo
Administrador público
Universidad de Chile

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Doce profesores de Derecho enviamos una carta al Director de El Mercurio, con el objeto de clarificar las obligaciones que establece la ley en esta materia (06.08.2013).

VOTOS MARCADOS 
Señor Director:

Con el objeto de no confundir a la ciudadanía, consideramos nuestro deber aclarar la posición del Servicio Electoral (Servel) en relación con lo que corresponde hacer con los votos marcados en cada una de las mesas receptoras de sufragios del país, en el proceso eleccionario que se celebrará el 17 de noviembre del presente año.

La respuesta de este organismo a la iniciativa "Marca Tu Voto" es clara y no admite doble lectura. En ella se indica, primero, que se dará "fiel cumplimiento" a lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y, segundo, que se instruirá "a través de las cartillas de instrucciones a los vocales de mesa receptoras de sufragios acerca de recuperar en las observaciones del Acta en relación a los votos marcados". La declaración del Servel no hace más que confirmar lo que prescribe el artículo 71 de la ley citada. Dicha disposición establece en lo pertinente que las "cédulas que la mesa considere marcadas deberán escrutarse, pero se dejará testimonio en el acta de los accidentes estimados como marcas y de las preferencias que contengan".

De la lectura de la ley y de la respuesta del Servel no queda espacio para ambigüedades: un voto marcado que emite claramente una preferencia es válido y, además, ante la aparición de una "marca" la mesa está obligada por ley a "dejar testimonio" de ella de forma específica y concreta. Es más, los miembros de una mesa receptora de sufragios que omitieran el cumplimiento de esta obligación podrían incurrir, de conformidad al artículo 132 numeral 7, en un delito electoral.

De esta forma, y respetando íntegramente lo dispuesto en la ley, se generará un registro público sobre los votos marcados para que la ciudadanía pueda acceder a la información sobre estos, sin que ello signifique en ningún caso alterar el proceso eleccionario. Como académicos de derecho nos parece indispensable que la institucionalidad se respete íntegramente, y por ello afirmamos responsablemente que la campaña ciudadana que llama a marcar los votos es un instrumento legítimo que permitirá manifestar una preferencia intensa respecto de la necesidad de un proceso constituyente realmente democrático.

Jaime Bassa
Profesor de Derecho, Universidad de Valparaíso 
Eduardo Chia
Profesor de Derecho, Universidad Andrés Bello 
Alberto Coddou
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales 
Jorge Contesse
Profesor de Derecho, Rutgers University y Universidad Diego Portales 
Pablo Contreras
Profesor de Derecho, Universidad Alberto Hurtado 
Domingo Lovera
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales 
Diana Maquilón
Profesora de Derecho, Universidad Diego Portales 
Fernando Muñoz
Profesor de Derecho, Universidad Austral 
Constanza Salgado
Profesora de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez 
Christian Viera
Profesor de Derecho, Universidad Viña del Mar 
Luis Villavicencio
Profesor de Derecho, Universidad de Valparaíso 
Alejandra Zúñiga
Profesora de Derecho, Universidad de Valparaíso
 
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En el intertanto, el SERVEL envió un comunicado de prensa que precisó la respuesta que efectuó a MTV, sosteniendo que no contará las marcas de los votos. Varios medios de prensa informaron este comunicado (véase a modo de ejemplo El Mostrador y EMOL).

MTV emitió un declaración pública respecto a las posibles confusiones que el SERVEL pudiere dar a lugar y solicitando audiencia ante el servicio. Puedes leer el comunicado, aquí. 

Hoy, El Mercurio dedica su editorial respecto del alcance de la legislación electoral en materia de votos marcados.

El debate ha continuado en LA TERCERA.

CARTA EN LA TERCERA (09.08.2013)
VOTOS MARCADOS

Señor director:

La proposición de contabilizar los votos marcados con “AC” ha sido calificada ambiguamente por el Servicio Electoral (Servel), por lo cual conviene recordar las normas de la materia.  

Los votos marcados tienen existencia legal en nuestro sistema. Al efecto, el artículo 71 N°5 de la Ley 18.700 señala que se considerarán como marcadas y podrán ser objetadas las cédulas en que se ha marcado claramente una preferencia, pero tengan, además, leyendas o señas gráficas. Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen. Incluso, se proporciona un sobre especial a la mesa receptora para incluir en él los votos marcados y objetados. Lo que no está autorizado, legalmente, es contabilizar separadamente los votos marcados con una determinada seña.  Si así se hiciera se estaría contabilizando una proposición ajena al proceso electoral, el que no puede ser convocado sino para elecciones o plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. Por lo tanto, al contabilizarlas, se configuraría una elección popular no autorizada por el artículo 15 de la Constitución. 

¿Se viciaría el acto eleccionario en su conjunto, o solamente afectaría a los votos marcados AC? Si éstos se contaran en forma separada, se desnaturalizaría la elección incluyendo una alternativa o consulta ajena a las previstas por la Constitución.  De ahí la importancia de que el Servel informe con claridad a la ciudadanía.

Pablo Kangiser
Investigador Programa Legislativo LyD


También fue abordado en la editorial del domingo de LA TERCERA (11.08.2013)

(Actualizado: 27.06.2013)

El domingo 9 de junio se publicó un inserto en el diario El Mercurio, donde 112 profesores de Derecho llamaron a marcar el voto con "AC" en las elecciones presidenciales de noviembre próximo. El Manifiesto de los 112 se puede revisar en este post. 

El debate no tardó en llegar. Si bien han existido reacciones con anterioridad al Manifiesto (que pueden revisarse aquí), las opiniones ahora han tomado otro cariz.  Algunas buscan ampliar el diálogo sobre el proceso constituyente –como la columna de Herrera y la carta que suscribimos– mientras que otras buscan denunciar la presunta ilicitud constitucional intrínseca de la campaña "Marca tu Voto" –como la tesis de Corral–. A continuación se transcriben algunas de las columnas y cartas que articulan el debate.

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HUGO HERRERA: "ATRIA, EL IMPETUOSO" (LA TERCERA, 10.06.2013)


BASTABA proponer dos reformas constitucionales, y -como dice Parra- la izquierda y la derecha unidas jamás hubieran sido vencidas.

Ambos sectores se hallan inmersos en autocuestionamientos significativos. La izquierda perdió ya una elección presidencial y hasta Bachelet, al interior de su platillo volador político, nota que la Concertación pura y simple está algo obsoleta.

En la derecha, como nunca antes, Idea País, el IES, Res Publica, Solidaridad, Evópoli y un casi sinfín de organizaciones corroen poco a poco el statu quo de un sector que ha llegado a alcanzar la lucidez requerida para notar que en el momento actual, mucho más que dudosas candidaturas fundadas en simpatía y marketing, se necesitan liderazgos inequívocamente políticos.

 Todos quieren cambios. Incluso Longueira y Allamand, dirigentes que acostumbran ejecutar lo que dicen, ya habían señalado que debe haber reformas a la Constitución. En la derecha se sabe que el binominal no aguanta mucho más. Atria, en cambio, prefirió el camino fácil. Vio un escenario entremezclado de sueños y realidad y apostó, antes que a comprenderlo, a dar golpes en la mesa. Atria es un académico destacado y su inteligencia se cuenta entre las descollantes del país. Pero se excedió, y quizás lo echó todo a perder.

Porque al abogar por la convocatoria a una asamblea constituyente por la vía de decretos (luego de plantear que el cambio vendría “por las buenas o por las malas”), el ahora político Atria tensó las posiciones, desató los miedos y cuanto había de buena disposición se convirtió en ánimos crispados. Su vehemencia polarizó aquel ambiente ambiguo que era el caldo de cultivo adecuado para nacientes proyectos y renovaciones.

Mauricio Redolés, el poeta, dice: “yo prefiero el caos a esta realidad tan charcha”, y los estudiantes (no sólo los secundarios) han seguido el lema. Hoy se toman la universidad donde el propio Redolés estudió, sin dignarse siquiera a dialogar, entusiasmados por eso de dar golpes de mesa. Simplemente ocupan unilateralmente una escuela de derecho pública de Valparaíso, laica, casi gratuita, que se contaba entre las mejores del país, perjudicando gravemente la enseñanza que allí se imparte. 

Lo sorprendente y lamentable es que haya profesores que sigan un camino parecido. Porque, en el intertanto, los esfuerzos por cambiar en profundidad los graves vicios del oligopolio político que nos atrapa quedaron seriamente comprometidos.

Se necesita urgentemente alterar el sistema electoral y partidista, pero también la forma de Estado, para que deje de concentrarse en Santiago el control de todo lo políticamente importante. Esos cambios requieren multilateralidad, confianza, diálogo sereno. En cambio, con el ruido generado por los motores encendidos de constitucionalistas apresurados y las ilusiones irreverentes de quienes creen que a empellones harán carne sus idearios, se hace en verdad saltar el delicado movimiento por el cual los actores políticos y los pueblos pueden alterar efectivamente las costumbres y las instituciones, no sólo en mundillos particulares, sino en el país efectivamente existente.


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DANIEL MANSUY: "GOLPE LÍRICO" (LA TERCERA: 12.06.2013)


¿UNA NUEVA Constitución para Chile? La idea, que parecía descabellada hace algunos meses, va ganando más y más adeptos. La argumentación brilla por su simpleza: la actual Carta Fundamental no sólo tiene vicios de origen, sino que además el tinglado que dificulta su modificación favorece sistemáticamente a la minoría. Si la democracia guarda alguna relación con el autogobierno, nada más normal que promover una deliberación colectiva sobre las reglas fundamentales que han de regir nuestra vida común.

Para los juristas que defienden esta posición, el diagnóstico es mucho más importante que el método -como si en derecho la forma pudiera ser secundaria-. Así, Fernando Atria ha sugerido un plebiscito convocado por decreto presidencial como antesala de la asamblea constituyente. La constitucionalidad de la iniciativa es más que dudosa, pero las objeciones formales no hacen sino confirmar las intuiciones de Atria: ¿Por qué habríamos de respetar puntillosamente una Constitución ilegítima que queremos reemplazar? Esta pregunta condensa la discusión y sus dificultades: Atria propone un golpe blanco. Tiene razón al menos en un punto: el momento constituyente está necesariamente suspendido en el aire.

Hasta aquí, todo parece muy lindo -casi diría demasiado-. Las dificultades empiezan a la hora de considerar la viabilidad política. Por de pronto, no hay que ser un genio para advertir que los golpes blancos sólo son incruentos si descansan sobre consensos muy amplios. Sin embargo, todas estas propuestas han jugado más en la cancha de la tensión que de la persuasión, sin considerar que es impensable alcanzar acuerdos constitucionales en un clima polarizado. Un proceso constitucional implica transar, ceder y dialogar, mientras que hoy se prefiere exigir, interpelar y vociferar.

Con todo, la dificultad más grave de esta propuesta va por otro lado y podría resumirse así: padece de lirismo constitucional. Los partidarios de la asamblea constituyente están convencidos de que, ahora sí, tendremos una Constitución pura. Para disipar las ilusiones, quizá baste recordar que la composición de una hipotética asamblea constituyente no sería muy distinta de nuestro actual Congreso, y allí no abundan los ángeles. La constituyente no es más que una radicalización de la idea representativa y tendrá los mismos defectos que tienen nuestros representantes: cuidar los propios intereses, mentalidad cortoplacista, tendencia al populismo y, peor, enormes dificultades para alcanzar consensos en materias importantes. ¿Por qué habríamos de confiarles, en este momento, la elaboración de una nueva Constitución? Es cierto que el debate constitucional se encuentra en un punto muerto, pero la manera de superarlo es negociando reformas importantes. En esta materia, los atajos son tan inconducentes como el bloqueo constante.

En rigor, el lirismo constitucional olvida demasiado rápido una vieja lección de filosofía política: las leyes le deben más a la costumbre que a su racionalidad o legitimidad intrínsecas. El gran mérito de una Constitución, decía Aron, es existir desde hace mucho tiempo: el cambio constitucional es un resorte que debe ser usado con sumo cuidado. Y el problema de los líricos es que suelen poseer todas las virtudes en grado eminente, salvo la prudencia.


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CARTA DE PROFESORES DE DERECHO, RESPONDIENDO A HERRERA Y MANSUY, ENTRE OTROS: "LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIÓN" (LA TERCERA, 14.06.2013).


Señor director:

En diversos medios se ha dicho, o al menos insinuado, que el argumento teórico en el que se sustenta el llamado que hemos hecho más de un centenar de profesores de Derecho de todo el país a apoyar la campaña #marcatuvoto es plausible. 

Lo es porque no se discute la ilegitimidad de origen de la Constitución de Pinochet, y que muy pocos cuestionan el fracaso de la estrategia escogida por la clase política de hacerle múltiples reformas, intentando validarla a posteriori por haber sido incapaz de generar una práctica institucional virtuosa que facilite el respaldo simbólico y práctico que una Carta Fundamental debe brindar para el autogobierno colectivo. Si revisamos los niveles de participación electoral, el desprestigio de la clase política y el descontento ciudadano expresado en movimientos sociales progresivamente desarraigados de los canales institucionales, lo irresponsable sería no reaccionar.

El desafío es pensar y ofrecer modos de ejercer ese poder constituyente originario que reside irrenunciablemente en el pueblo, por vías que permitan conciliar el ideal normativo de la asamblea constituyente con la realidad del país. Lo que resulta extraño es que si estamos de acuerdo en el diagnóstico y la potencia del llamado -salvo que ese reconocimiento sea solamente retórico- renunciemos por razones puramente instrumentales a la posibilidad de darnos democráticamente la Constitución que Chile merece: participativa y representativa. 

Reiteramos nuestro llamado a adherir a la iniciativa #marcatuvoto, para dar una señal clara y responsable de la necesidad impostergable de repensar nuestro ordenamiento constitucional, recordando que conforme a la ley electoral vigente, un sufragio que manifiesta claramente una preferencia, pero contiene una marca, es perfectamente válido y debe ser escrutado dejando constancia específica de la marca que contiene.

Jaime Bassa, Juan Carlos Ferrada, Luis Villavicencio, Alejandra Zúñiga, Alberto Coddou, Jorge Contesse, Domingo Lovera, Pablo Contreras, Christian Viera, Yanira Zúñiga 


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EDITORIAL DE EL MERCURIO: "¿NUEVA CONSTITUCIÓN? ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE?" (19.06.2013).

La idea de una nueva Constitución fue inicialmente planteada en la discusión política por el senador Eduardo Frei, hace cuatro años, en el contexto de su campaña presidencial. La propuesta no fue objeto de mayor debate ni caló en la opinión pública entonces, y quedó sumergida tras terminar el período electoral. Ahora, esa idea -que vino incubándose a la sombra de los movimientos estudiantiles- ha reflotado con el inicio de las campañas presidenciales de este año, al punto de instalarse como un tema que divide el debate político. Tanto se ha hablado, que en la opinión pública ya está internalizado un lenguaje que alude a una "nueva Constitución" y a una "asamblea constituyente", y diversos grupos insisten en la necesidad de que ellas se transformen en realidad.


Esto es preocupante, puesto que -más allá de que convenga o no al país orientarse en esa dirección- ni la una ni la otra son técnicamente posibles dentro del orden institucional vigente. Lo que la Constitución actual permite son reformas a sí misma, con quórums de tres quintos o dos tercios de cada Cámara, según la materia de que se trate la modificación. Una asamblea constituyente no está prevista -pese a las forzadas interpretaciones que sugieren algunos académicos, que evocan los resquicios legales de triste memoria-, y hablar de "nueva Constitución" podría validarse coloquialmente, a lo más, como expresión de cambios muy profundos, que le dieran una cara distinta a la Carta Fundamental. Es lo que intentó el entonces Presidente Lagos con la reforma de 2005, poniendo incluso su rúbrica como símbolo de ese cambio.


A este respecto, el discurso de muchos políticos y de algunos candidatos presidenciales resulta peligroso, y hasta potencialmente incendiario. Si la expectativa de una nueva Constitución o de una asamblea constituyente efectivamente tomara fuerza en la ciudadanía -a la que no es difícil vender ilusiones-, y si una parte importante de ella vota pensando en materializar ese anhelo, ¿quién se hará cargo luego de decir que no es posible y de manejar el descontento y la frustración que eso causará? ¿Tendrán la capacidad para hacerlo quienes ahora la postulan como fácil eslogan de campaña electoral?


Por cierto, no se trata de que la Constitución no deba o no pueda ser modificada, pero sí de plantear rectamente y explicar a la ciudadanía en qué y cómo se propone reformarla, siguiendo el cauce institucional que existe para tal efecto. En este sentido, no ayuda el sumarse al argumento de una presunta "ilegitimidad de origen" de la actual Carta Fundamental, no solo porque es inconducente, sino porque se olvida la gruesa evidencia de que cada Constitución de nuestra república ha tenido sus propias fragilidades -la historia no es un laboratorio aséptico-, como la falta de sufragio femenino (además de una discutible génesis) en la de 1925, o el voto censitario en 1833, o la ausencia de consulta ciudadana en 1823 y 1828. Además, se omite sistemáticamente recordar que la Constitución actual ha experimentado muy numerosos perfeccionamientos -el texto original de 1980 ha tenido más de 240 cambios en su articulado-, todos ellos mediante mecanismos democráticos, los más relevantes de los cuales han sido las reformas de 1989 y 2005, ambas logradas gracias a un alto grado de consenso político. Eso desmiente la imputación de que sea una Constitución inmutable o rígida.


Hoy parece ir emergiendo cierto consenso en cuanto a modificar algunos quórums, particularmente en lo referente a las leyes orgánicas constitucionales. Plantear esos puntos e insistir derechamente en ellos sin romper el Estado de Derecho es una vía legítima, menos peligrosa socialmente y más eficaz políticamente si se piensa en el progreso del país y no solo en la próxima elección.


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HERNÁN CORRAL: "MARCA TU VOTO": UNA CAMPAÑA INCONSTITUCIONAL (DIARIO CONSTITUCIONAL, 19.06.2013).


Ha ganado fuerza en los medios el llamado, bastante inespecífico, a convocar una Asamblea Constituyente para que asuma la misión de elaborar lo que sería una nueva Carta Fundamental. Se ha conformado un movimiento que ha lanzado la campaña “Marca tu voto”, por la cual se anima a todos los ciudadanos que en las próximas elecciones presidenciales del 17 de noviembre, junto con votar por uno de los candidatos, coloquen en el costado superior derecho del voto la leyenda “AC” (=Asamblea Constituyente). Se sostiene que así el voto no será anulado porque contiene una preferencia, y debería ser contabilizado como objetado por contener una marca gráfica, conforme a lo presvisto en el art. 71 Nº 5 de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones y Escrutinio, que dispone: “Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen”.
La campaña ha sido criticada por los riesgos que produce de que los votos marcados sean finalmente considerados nulos si la preferencia por un candidato no resulta inequívoca, o porque se podría prestar para violar el secreto del sufragio. Además, tampoco está claro si deberían contabilizarse los votos marcados y, si así fuera, cómo se distinguirían los que tienen la marca “AC” de cédulas con otras marcas o leyendas. Los mismos propiciadores de la campaña alertan que los que adhieran a este llamado no pueden votar en blanco, es decir, no señalar a ningún candidato, porque en tal caso, aunque su voto lleve la marca “AC”, no será contado como voto objetado sino como voto en blanco.
Más allá de estos cuestionamientos de carácter funcional, nos parece que puede hacerse una crítica más de fondo a la campaña de añadir una marca que indique una expresión de voluntad diversa a aquella para la cual se ha diseñado el mecanismo electoral. No hay que hacer un esfuerzo muy grande para comprender que lo que se pretende con esta campaña es convocar a la ciudadanía a manifestarse del mismo modo como lo haría en un plebiscito o referéndum: es decir, contestar sí o no a la propuesta de adopción de una determinada medida o política pública. Pues bien, utilizar el sistema electoral y las elecciones presidenciales para realizar un plebiscito convocado, no por autoridades, sino por un grupo de personas, es una conducta que abusa del ordenamiento jurídico y vulnera las reglas del régimen democrático establecido por las normas constitucionales vigentes.
La Constitución establece de manera clara y perentoria que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución” (art. 15 inc. 2º Const.). Dispone igualmente que el ejercicio de la soberanía se realiza a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades "que esta Constitución establece" (art. 5º inc. 1º Const.). Los únicos plebiscitos o consultas (no vinculantes) contemplados en la Carta Fundamental que pueden tener origen en una iniciativa ciudadana son los comunales. Pero en estos casos debe estarse a lo que disponga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para determinar el porcentaje de la población que se requiere para una convocatoria como esa (art. 118 Const.).
La prohibición de convocar o incitar a realizar plebiscitos o consultas no contemplados en la Constitución no sólo rige para las autoridades públicas, sino también para los ciudadanos comunes. Hay que recordar que los preceptos de la Constitución “obligan ... a toda persona, institución o grupo” (art. 6 inc. 2º Const.), así como que “ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (art. 7 inc. 2º Const.).
Si esto es así, puede sostenerse que la convocatoria, realizada por un conjunto de personas, a un plebiscito o consulta popular, es una conducta que vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor. Con ello, cualquier resultado de la campaña “Marca tu Voto” es nulo de pleno derecho y no carece de cualquier eficacia jurídica. Incluso cabría preguntarse si la misma incitación a realizar a un plebiscito prohibido no tiene una sanción en el texto constitucional. La respuesta podría ser afirmativa si se atiende a lo previsto en el art. 19 Nº 15 de la Constitución; según el inciso 6º de este número, “son inconstitucionales los partidos,movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del  régimen democrático único y constitucional” (énfasis añadido). Esta inconstitucionalidad, y la responsabilidad de las personas naturales involucradas, deben ser determinadas por el Tribunal Constitucional. La acción para recurrir ante este tribunal es pública o popular, es decir, corresponde a cualquier ciudadano (cfr. art. 93 Nº 10 Const.).
La campaña “Marca tu voto” no debiera pasar desapercibida como una anécdota más en el ambiente político-electoral que se vive en el país. Se trata de una iniciativa particularmente grave por el abuso que supone de los mecanismos electorales democráticos y sobre todo por el precedente que se sienta; a saber, que cualquier grupo de personas puede pretender convertir toda elección en una consulta popular sobre las más diversas cuestiones y perpetrar así un verdadero fraude de ley que instrumentaliza y degrada el instrumento más precioso de la democracia: el voto. 



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RAÚL LETELIER: "UNA REVOLUCIÓN JURÍDICA" (DIARIO CONSTITUCIONAL, 21.06.2013)


Hace algunas semanas publicamos, junto a un grupo de profesores de derecho un manifiesto llamando a marcar el voto por una asamblea constituyente. Ha habido varias reacciones a este manifiesto. Una de las últimas es la del profesor Hernán Corral, quien en una columna publicada en el llamado Diario Constitucional, se refiere a nuestra posición.
El argumento central de Corral no es novedoso y es que nuestro llamado a una Asamblea Constituyente es inconstitucional debido a que el art. 15 de la CPR sólo permite las votaciones populares en los casos que expresamente lo dispone. Lo que hacemos entonces –dice Corral– es estar llamando a un acto inconstitucional mediante un procedimiento inconstitucional.
No podemos sino coincidir con Corral. Por supuesto que lo que hacemos es inconstitucional. Como podría no serlo si lo que proponemos es precisamente la sustitución de la actual Constitución por otra que sea generada por una Asamblea Constituyente. Inconstitucional significa lo que precisamente hacemos y que no es otra cosa que oponernos a que la actual constitución siga gobernándonos planteando, al mismo tiempo, una forma razonable para sustituirla por una nueva.
El problema de Corral al descalificar por ese mero hecho –la inconstitucionalidad– nuestra propuesta es que actúa como un “positivista de corta mira” pues no entiende que lo que un movimiento como este preconiza es precisamente la negación de su premisa mayor, esta es, que la Constitución solo puede ser cambiada mediante reformas constitucionales o mediante el procedimiento de modificación en ella establecido. El sustrato de la opinión de Corral es que la validez de una constitución deriva sola y únicamente de la constitución anterior. Y esta premisa es totalmente falsa.
Para justificar esa falsedad, bien vale leer al padre de todos los positivistas. El principio de legitimidad –dice Kelsen– (esto es, el principio que preconiza Corral de que la validez sólo deriva de una norma formal establecida con anterioridad) “se aplica a un orden jurídico estatal con una limitación altamente significativa. No tiene aplicación en caso de revolución”. No nos asustemos con este último concepto. Kelsen tenía reservado para él un contenido más jurídico que político. Una revolución es –dice el jurista –“toda modificación no legítima de la constitución– es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales –o, su remplazo por otra”. Permítaseme que siga citando. “Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera o remplazada enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescrita en la constitución hasta entonces válida” (TPD, p. 218).
El hecho que hoy estemos hablando de sustituir (y no desconocer) la Constitución de 1980 tiene su base en esta misma cita de Kelsen. Nadie –ni el mismo Corral– puede insinuar que la constitución que nos rige respetó los requisitos dispuestos en la Constitución de 1925 para su modificación. Fue simplemente instituida por un acto de fuerza que con el tiempo devino eficaz y que fue irradiando validez a todo el sistema. Pues bien, lo que preconizamos es precisamente esto: Ya no un acto de fuerza (de esos ya hemos tenido suficiente) sino un acto deliberativo donde sólo la fuerza de los mejores argumentos prime. Una Asamblea Constituyente donde volvamos a repensar ese contrato social por el cual permanecemos día a día vinculados a esta comunidad.
No se queda Corral en su crítica de fondo. Expresa que nuestro llamado no sólo es inconstitucional sino que debiese ser sancionado por el Tribunal Constitucional declarándose inconstitucional nuestro movimiento imponiéndose además responsabilidad en las personas que hemos firmado el manifiesto. Avisa que para ello hay acción popular. Veremos si este férreo defensor de la actual Constitución será tan defensor de ella como para ser él quien ejerza esa acción. De ser así, seguro estará feliz Kelsen de ser llevado a los estrados judiciales.
Finalmente, una última consideración. Desde luego no es verdad que un llamado como el que se ha hecho ponga continuamente en duda todo nuestro derecho. Todo profesor de ciencias jurídicas es normalmente un amante de la certeza y de la seguridad jurídica. Queremos que todo funcione de acuerdo a las reglas del Derecho y nuestro respeto a esas reglas es irrestricto. Todo esto es así salvo cuando lo que discutamos sea el ejercicio mismo del poder constituyente. Ahí, en cambio, no hay seguridad que valga. Todo vuelve a ser discutible.



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VARIOS PROFESORES EN RESPUESTA A HERNÁN CORRAL: "MARCA TU VOTO" Y EL DESTIERRO CONSTITUCIONAL (DIARIO CONSTITUCIONAL, 22.06.2013).


El profesor Hernán Corral ha publicado una columna contra la campaña “Marca tu Voto”, a la que más de cien profesores y profesoras de derecho hemos adherido. Ha formulado críticas que parecen sensatas, y que han sido planteadas por distintas personas, ligadas o no al ámbito del derecho. Básicamente se refieren a la forma en que serán contados los votos, los riesgos que se vulnere el secreto del sufragio o que derechamente se anulen los votos marcados. Son todas consideraciones plausibles que merecen atención y que ciertamente están presentes en quienes coordinan y convocan esta campaña: son ellos, desde luego, los primeros interesados en descartar cualquier riesgo involucrado en el acto de marcar el voto.  Y, hasta ahora, lo cierto es que esas dudas han sido debidamente atendidas; de lo contrario, sería impensable que juristas de todo Chile apoyaran una campaña como ésta.

Sin embargo, Corral va más lejos en su crítica y formula un argumento —que él llama “de fondo”— que es desconcertante y aun temerario. Sostiene que en realidad lo que se genera es un abuso del ordenamiento jurídico —que “vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor”— pues lo que se estaría haciendo es llamar a un plebiscito en una hipótesis no contemplada por la Constitución. Y agrega que la campaña sería “nula de pleno derecho” y que carecería de eficacia jurídica. 

Estas críticas no se entienden: nadie pretende que el resultado de una campaña como ésta resulte jurídicamente vinculante para alguna autoridad.  El propósito es, como se ha dicho explícitamente, generar una señal política ante la ausencia de mecanismos institucionales directos que permitan expresar preferencias constitucionales intensas y la falta de atención o voluntad de nuestros representantes ante el convencimiento de lo necesario que es dotarse de un nuevo texto constitucional.  No hay llamados a la sedición ni a quebrar el orden jurídico vigente; tampoco se trata de utilizar mecanismos reñidos con la legalidad.  Lo que se busca es expresar la preocupación más fundamental que los ciudadanos pueden tener acerca de las normas que los gobiernan.  Y, en cualquier caso, es insostenible afirmar que una convocatoria como ésta pueda ser nula dado que no hay ejercicio de potestades institucionalmente reconocidas.  ¿Tendría la ciudadanía que desconocer el llamado a marca el voto por tratarse de un acto nulo?  El argumento es absurdo.

Por lo demás, la crítica del profesor Corral es, además, temeraria y chocante.  Sugiere que quienes adherimos a este esfuerzo incurriríamos en el ilícito constitucional del artículo 19 No 15, para el cual existe acción popular, vale decir, que cualquier persona puede acudir ante el Tribunal Constitucional, de modo que éste sancione a quienes apoyan “Marca Tu Voto”.  Dichas sanciones consisten en la prohibición de participar “en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política…optar a cargos públicos de elección popular”, así como desempeñar una serie de cargos públicos, por el término de cinco años.  El profesor Corral, en palabras sencillas, entiende que quienes adhieren a la campaña serían personas “inconstitucionales”.

Es comprensible que algunos se opongan a la idea de una nueva asamblea constituyente; es incluso legítimo, aunque difícil de entender, que haya quienes piensen que la Constitución actual es virtuosa.  Lo que hasta ahora no habíamos visto era que un especialista en derecho argumentara en base a una norma jurídica cuyo origen no es otro que amordazar la expresión de ideas para tachar a un grupo transversal de ciudadanas y ciudadanos de querer romper con el régimen democrático vigente y, con ello, desterrarnos constitucionalmente por cinco años. No son pocas las semejanzas de esta tesis con la utilización del derogado artículo 8º de la Constitución; y las tristes conclusiones al respecto son por todos conocidas. ¿Es ese el camino al que invita el profesor Corral? (Santiago, 22 junio 2013)

 

Firman los siguientes profesores de derecho:

Jorge Contesse
Pablo Contreras
Luis Villavicencio
Domingo Lovera
Jaime Bassa
Eduardo Chia
Fernando Muñoz
Alberto Coddou
Mario Araya
Alejandra Zúñiga
Christian Viera
Rodrigo Bustos
Alfonso Henríquez
Marcela Aedo
Felipe Gorigoitía
Constanza Salgado
Rodrigo Mora
Marcos Andrade
Yanira Zúñiga
David Quintero
Rodrigo Momberg
Hugo Tórtora
Juan Carlos Ferrada
Diana Maquilon
Lieta Vivaldi
Matías Guiloff
Mauricio Tapia
Jonatan Valenzuela
Claudio Agüero
Raúl Letelier
Javier Millar
Daniela Accatino
Felipe Paredes
Gabriel Hernández


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ESTEBAN SZMULEWICZ: "MARCA TU VOTO" Y EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN (DIARIO CONSTITUCIONAL, 25.06.2013).

El profesor Hernán Corral ha sostenido en una reciente columna en Diario Constitucional que la campaña “Marca tu Voto”, que convoca a la ciudadanía a marcar la voz “AC” (por Asamblea Constituyente) en la papeleta de voto en las elecciones de noviembre próximo, a fin de respaldar la realización de una Asamblea Constituyente, sería nula y carente de toda eficacia jurídica. Agregó en esta columna que dicho movimiento u organización sería inconstitucional, por no respetar los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, debiendo declararse tal sanción y la responsabilidad de las personas naturales involucradas por el Tribunal Constitucional en virtud de su atribución del artículo 93 N° 10 constitucional. 
Más allá del mérito político de la campaña “Marca tu Voto”, respecto de lo cual ya se han pronunciado algunos de los profesores de derecho firmantes (véase relacionado) y reconociendo que yo no firmé el manifiesto, el objetivo de esta columna es formular ciertas apreciaciones respecto de los límites al pluralismo político, principio básico del sistema democrático garantizado por la Constitución en el artículo 19 N° 15 inciso sexto, en el contexto del derecho de asociación. De esta forma, se persigue aportar algunas ideas a fin de responder a la interrogante planteada por el profesor Corral, relativa a la eventual declaración de inconstitucionalidad del movimiento mencionado.Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que la interpretación del derecho fundamental de asociación, una de cuyas dimensiones es el pluralismo político, hay que situarla en estrecha vinculación con el derecho a la libertad de expresión, ya que ambos se encuentran íntimamente vinculados al desarrollo democrático de la sociedad, en función del carácter republicano y democrático del régimen político, al tenor del artículo 4° de la Constitución, criterio que ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional nacional e internacional, y por la doctrina[1]. De ahí la importancia del pluralismo político, que se define por el "reconocimiento de la diversidad" y de la "libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica", lo cual es coherente con el derecho de asociación, ya que éste "permite que el pluralismo se pueda expresar, al garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso previo”[2], constituyendo organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos y movimientos políticos.
Si el pluralismo político y el derecho de asociación juegan un rol central para el desenvolvimiento de la sociedad democrática, resulta entonces bastante problemática la redacción del inciso 6° del artículo 19 N° 15, que establece que “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”. En particular, como ha señalado Cea[3], no es claro cuáles son ni dónde se encuentran losprincipios básicos del régimen democrático y constitucional, los cuales no están definidos ni en la Constitución ni en la ley[4]. Coherente con estos planteamientos, y en virtud del principio pro persona y favor libertatis, los límites a estos derechos deben interpretarse a la luz de su función esencial para el fortalecimiento de la democracia,  es decir, deben ser únicamente las "necesarias en una sociedad democrática", como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español (sentencias roles 6/1981, 20/1990, 85/1992, entre otras) y como lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos[5]. Por lo demás, esta interpretación restringida de la atribución del Tribunal es una exigencia de proporcionalidad que se deriva de la gravedad de las sanciones previstas en los incisos 7° y 8° del numeral en comento para las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaren la declaración de inconstitucionalidad. No obstante, ni el derecho de asociación ni el pluralismo político aparecen en la argumentación del profesor Corral.
A continuación, cabe aludir a la incardinación que hace Corral de la convocatoria de “Marca Tu Voto” en el contexto de su tesis sumamente restrictiva del artículo 15 inciso 2° de la Constitución, que dispone que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”. Por un lado, hay que reconocer que el propio TC ha asumido esta interpretación, al declarar inconstitucional, mediante la sentencia Rol N° 279-98, el proyecto de ley que regulaba las elecciones primarias para elegir al candidato a Presidente de la República (sentencia que puede considerarse un antecedente para la reforma constitucional de 2010 que modificó el artículo 19 N° 15 a fin de introducir la posibilidad de que la Ley Orgánica Constitucional de partidos políticos regule las elecciones primarias), por no estar estas elecciones contempladas en el texto de la Constitución. Sin embargo, es claro que esta sentencia se relaciona con las elecciones y plebiscitos legalmente vinculantes u obligatorios. De otra manera no se explica que al año siguiente de pronunciada, los partidos de la Concertación realizaran elecciones primarias convencionales o voluntarias para nominar a su candidato presidencial, sistema que se volvería a utilizar el año 2009. De haberse seguido el criterio de la sentencia en estos procesos, todos los partidos  políticos debieron haberse declarado inconstitucionales por haber realizado una “votación popular” en los términos del artículo 15 inciso 2°, que no estaba prevista en la Constitución. Es claro que, de llevarse a cabo, el resultado del cómputo de votos de la campaña “Marca Tu Voto”, que por lo demás no ha sido convocada por una autoridad estatal, no será jurídicamente vinculante, como se ha aclarado en reciente artículo publicado en este medio (véase relacionado). Por otro lado, existe una controversia en torno a la obligación del Servicio Electoral de contabilizar las marcas “AC” en las papeletas de votación, por lo que mal podría considerarse, constitucionalmente hablando, un “plebiscito” en los términos del artículo 15 inciso 2° de la Carta fundamental.
En tercer término, y retomando el punto anterior respecto de los límites al pluralismo político, cabe recordar que el Tribunal Constitucional sólo se ha pronunciado en tres ocasiones haciendo uso de la atribución contenida en el actual artículo 93 N° 10 de la Constitución, esto es, las sentencias: a) Rol N° 21-85, por la que se declaró la inconstitucionalidad de las organizaciones pertenecientes al “Movimiento Democrático Popular (MDP)”; b) la sentencia Rol N° 46-87, por la que se declaró la responsabilidad del señor Clodomiro Almeyda por infracción al artículo 8° de la Constitución (sentencia que fuera modificada por la Rol Nº 113-90, que condonó la responsabilidad del señor Almeyda luego de que se derogara el artículo 8°); y c) la sentencia Rol N° 567-10, que rechazó un requerimiento de inconstitucional del Movimiento Patria Nueva Sociedad[6].
De esta forma, la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10 es la única sentencia dictada con posterioridad a la reforma constitucional de 1989, que derogó el artículo 8° de la Constitución, el cual consagraba una suerte de pluralismo restringido. Respecto de esta sentencia, y más allá de las particularidades del caso concreto[7], cabe recordar la centralidad que el TC le otorga a la “garantía del pluralismo político”, en los términos ya definidos, a partir de lo cual concluye que la declaración de inconstitucionalidad de una organización requiere una interpretación restrictiva de los límites constitucionales a los partidos, organizaciones y movimientos (artículo 19 N° 15 inciso 6°), ya que la reforma constitucional de 1989 “implicó un cambio sustancial en la forma de resguardar la Constitución, dejando atrás la ‘democracia protegida’ y estableciendo un sistema de resguardo de menor intensidad que el empleado por los países donde impera la denominada ‘democracia militante’” (considerando 19°). De esta forma, el TC debe “presumir que toda forma de organización política se ajusta a la Constitución, lo cual es expresión del derecho de asociación sin permiso previo” (Considerando 48°)[8]. A su vez, en los considerandos 68º y 69° de esta importante decisión se desarrolla el contenido de los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, sosteniendo que ellos se encontrarían consagrados en el Capítulo I de  la Constitución, en especial en los artículos 1, 4 y 5, así como en el artículo 19. En consecuencia, si el TC[9] ha sostenido que incluso movimientos que promueven una ideología excluyente y racista no deben ser declarados inconstitucionales, haciendo primar el pluralismo político, la libertad de expresión y el derecho de asociación, sostener que una agrupación que convoca a manifestar una opinión política en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a sufragio, parece una restauración de la concepción de democracia protegida que justamente el constituyente derivado quiso relegar al derogar el artículo 8° original de la Constitución.
Para finalizar, parafraseando al Dr. Kamel Cazor, cabe considerar que ante la pluralidad de visiones existentes en la sociedad, se puede sostener tanto una concepción democrática como una no democrática de la democracia, siendo esta última aquella propia de una mente no inmersa en ese estado de espíritu en que consiste la democracia[10]. A mi juicio, pretender limitar el ejercicio del derecho de asociación y la libertad de expresión mediante el recurso a la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional sería adherir a una concepción no democrática de la democracia, coherente con la idea de democracia protegida que sirvió de inspiración para el articulado original de la Constitución de 1980, pero que se ha visto superada, al menos en cuanto a sus aspectos más evidentes, persistiendo la problemática relativa al origen autoritario de la Carta fundamental, el sistema binominal y las leyes supramayoritarias, entre otras. En definitiva, las restricciones al ejercicio del derercho de asociación, interpretadas a la luz del principio del pluralismo político, conducen a concluir que el legítimo disenso con respecto a la necesidad de una nueva Constitución y, eventualmente, con respecto a los mecanismos para el ejercicio del poder constituyente originario, debe encauzarse dentro del plano del debate político, intelectual y social, reservando las herramientas restrictivas y limitadoras de derechos fundamentales a aquellas graves acciones que realmente pongan en peligro el Estado constitucional y democrático de derecho.



[1] Por todos, véase Díez-Picazo, Luis (2005). Sistema de derechos fundamentales. Madrid, Thomson-Civitas, p. 389.[2] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10, considerando 22°.
[3] Cea, José Luis (2012). Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 451-3.
[4] Una forma de clarificar este punto sería recurriendo a los principios establecidos en la Declaración de Viena de 1993, y también al artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana de 2001, que establece los elementos esenciales de la democracia representativa, ninguno de los cuales establece supuesto alguno en el cual podría caer la hipótesis denunciada por Corral.
[5] Artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[6] Para una buena síntesis de las sentencias Rol 21-85, 46-87 y 567-10, véase Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos. Universidad Mayor (2011). Informe de Justicia Constitucional. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, pp. 401-411.
[7] Un grupo de parlamentarios y dirigentes sociales habían requerido la declaración de inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad (PNS), fundado en que éste tenía una ideología racista y antisemita, la cual incita al miedo y la violencia como medio legítimo de acción política.
[8] En este fallo, el TC delineó los requisitos que deben acreditarse para configurar el ilícito constitucional previsto en el artículo 19 N° 15 inciso 6°, distinguiendo tres elementos: “el elemento subjetivo, es decir, quiénes pueden ser sancionados por la norma; el elemento objetivo, relacionado con los hechos que el Tribunal debe evaluar, y el elemento material, constituido por las características que deben revestir los objetivos, actos o conductas de una organización para hacerla merecedora de una sanción de inconstitucionalidad que acarrea su disolución y eventuales sanciones para sus dirigentes” (considerando 53°).
[9] Cabe recordar que la decisión del TC en esta sentencia fue unánime, en fallo redactado por el ex Ministro José Antonio Viera-Gallo.
[10] Cazor, Kamel (2003), “Algunas reflexiones en torno al actual desarrollo democrático de la sociedad chilena, a la luz de la articulación entre democracia política y democracia constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 1, N° 1, pp. 21-2.



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LUIS ALEJANDRO SILVA: EL ESPEJISMO DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN (CHILE B, 27.06.2013)


La idea de tener una nueva Constitución es un espejismo: vista a la distancia parece un oasis que calmará la sed por esos cambios tan anhelados, pero en la medida que uno se acerca la promesa se difumina, dejando en cambio un montón de arena seca.

Los que promueven una nueva Constitución para Chile identifican bien los síntomas: algo está pasando, sin lugar a dudas. Pero se equivocan en la interpretación de esos síntomas, es decir, yerran el diagnóstico dela enfermedad. Y, en consecuencia, prescriben una receta inútil. Una Constitución nueva no solucionará los problemas que se invocan para justificarla.

La Constitución es tramposa, se dice, porque tiene mecanismos que favorecen a los herederos de Pinochet. Para ilustrar esto de las trampas, se ha comparado la Constitución con una cancha de fútbol en que uno de los lados tiene el arco más grande que el otro. Varios comentarios merece esta crítica. En primer lugar, si las “trampas” son los mecanismos que impiden a las mayorías simples (la mitad más uno) modificar la Constitución, entonces no hay Constitución en el mundo que no sea “tramposa”. ¿Por qué? Porque las Constituciones se definen como un límite al poder (de las mayorías, en este caso). En este sentido, se puede afirmar que todas las Constituciones son “antidemocráticas”.

Por otra parte, cualquiera procedimiento que se escoja para hacer una nueva Constitución será tramposo, por las mismas razones que se acusa de tramposa nuestra Constitución. Porque la voz del Pueblo debe ser modulada por las formas para resulta inteligible. Luego: ¿cuántos serán los representantes que participen en el proceso?, ¿cómo se designarán?, ¿cómo se resolverán las diferencias entre los representantes?, ¿cómo se garantizará la estabilidad de los acuerdos alcanzados? Las mismas objeciones cabría oponer a la Constitución que resultara de dicho proceso.

Se ha dicho que no hay crisis, todavía; que la nueva Constitución conviene ahora, precisamente para evitar la crisis que viene. Pero el argumento no convence, porque la Constitución tiene muchas “válvulas de seguridad” para dar salida a la presión que se pudiera acumular. Es razonable pensar que, en un auténtico escenario de crisis, se alcanzarían las mayorías necesarias para efectuar los cambios que esas crisis reclaman. Si hasta hoy esos cambios no se han producido, será porque su urgencia no es tan acuciante como algunos sugieren.

¿Por qué una nueva Constitución valdría más que la actual? Si alguien respondiera “porque se eliminan las trampas”, yo retrucaría diciendo que eso no es una Constitución; si otro respondiera “porque se legitima su origen”, yo replicaría diciendo que la Constitución ha sido vaciada de contenido y transformada en pura forma.

La Constitución no es perfecta. Pero ninguna Constitución lo es. Las esperanzas que se pongan en una nueva Constitución, para satisfacer los anhelos de un cambio, se verán frustradas como la sed del peregrino engañado por un espejismo.


Luis Alejandro Silva I.
Profesor de Derecho Constitucional.



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CARTA DE PROFESORES QUINZIO Y TAPIA: UNA NUEVA CONSTITUCIÓN, NUESTRA Y PARA TODOS (EL MOSTRADOR, 27.06.2013) 


Señor director:


En nuestra calidad de ciudadanos y antiguos profesores de Derecho Constitucional y Derecho Político, testigos y a veces actores de los profundos cambios ocurridos en nuestro país durante los últimos setenta años, hemos considerado un deber moral dar a conocer a nuestros conciudadanos, e incorporar a la discusión nacional, nuestra opinión acerca de la idea de crear  una nueva Constitución que reemplace a la dictada en 1980. Al hacerlo no nos guía otro propósito que el de aportar nuestro conocimiento y experiencia en la materia, lejos de todo objetivo partidario o contingente; pero sí tomando nota de los vigorosos e importantes movimientos socio-políticos y jurídicos en actual desarrollo en el país a este respecto.

¿Cuáles son las razones y hechos que motivan la actual lucha por el cambio constitucional? La primera premisa que, como demócratas, debemos tomar en cuenta es que la soberanía o poder supremo no condicionado pertenece al Pueblo, el que por lo tanto tiene no solo el derecho y la capacidad de gobernarse por sí mismo, sino que es el único cuya voluntad es indispensable para el establecimiento, o para el cambio de la Constitución Política, como dijera el Padre de la Patria don Bernardo O’Higgins Riquelme, en el mensaje del Proyecto de Constitución provisoria de 10 de agosto de 1818, “Mi objeto en la formación de este Proyecto de Constitución provisoria, no ha sido el de presentarla a los pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto, que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad general.  Si la pluralidad de los votos de los chilenos libres lo quisiese, este Proyecto se guardará como una Constitución provisoria y si aquella pluralidad fuese contraria, no tendrá la Constitución valor alguno”.  De este derecho soberano se desprende que  toda persona tiene el derecho a participar en el gobierno de su país, y a reclamar la aplicación del principio mayoritario en la toma de decisiones que conciernen al Pueblo.  Por tanto, si una Constitución, por su origen y ejercicio, no respeta estos principios, carece de legitimidad.

Establecido lo anterior, corresponde afirmar que nadie duda que no es sano ni normal cambiar la Constitución a cada rato. Pero más anormal aun es que un pueblo no pueda cambiar su Constitución incluso si lo quiere por amplia mayoría. El problema aparece cuando los centros de poder que dictan e imponen una Constitución protegen la “supremacía de sus principios ideológicos y de intereses”, creando un sistema de instituciones contramayoritarias cuyo propósito es impedir el cambio de la Carta Fundamental. Aquí encontramos la principal razón por la cual se necesita y debe cambiar la Constitución de 1980.  Ella, mediante un “fraude al poder soberano”, ha establecido un sistema de reforma y cambio que en la práctica hace muy difícil el cambio. La Constitución de 1980, podría decirse, “expropió el poder constituyente” creando un sistema que exige altísimos quórum de aprobación, impidiendo simultáneamente a través de un sistema electoral ad hoc como el binominal mayoritario, que esas mayorías puedan alcanzarse. Debe simultáneamente tenerse presente que, el cambio de las estructuras contramayoritarias debe hacerse siguiendo las reglas del juego contramayoritario, lo que exige gran claridad y fuerza en la estrategia dirigida a obtener la mayoría necesaria y que tal mayoría es viable en el marco de un amplio consenso nacional democrático que abarque todas las fuerzas que están por el cambio constitucional.

El esfuerzo de construir una alianza tan poderosa como la que se propone debe encontrar justificación en el peligro de que prosperen las llamadas “sociedades de los dos tercios”, presentes en países que crecen al amparo de las reglas del tipo de globalización hoy predominante y que a la luz de los acontecimientos, presentan momentos políticos y sociales conflictivos y sus democracias peligrosamente debilitadas. En dichos sistemas los sectores hegemónicos simplemente prescinden del voto, y de la suerte de un tercio o más de la población, limitándose a conformar solo a los dos tercios restantes con cuyo voto mantienen el control de la situación. Esa es precisamente la situación de Chile después de la Constitución de 1980 y la puesta en práctica del sistema binominal: una primera minoría con igual poder que la mayoría  –ambas condenadas a un eterno empate favorable a la fuerza conservadora–,  y una segunda mayoría sin poder político, la cual se controla no a través de un Estado de Bienestar, sino de uno de Seguridad Nacional.

El proyecto que se elabore para llegar al cambio de la actual Constitución  mediante el ejercicio  del poder constituyente originario debe, por supuesto, contener todas y precisas reglas de procedimiento para la reforma y cambio, que fundadas en el origen ilegítimo de la actual Carta y su filosofía contramayoritaria, interprete las normas del capítulo XV y de las Disposiciones Transitorias con criterio restrictivo, a la luz del buscado  retorno al principio mayoritario y dentro del principio, que seguirá vigente, de la supremacía y semi-rigidez de la Constitución. El objetivo estratégico de este proceso de cambio constitucional continuará siendo, sin embargo, poner nuestra Carta Fundamental, en sus partes dogmática y orgánica, al nivel de desarrollo que debe tener  la sociedad chilena del siglo XXI en materia de libertad, bienestar, solidaridad, integración socio-cultural,  desarrollo sustentable, seguridad y paz. Un examen cuidadoso de los temas principales puestos de manifiesto en las discusiones  realizadas a lo largo del país en los últimos tiempos, da base para enumerar los que pensamos más importantes de ellos en la  forma que sigue.

Las áreas principales del cambio constitucional deberían incluir al menos las siguientes materias:

1ª. Reconocer y declarar que el primer y principal derecho de todo pueblo en cuanto tal es el de soberanía, por lo cual la democracia es el sistema  consustancial al poder constituyente y a las formas de Estado y de gobierno que puede darse.

2ª. Establecer como forma de Estado una de tipo unitario, pero regionalizado, territorial y funcionalmente descentralizado y desconcentrado, y regido por los principios de separación de las funciones del Estado y de subsidiariedad en la división de competencias del gobierno y administración interior.

3ª. Definir el régimen de gobierno como republicano democrático, participativo, semi-representativo e igualitario y en el mismo sentido, una forma de gobierno presidencial morigerado o semi presidencial

4ª   Establecer la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho, que define un rol activo del Estado en la economía y la sociedad civil, excluyendo la subsidiaridad actual, en procura de las necesidades colectivas básicas como trabajo, seguridad social, educación, salud, vivienda y una amplia cobertura de servicios esenciales para asegurar el disfrute pleno de los derechos fundamentales, de modo que los derechos civiles se vean completados y plenamente respaldados, ya no por meras declaraciones o libertades, sino como derechos concretos, exigibles y garantizados, sean estos económicos, sociales y culturales

5ª. Perfeccionar el sistema de partidos políticos dando mayor intervención a los movimientos de independientes y a los partidos regionales, y haciendo obligatorias las elecciones primarias para la designación de candidatos.

6ª. Establecimiento de un sistema electoral de representación proporcional, modificada para producir adecuada representación popular y territorial en la composición de los organismos colegiados así como en la relación del voto de partido con el voto a nivel nacional.

7ª. Definir conforme a las prácticas y jurisprudencia del derecho internacional contemporáneo las relaciones entre derecho interno e internacional en materia de  incorporación del país a acuerdos de integración y de libre comercio y protección internacional de los derechos humanos individuales y colectivos y otros principios del ius cogens.

8ª. Incorporación en la Constitución del reconocimiento de los pueblos indígenas y de sus derechos colectivos e históricos, en el marco de la normativa internacional vigente al respecto.

9ª. Establecer como principio soberano e imprescriptible el dominio público sobre los recursos naturales, especialmente de los precursores de energía, de que dispone el país, estableciendo el modo en que los privados puedan explotarlos, así como el de su disposición y uso conforme a las normas del derecho internacional y los principios de cooperación y solidaridad, sin perjuicio de las políticas vigentes en materia de seguridad nacional, y

10ª. Establecer el plebiscito como acto aprobatorio indispensable de toda reforma constitucional y, el referéndum y revocatoria, como forma expresa de participación directa de la ciudadanía en pos del perfeccionamiento de la república democrática.

Finalmente, ningún demócrata progresista podría negarse a y trabajar para construir el amplísimo consenso nacional requerido para cambiar la Constitución de 1980. ya que sólo una Constitución Política generada democráticamente y que exprese el mayor grado de acuerdo posible de alcanzar entre los chilenos, podrá proporcionar al país un régimen estable de convivencia que garantice a Chile y a su pueblo el orden, la libertad, la seguridad, el desarrollo y la justicia que se merece.

Jorge Mario Quinzio Figueiredo
Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad de Chile.

Jorge Tapia Valdés
Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad de Chile y de la Universidad Arturo Prat. Yale Law School LL. M. Eerasmus Universiteit Rótterdam Phd.

Estuvimos presentando en el IV Conversatorio de Derecho Constitucional. A continuación, la nota de Derecho UAH.

El viernes 14 de junio, en la Universidad Viña del Mar, se efectuó el IV Conversatorio de Derecho Constitucional, organizado por el profesor Christian Viera y en el que participaron los profesores del departamento de Derecho Público de nuestra facultad, Raúl Letelier y Pablo Contreras.

Los Conversatorios constituyen una instancia de discusión académica entre especialistas de Derecho Público. En esta oportunidad, se analizó críticamente las propuestas de reformas constitucionales, nueva Constitución y asamblea constituyente, presentes en el debate político contingente.

El profesor Contreras presentó una visión crítica de las propuestas del candidato Andrés Allamand y del pacto “Nueva Mayoría”. Luego de ello, el profesor José Francisco García (PUC) ofreció un contrapunto al respecto. Finalmente, se inició un debate junto a 16 profesores de distintas universidades del país que se prolongó por más de dos horas.

En el blog seguiremos de cerca algunos aspectos del debate político actual en materia de nueva Constitución. En este post concentraremos ciertas opiniones sobre los quórums que establece el artículo 66 y, especialmente, la exigencia de mayoría cualificada para las leyes orgánicas constitucionales.

En su momento, el Presidente de la UDI, Patricio Melero, señaló que debía resguardarse los quórum supermayoritarios de la Constitución (La Tercera, Sábado 9 de marzo de 2013). 

Esta es una de las materias que ha tomado especial relevancia tras las declaraciones de Michelle Bachelet, instando a eliminar tales exigencias supermayoritarias. Ello fue luego reafirmado, a título personal, por Fernando Atria, miembro de la comisión que asesora a la ex Presidenta en estos asuntos. 

En reacción a estos anuncios, el profesor Sergio Verdugo (UDD) envió la siguiente carta al director de El Mercurio (Jueves 25 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Algunos de los miembros de la comisión que la candidata presidencial del PS-PPD designó para que la asesorara en materia de cambio constitucional han sostenido que el principal problema de la Constitución son las reglas legislativas superiores a la mayoría simple, que, según ellos, habría inventado el constituyente de 1980.

Con prescindencia de la discusión sobre las ventajas y desventajas de las supermayorías, es importante precisar que la opinión de los asesores de la candidata se basa en un error. No es cierto que la Constitución chilena sea la única Carta Fundamental que contenga reglas supermayoritarias a nivel de normas legales o infraconstitucionales. En los sistemas políticos comparados encontramos múltiples diseños institucionales que consideran la regla legislativa supermayoritaria para determinadas materias, y bajo diferentes finalidades.

Así, por ejemplo, la Constitución de EE.UU. exige 2/3 del Senado para aprobar un tratado internacional; en Uruguay y en Bélgica se necesitan 2/3 para modificar algunas materias relacionadas con el sistema electoral; en Dinamarca se requiere de 5/6 para entregar poderes políticos a autoridades internacionales. Por su parte, en Costa Rica, la supermayoría legislativa puede resguardar al Poder Judicial, y en Austria el legislador puede elegir aquellas materias que desee proteger mediante quórum de 2/3. Existen muchos ejemplos más.

Las opiniones académicas de los asesores de la candidata del PS-PPD no deberían indicar que Chile es una suerte de isla, omitiendo (o ignorando) la realidad de otros países. Un debate serio debería comenzar por integrar la información relevante disponible de manera completa, y el rol de los expertos es contribuir en dicha dirección.

Sergio Verdugo R.
Centro de Justicia Constitucional
Facultad de Derecho
Universidad del Desarrollo 

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Junto a un grupo de académicos, enviamos la siguiente carta de respuesta (Viernes 26 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Sergio Verdugo sostiene, en carta publicada en este medio, que es falso que la Constitución chilena sea la única en contener leyes supermayoritarias, ante lo cual muestra ejemplos de legislaciones comparadas. Asimismo, exige seriedad en el debate, pues, a su juicio, se "omitió la realidad de otros países".

Al respecto, dada nuestra particular experiencia, consistente en que tanto el requisito supermayoritario como la legislación protegida en virtud del mismo son de autoría del constituyente autoritario (lo que incluye a 15 de las 20 leyes orgánicas constitucionales actualmente vigentes), apelar a la experiencia del derecho comparado resulta fútil en la discusión concreta. El análisis debe efectuarse evaluando el efecto conjunto que estas leyes generan en el sistema político chileno.

Aquello, por cierto, genera un efecto perverso, toda vez que el veto cualificado de la minoría parlamentaria a iniciativas de cambio legislativo pasa a tener más peso que la decisión de la mayoría, violando adicionalmente el principio de igualdad política. De esa manera, estos enclaves pasan a operar, en lo medular, como un vehículo de perpetuación del programa social, económico y político de la Junta Militar.

Por lo demás, los ejemplos comparados de leyes supermayoritarias, además de ser muy escasos, no poseen ni de cerca la extensión de materias y quórum que exige el modelo chileno. Todos estos elementos convierten no solo en único, sino que además en indefendible, el modelo de leyes supermayoritarias que impone la Constitución chilena; razones más que suficientes para justificar su eliminación.

Jaime Bassa
Flavio Quezada
Luis Villavicencio
Universidad de Valparaíso

Eduardo Chia
Fundación Instituto Igualdad

Alberto Coddou
Domingo Lovera
Tomás Vial
Universidad Diego Portales

Pablo Contreras
Universidad Alberto Hurtado

Pablo Marshall
Universidad de Glasgow

Fernando Muñoz
Universidad Austral

Esteban Szmulewicz
Universidad Mayor

Christian Viera
Universidad de Viña del Mar 

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El profesor Verdugo replicó a nuestra posición (Sábado 27 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Un grupo de profesores argumenta que es irrelevante para Chile que otros países tengan reglas de quórum supermayoritario atendido que nuestro sistema legislativo calificado abarca más materias y que el quórum de las leyes orgánicas (4/7) es especialmente alto. Además, agregan que las leyes orgánicas le dan a la minoría una capacidad de veto.

Sobre lo primero, cabe precisar que el quórum de las leyes orgánicas chilenas es más bajo que las reglas de supermayoría observadas normalmente en otros países (con quórums de 2/3, por ejemplo) y que, si bien es cierto que en Chile son numerosas las materias protegidas por el veto de la minoría, el chileno no es el sistema más amplio (Austria es un buen ejemplo).

La orientación que ha adoptado el debate es incorrecta, ya que éste debiera identificar las finalidades que justifican el veto de la minoría parlamentaria en materias específicas. Así, por ejemplo, los órganos de control del poder político (tribunales, contraloría, etcétera) son vulnerables a las mayorías de turno, las que tienen incentivos para restringir sus atribuciones de control.

Esta justificación es diferente a la que existe para la rigidez de las normas que regulan el proceso legislativo (imparcialidad y estabilidad de reglas del juego político) y las municipalidades (defensa de autonomía local). La regla de quórum supermayoritaria es una técnica (y no la única) para promover diversos fines; y todavía no hemos discutido sobre dichos fines para entender cuáles son los mecanismos más apropiados.

La propuesta de eliminar los quórums legislativos calificados, asociado a otras que estos días han sido enunciadas, permitirían a la mayoría de turno hacerse del control del poder en un modo de autoridad completa, sin los contrapesos que la mayoría de las democracias modernas exitosas suele reconocer. Si ese es el objetivo de los asesores de la candidata del PS-PPD, debieran sincerarlo.

SERGIO VERDUGO R.
Centro de Justicia Constitucional 
Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo

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Una nueva intervención se ha producido, esta vez, del profesor José Ignacio Núñez (UNAB) (Lunes 29 de abril de 2013):

Debate constitucional
Señor Director:

Dentro del interesante debate sostenido en este medio sobre las leyes que requieren quórums "supermayoritarios", estimo que resulta indispensable conocer la concepción que de ciertas instituciones tienen los defensores de esta clase de normas.

Me refiero, en primer lugar, a cómo entienden ellos la democracia. Por otra parte, si, como suelen hacerlo, afirman que las mayorías pueden equivocarse y que por esa razón se debe dispensar cierta capacidad de resistencia a las minorías a través de las leyes ya aludidas, cabe preguntarse ¿cómo concluyen que las minorías tienen una mayor o mejor capacidad de aproximarse a la verdad? Y, finalmente, si aceptamos su argumento de la necesidad de protección especial a ciertos temas vía quórums especiales, en virtud de que ellos propician el óptimo del consenso social, ¿por qué debemos aceptar como legítimas todas aquellas leyes supermayoritarias que fueron promulgadas durante la dictadura y en ausencia de un Congreso?

J. Ignacio Núñez Leiva
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Andrés Bello  

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El Decano de la UAI, Rodrigo Correa, ha criticado el uso del derecho comparado en el debate sobre supermayorías  (Jueves 2 de Mayo de 2013):

Abuso del derecho comparado
Señor Director:

El derecho comparado constituye una herramienta valiosa para entender, justificar o criticar el derecho propio. Pero si se hace uso del derecho comparado sin cuidado ni rigor, puede confundir en vez de iluminar. Así ha ocurrido con la invocación al derecho comparado (especialmente el austríaco y el estadounidense) para justificar los altísimos quórums exigidos por la Constitución chilena para modificar ciertas leyes.

En el caso de Austria, el quórum de 2/3 es exigido para dictar leyes o disposiciones constitucionales. Lo peculiar de la situación austríaca es que dichas leyes y disposiciones no necesitan incorporarse en un texto constitucional único. Eso llevó a una proliferación de disposiciones constitucionales, que en algún momento superaron las mil trescientas. En Austria, esta proliferación ha sido percibida como un problema que debe ser resuelto con una reforma constitucional, no como una virtud de su derecho. Y en todo caso, el quórum es calculado sobre los votos emitidos y no sobre los miembros en ejercicio de la Cámara. Como la Constitución permite sesionar con hasta la mitad de los miembros, una ley o disposición constitucional puede aprobarse incluso con el voto favorable de apenas 1/3 de los miembros de la Cámara.

La exigencia de 2/3 de los votos favorables de los senadores para aprobar un tratado en Estados Unidos tiene una explicación histórica. El Senado es la Cámara de representación de los estados que forman la federación. Soberanos a partir de la independencia, estos estados se unieron en un estado federal bajo ciertas condiciones. El veto a los tratados internacionales fue una de ellas. Con el tiempo, este veto ha ido perdiendo legitimidad. Es por ello que Estados Unidos ha buscado vías para aprobar tratados por simple mayoría. Entre los tratados aprobados de esta manera, se encuentra nada menos que el "Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos".

Bajo el principio democrático, los quórums contramayoritarios son ilegítimos, pues importan dar más peso a los votos de una minoría que privilegia el statu quo por sobre la mayoría que quiere cambiarlo. La carga de justificar un quórum contramayoritario no se satisface señalando al derecho comparado, menos aún en la forma descontextualizada en que se ha hecho.

Rodrigo P. Correa G.
Decano Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez