 El martes 27 de marzo, el Tribunal Constitucional efectuó el siguiente anuncio:  Con el anuncio, se confirma una sospecha que se tenía hace un tiempo: una de las reglas diseñadas para dar eficacia a la prohibición de lucro se venía abajo. El artículo 63 del proyecto establecía: “Las instituciones de educación superior organizadas como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro sólo podrán tener como controladores a personas naturales, personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, corporaciones de derecho público o que deriven su personalidad jurídica de éstas, u otras entidades de derecho público reconocidas por ley. […]”. Junto a ello, se declara inconstitucional el artículo decimoctavo transitorio que establecía un plazo de dos años para someterse a esta nueva regulación.
A continuación se compilan las principales opiniones en torno a la decisión del Tribunal Constitucional (agradezco a Carlos Venegas por su colaboración): I.CARO: Reforma a Educación Superior agudiza críticas de la oposición por rol del TC (22.03.2018) “’Impulsar reformas que limiten el rol del Tribunal Constitucional. Esa fue la petición que hicieron ayer parlamentarios de oposición al gobierno del Presidente Sebastián Piñera, luego de que se conociera que dicho organismo fallará hoy en contra del artículo que establece la prohibición de lucrar para los controladores de las universidades, el que forma parte esencial de la reforma emblemática de la administración de Michelle Bachelet.’ Esto, porque -como adelantó La Tercera- durante la discusión del proyecto de ley que consagra la gratuidad, la mayoría de los ministros que integran el tribunal estarían por calificar como norma de rango constitucional el Artículo 63 de la iniciativa, a diferencia de la consideración de la cámara remisora, que lo aprobó con una votación menor a la requerida en esos casos, quedando así finalmente invalidada ‘por forma’.” Ma. FERNÁNDEZ: TC y lucro en las universidades (24.03.2018) “Según nuestro ordenamiento jurídico, las universidades solo pueden ser fundaciones o corporaciones. El artículo 63 solo refuerza esta regla para evitar que se defraude la ley (i.e. que se respete su letra, pero se traicione su espíritu). Defender lo contrario implica necesariamente que se valora que las decisiones de una persona jurídica sin fines de lucro (por ej., la remoción de directores, con quién o no se contrata, o cuándo deja de existir) puedan ser tomadas por una persona jurídica con fines de lucro. Salta a la vista la contradicción. ¿Por qué se defiende este cinismo jurídico?” G. JACKSON: Deliberación democrática vs. lucro, ¿qué camino tomará el TC? (26.03.2018) “De salir victoriosos los grupos económicos en este fallo, se seguiría demostran que el TC –con sus atribuciones y composición- está mandatado para resguardar una forma particular de interpretación de las cosas. Lo único que lograría el TC sería seguir mermando la confianza de nuestras instutciones. Se haría cade vez menos relevante qué vota la ciudadanía en las urnas y se instalaría un poder que -de facto y cada vez con mayor desnudez- opera en función de verdaderas bancadas de opinión política, por encima de la deliberación democrática.” C. PEÑA: La crítica de Carlos Peña a la decisión del TC: “Ahora se podrá gobernar una universidad en razón de su propiedad” (27.03.2018) “La presencia de controladores con fines de lucro introduce criterios de propiedad en las universidades que desmienten la índole que ellas deben tener. Las universidades son instituciones autónomas, sometidas al libre juego de la razón, y en ellas el argumento o las decisiones fundadas en principios de propiedad no deben tener cabida. Por eso, aunque la supresión de la regla del artículo 63 no impida controlar el lucro, hay algo que ella permite y que contradice una principio básico de la vida universitaria: la universidad no se gobierna, ni siquiera en parte, en razón del dominio o propiedad algo que, ahora, será posible”. C.PEÑA: Un fallo gravemente erróneo (28.03.2018) “Y es que la decisión deforma, de algún modo, a la institución universitaria. Ya es suficientemente grave que la decisión cree oportunidades para transgredir lo que la propia ley prohíbe; pero lo más grave de todo es que ella arriesga deformar, hasta lo irreconocible, lo que la ley entiende, conforme a la mejor tradición, por universidad.” Ministro del TC y fallo sobre el lucro: “En el Artículo 63 hay una inconsecuencia” (28.03.2018) “El Artículo 63 establece limitaciones respecto de los controladores. O sea, pueden participar personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, ese es el requisito, ergo los que persiguen fines de lucro quedarían fuera de esto y resulta que ahí hay una inconsecuencia, porque por un lado se permite que ingresen personas naturales, a los cuales no les impido ni les establezco ningún requisito sobre si persiguen fines de lucro, y de las personas jurídicas sí se establece un impedimento”, aclara el ministro Vásquez. A.FERMANDOIS: Una guinda inconstitucional (28.03.2018) “El TC objetó solo uno de entre los más de 160 artículos del proyecto, caída que no amenaza en nada la nueva institucionalidad educacional aprobada por el Congreso. La reacción destemplada de cierta crítica ante la sentencia tiende a demostrar cuán profundo puede llegar a calar una consigna y anhelarse la guinda que se cree la satisfará.” M. FERNÁNDEZ: TC y proyecto de ley de educación superior (28.03.2018) “La decisión del Tribunal Constitucional (TC), en orden a declarar inconstitucional el artículo 63 del proyecto de ley sobre educación superior, que prohibía a personas jurídicas con fines de lucro ser controladores de una institución de educación superior (IES), vuelve a plantear si esta magistratura puede considerar orgánica constitucional una norma que no ha sido calificada como tal por el Congreso, quedando habilitada para revisarla en el control preventivo.” C. RIEGO: Tribunal Constitucional: la puerta de entrada para el lobby (29.03.2018) “La resolución que cuestiona el control de las Universidades por parte de organizaciones con fines de lucro está vinculada a un escrito presentado por la Corporación de Universidades Privadas, organización de Lobby encabezada por la rectora de una universidad, controlada por una corporación lucrativa. Ese escrito, según nos informa un destacado constitucionalista que participó en su elaboración, pone de manifiesto una serie de perjuicios concretos que la norma cuestionada provoca a las universidades que representa la organización. Lo ocurrido supone en primer lugar llevar a terreno del control preventivo una situación que es típica del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, es decir aquel donde se examina cómo una ley vigente puede resultar inconstitucional en su aplicación a un caso concreto.” M. FERNÁNDEZ: TC y proyecto de ley de educación superior (28.03.2018) “La decisión del Tribunal Constitucional (TC), en orden a declarar inconstitucional el artículo 63 del proyecto de ley sobre educación superior, que prohibía a personas jurídicas con fines de lucro ser controladores de una institución de educación superior (IES), vuelve a plantear si esta magistratura puede considerar orgánica constitucional una norma que no ha sido calificada como tal por el Congreso, quedando habilitada para revisarla en el control preventivo” J. GARCÍA: TC y Administrativo Sancionador: a propósito de Educación Superior (29.03.2018) “A la espera de la sentencia Educación Superior los indicios que percibimos parecen conducirnos, afortunadamente, a un Derecho Administrativo Sancionador que, lejos de las acusaciones de maximalismo y refundación, sigue un camino evolutivo donde el TC ha ido entregando deslindes y precisiones que lo hacen compatible con los mandatos de la Carta Fundamental (legitimidad procedimental), sin perder el objetivo de política pública de contar con agencias administrativas que cumplen su labor con eficacia y eficiencia (legitimidad sustantiva).” M. FERNÁNDEZ: Instituciones públicas, gratuidad y lucro (29.03.2018) “Después del martes, sabemos que entidades con fines comerciales podrán seguir controlando IES sin fines de lucro. Si bien la definición de instituciones públicas es compleja, pues la realidad obliga a hacerse cargo de universidades como la UDP o la PUC, no tener fines de lucro (formal y realmente) es un criterio diferenciador indubitado.” R. ESCOBAR: El TC, la democracia y la lógica (30.03.2018) “En Chile tenemos un control constitucional preventivo. Esto es inusual. Sin embargo, cuando con irresponsabilidad y frecuencia nuestros legisladores promueven leyes que atentan contra los derechos esenciales, es algo que se agradece. De lo contrario, solo quienes tienen los recursos para defenderse pueden ejercer acciones legales para proteger sus derechos, caso a caso, con tiempo y mucho dinero.” E. NAVARRO: TC y ley de universidades (30.03.2018) “En casi cuatro décadas que se ha ejercido esta atribución, siempre ha sido el TC el que, en su revisión, determina qué normas tienen carácter de orgánicas y si se sujetan a la CPR. Y no podría ser de otra manera, porque, de lo contrario, ello quedaría entregado a lo que determine el propio legislador, es decir, al “controlado”. ¿Se imagina usted que fuera el Presidente el que determinara qué decretos deben ir a la Contraloría o que normas pueden revisar los tribunales? Eso es incompatible con un Estado de Derecho.” EL MERCURIO, EDITORIAL: Responsabilidad del Tribunal Constitucional (30.03.2018) “Con todo, el Tribunal Constitucional es una institución jurídica perfectible y no hay nada subversivo en plantear ese debate -sea sobre ajustes de competencias o adecuaciones de integraciones-, una vez aceptada la necesidad obvia de un tribunal que resuelva nuestros conflictos constitucionales. Pero esa discusión política requiere un piso de seriedad, como el que animó la profunda reforma de 2005. No contribuyen a ello las admoniciones de la actual oposición contra el tribunal frente a una sentencia adversa a sus pretensiones, y el silencio cuando la sentencia le es grata, como lo fue con ocasión de la ley de aborto en 2017, por ejemplo.” E. SILVA: Lo que el dinero no debe controlar (30.03.2018) “El desafío será -con controladores con fines de lucro- fortalecer el gobierno corporativo para que la institucionalidad resguarde la autonomía universitaria. Los mecanismos de gobierno deben impedir la intromisión de los controladores en los aspectos académicos. Esto no se contrapone con que la universidad encarne un proyecto intelectual determinado -no puede ser de otra manera, pues todos tenemos identidad, atributos, idearios- sino que debe garantizar que esa opción favorezca el trabajo académico, la libertad de cátedra, el uso público y privado de la razón.” E. OÑATE: El problema no es el Tribunal Constitucional, es la Constitución (30.03.2018) “De seguro el contenido de la resolución constitucional tendrá fundamento en varios preceptos de la Carta, relacionados con la autonomía de los grupos intermedios, como lo son las universidades, la libertad de enseñanza o la igualdad ante la ley. Es decir, tal decisión tendrá sustento jurídico, pero ese es precisamente el punto, el sustento, que es la actual Constitución, la que no da cuenta de lo que debe ser una Carta Política, que sea expresión de los consensos sociales que reflejen el sentido y voluntad que en un determinado momento conviene la sociedad políticamente organizada.” B. LARRAÍN: Lucro, bienes públicos y autonomía (31.03.2018) “Ahora bien, ¿cuáles son los intereses que justifican la tutela regulatoria del Estado en la provisión de bienes públicos complejos y cuyo valor trasciende el individual? En el debate instalado por el fallo del TC, a ratos pareciera no haber más que uno: el lucro. Pero el lucro no es más que la legítima retribución al capital invertido y al riesgo asumido. Luego, ¿hay algo en su esencia que lo haga incompatible con la provisión de bienes públicos? Considero igualmente reduccionista decir que existe una incompatibilidad absoluta entre el lucro y la provisión de bienes públicos, como afirmar que el Estado es el único portador del bien común y que, por tanto, debe detentar el monopolio de la provisión de bienes públicos.” W. GARCÍA: Asociaciones gremiales y defensa del interés general (31.03.2018) “En efecto, si bien es cierto que las asociaciones gremiales están en su derecho de hacer peticiones al Tribunal Constitucional, este no tiene ninguna obligación o, es más, no debe, darles ningún valor. Esa idea se apoya en tres razones. Primero, si el TC le da tramitación a ese “téngase presente” está desnaturalizando el control de constitucionalidad. Como ha quedado dicho, éste es un proceso unilateral. No hay partes. Pero si ese téngase presente es acogido a tramitación, entonces se hace entrar al proceso la defensa de un interés privado.” C.PEÑA: El caso del Tribunal Constitucional (01.04.2018) “Un examen de la literatura (sobre el fondo del reciente fallo) muestra que el diseño del Tribunal Constitucional chileno es muy difícil de justificar. La reciente decisión del Tribunal Constitucional -conforme a la cual es correcto que instituciones con fines de lucro controlen a otras que tienen prohibido lucrar- ha atizado el fuego de una vieja discusión: ¿cómo justificar la existencia de ese tribunal en una democracia?” J. MORALES: Efectos prácticos del fallo del TC (01.04.2018) “En un caso menos hipotético, el art. 63 obligaba a las universidades de Las Américas y Andrés Bello, por ejemplo, a incluir a una mayoría de directores no vinculados a sociedades del grupo Laureate, o cualquier otra. Si el artículo hubiese visto la luz, dichas universidades serían administradas mayoritariamente por personas no vinculadas a ninguna empresa. En consecuencia, nuestras autoridades tienen razón y la prohibición está intacta. Sin embargo, después del fallo hay un mayor riesgo que fondos estatales y de familias chilenas se transen en Wall Street.” I. ARÓSTICA: Hay que resguardar la estabilidad constitucional del país (01.04.2018) “Los países institucionalmente maduros admiten que la voluntad si bien es soberana y mayoritaria, puede equivocarse y ser contraria a la Constitución. Por muchas buenas intenciones que se tengan a la hora de legislar, hay que resguardar la estabilidad constitucional del país.” L. CORDERO: Un gorila en la habitación (02.04.2018) “Es el control preventivo, y no la existencia del TC como árbitro institucional, el “gorila invisible” que está afectando las responsabilidades de la democracia. Permite que sólo seis personas (la mayoría circunstancial en un caso) pese más que toda la deliberación y acuerdo democrático del Congreso, incluso si la minoría parlamentaria no demanda su intervención.” A. ELIZALDE et al.: TC, lucro y nueva Constitución (02.04.2018) “Al respecto, cabe insistir que una vez más el TC ha actuado como un ente que no solo convierte en superflua la decisión soberana del Congreso, sino que además subvierte el espíritu del legislador, al re-direccionar la política pública en un sentido por completo diverso al diseño original, cuyo fin era precisamente acabar con la mercantilización de la educación superior. Vale decir, la legislación que podría promulgarse devendría en el exacto contrario a lo democráticamente decidido.” LA TERCERA, EDITORIAL: El rol del Tribunal Constitucional (03.04.2018) “Que nuestra Carta Fundamental haya consagrado una instancia preventiva como esa, en forma previa a la promulgación de una nueva norma, no hace sino garantizar la observancia de los derechos fundamentales, al margen de las mayorías relativas que la hayan aprobado en la instancia legislativa. Al mismo tiempo, que el TC pueda calificar que algunos preceptos estén sujetos a su control pese a lo señalado por el Congreso va también en esa dirección.” G. LARRAÍN – D. PARDOW: TC y BC: Más diferencias que solo una letra (03.04.2018) “En nuestro caso, el TC y el BC forman parte de un mismo sistema institucional, sin una frontera política que los separe. Lo que ocurra en uno de ellos terminará afectando al todo. Prueba de ello es que la buena reputación que se ha ganado el BC ha inducido a pensar que muchas agencias estatales deben tener una estructura similar.” C. ALVARADO: TC y democracia (04.04.2018) “Una democracia constitucional se caracteriza por establecer límites y contrapesos para todo poder político, incluido el legislador. Es plausible buscar nuevos modos de articular dichos límites y contrapesos, pero negarles toda pertinencia implica desconocer la naturaleza y dinámicas propias de la democracia contemporánea.” G. VARELA: Tribunal Constitucional (TC) y lucro (04.04.2018) “Siempre existe el riesgo de que las universidades sean capturadas por intereses ajenos a su quehacer -el lucro es uno de ellos-, pero es más peligroso que sean capturadas por la intolerancia, la violencia o la irracionalidad. Esos son riesgos más graves y reales para la academia y la convivencia estudiantil que la naturaleza jurídica de los controladores.” C. FUENTES: Un pequeño monstruo llamado Tribunal Constitucional (04.04.2018) “¿Por qué tenemos una institución como el TC? En un sistema democrático se establecen normas de convivencia que se reflejan en la Constitución: la ley de todas las leyes. La pregunta que inmediatamente surge es: a quién le corresponderá evaluar si una nueva norma o una acción de un poder del Estado se ajusta efectivamente al espíritu de lo que la Constitución indica.” F. VALDÉS: Algunas verdades tras el fallo del TC (04.04.2018) “Lo que está realmente en juego con el artículo 63 es si una entidad con fines de lucro puede controlar o no una universidad, por ejemplo, nombrando a sus autoridades superiores y no si ésta puede lucrar con ella. Al menos de aquí para adelante, la ley es categórica respecto del tema y el Estado contará con todas las armas necesarias para hacerla cumplir. En su fallo, el Tribunal Constitucional no está diciendo qué política pública es más adecuada, porque no le corresponde. Lo que está diciendo es que nuestro Parlamento legisló mal, porque no lo hizo de acuerdo a la Constitución” I. IRARRÁZAVAL: TC y educación superior: vamos a lo sustantivo (05.04.2018) “Por lo tanto, resulta paradojal que algo que es válido para tres universidades de reconocida calidad académica, no pueda serlo para otras que pueden ir avanzando en términos de calidad. Ciertamente, la evidencia y esta misma excepción, muestra que la forma jurídica de los controladores no es el aspecto más crítico para la gestión académica de las universidades.” EL MERCURIO, EDITORIAL: Debate sobre el Tribunal Constitucional (06.04.2018) “Criticar la resolución del Tribunal Constitucional, desde el punto de vista de los efectos indeseados que podría tener sobre el sistema educacional, no parece el camino correcto, salvo que se quiera transformar a ese órgano en un diseñador de políticas públicas.” L. CORDERO: Complejas contradicciones (07.04.2018) “Existe una contradicción entre reprobar el lucro e imponer un complejo sistema regulatorio para su fiscalización, con aceptar que el controlador de una entidad de educación superior tenga fines de lucro. Esa contradicción afecta el interés público perseguido por el Congreso, porque lo que buscó no fue prohibir las libertades de asociación y enseñanza, sino sencillamente previno que un sujeto con fines de lucro tuviera el poder de expresar la voluntad de la entidad de educación superior en su calidad de controladora.” E. EVANS: Críticas al TC (09.04.2018) “debe existir una fórmula legítima que impida los abusos y la vigencia de normas que contradigan a la Constitución. En nuestro sistema democrático esa fórmula es la existencia del TC y el Poder Judicial pues ambos desempeñan funciones de contralores de supremacía constitucional, al igual que la Contraloría en lo que le concierne. Restar facultades a cualquiera de ellos significará incrementar las de otros, Congreso y Presidente. Esa decisión no creo que goce de mucha popularidad.” J. BASSA – D. MONDACA: Tribunal Constitucional: un téngase presente inconstitucional (11.04.2018) “¿Por qué, si ninguno de los órganos constitucionalmente autorizados para recurrir ante el TC lo hizo, parte del proyecto de ley termina siendo inconstitucional? Bueno, gracias a un simple “téngase presente”: presentaciones realizadas ante el TC por particulares que quisieron manifestarle su opinión sobre el mencionado proyecto de ley. ¿Cómo es que ciertas opiniones particulares logran intervenir en el proceso legislativo al punto neutralizarlo y herir de muerte a uno de los proyectos más emblemáticos desde las movilizaciones sociales de 2006 y 2011? La cuestión responde a una argucia jurídica que el propio TC diseñó en 2014, para que los gestores de lobby pudieran tener voz en los asuntos que éste conoce.” C. HUBE: Fallo en educación superior: un voto de minoría riesgoso (09.05.2018) “En términos simples, los disidentes plantean que sólo revisarán la constitucionalidad de aquellas leyes (o preceptos legales) orgánicas constitucionales (LOC) que han sido remitidas por el Congreso, desconociendo su competencia para realizar control de constitucionalidad sobre aquellas disposiciones que, aún siendo inconstitucionales, no han sido enviadas al TC por parte del órgano legislativo. Como adelanté, me parece que esta tesis es riesgosa, ya que entrega exclusivamente la calificación de una LOC al legislador. Así, bastaría que la mesa de una de las cámaras (o la mayoría simple, en caso de votación) considere que una norma no es LOC para que el Congreso se “salte” el control de constitucionalidad obligatorio.”  El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una serie de disposiciones contenidas en el Proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, correspondiente al Boletín N° 9.369-03 (revise la STC Rol N° 4012-17). La sentencia ha originado un debate entre distintos académicos sobre las competencias del Tribunal, el control preventivo de constitucionalidad, el margen de acción del legislador y la deferencia razonada, así como las alternativas de diseño institucional para el Derecho Administrativo Sancionatorio. En este post se compilan las principales posiciones del debate (agradezco a C. Venegas su asistencia en la sistematización). Además, sugiero el registro del Conversatorio: "¿La muerte del Derecho Administrativo Sancionador?" A propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre las reformas a la Dirección General de Aguas y el SERNAC de la Universidad de Chile. R. LETELIER: El retroceso a Soto Kloss. Tribunal Constitucional y sanciones administrativas en materia de aguas (17.01.2018) “La prohibición para la Administración de imponer sanciones administrativas […] es otro de los artilugios de nuestro autor [Soto Kloss] para generar aquel tan necesario control judicial. No obstante ello, al contrario de lo que sucedió en otros contextos, la teoría sotoklosiana de las sanciones administrativas – de seguro la menos depurada de todas las explicaciones jurídicas de nuestro autor – tuvo nulo éxito en la jurisprudencia, la legislación e incluso en la doctrina. Múltiples leyes han ido constantemente generando modelos sancionatorios administrativos, la jurisprudencia de la Corte Suprema nunca ha desconocido esa competencia (antes bien, le ha ido dando una correcta extensión) y no conozco ningún jurista razonable en el Chile de los últimos cuarenta años que sostenga convincentemente algo parecido a lo que decía don Eduardo a fines de los 70. Todo esto hasta el arribo de la sentencia de 26 de diciembre de 2017 en la que nuestro Tribunal Constitucional declaró inconstitucional diversas normas del proyecto de ley que introducía modificaciones al marco normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones. En dicho proyecto, infracciones que antes eran sancionadas debiendo acudir a un tribunal se modificaban por un mecanismo de sanción administrativa (con revisión judicial posterior). P. SOTO: El Tribunal Constitucional y las sanciones administrativas en el fallo sobre el Sernac (19.01.2018) "Es preocupante el efecto de la decisión para el resto de los sectores regulados por agencias con facultades de fiscalización y sanción. El TC, lejos de ser claro en descartar esta consecuencia, se limita a sostener que otros regímenes donde no hay cuestiones civiles ni comerciales involucradas 'podrían ameritar una regulación diferenciada'. Esto significa que también 'podrían' no ameritarla". J. DÍAZ DE VALDÉS: Sernac, principios y excepciones (21.01.2018) “No hay buenas razones para saltarse principios y derechos básicos que nos protegen a todos. Además de la injusticia que esto implica para el afectado, siempre existe la posibilidad de que la "pequeña excepción" nos alcance, y entonces, si ya hemos aceptado su validez, ¿cómo reclamar? Si el juez tiene por misión defender a una de las partes, el juicio no es justo. Este es un principio universal de justicia natural. A nadie, ni al criminal más pérfido, se le puede negar su derecho a un juicio justo. Cuidado con las excepciones que parecen inocuas y bien intencionadas.” R. LETELIER: SERNAC y excepciones (22.01.2018) “Es un error pensar -tal como lo hace el profesor Díaz de Valdés- que el proyecto de ley de modernización al Sernac generaba una excepción al derecho a un juicio justo. El afectado por una sanción siempre podía reclamar a los tribunales para que ellos revisasen la legalidad de la medida administrativa. Y es otro error pensar que el Sernac, o toda la Administración Pública, se comportan, cuando sancionan, como si fuesen juez y parte a la vez. La misión del Poder Ejecutivo es precisamente ejecutar las leyes, y esa ejecución puede tener la forma de una autorización, un subsidio o una sanción.” P. SOTO: Un Tribunal Constitucional de Guerra Fría: el SERNAC y los proveedores infractores como “el prójimo” (22.01.2018) "Al leer la sentencia, se puede ver un retorno a una fraseología iusnaturalista, según la cual el derecho trae “ínsita la idea de que uno de los preceptos del derecho es dar a cada uno lo que es suyo”; pero también se hace evidente el compromiso total de la mayoría del TC con los derechos del proveedor infractor a quien caritativamente —quien sabe si por influencia papal— trata como “el otro”, “el prójimo”, que ha de ser protegido. Como es obvio, esto pone de cabeza toda la relación entre consumidores y proveedores donde, según los especialistas, son precisamente los primeros aquellos que deben ser resguardados por el Estado porque son la parte más débil en la relación de consumo." J. GARCÍA: Sentencia TC “Sernac”: una lectura minimalista (22.01.2018) “Respecto de la potestad sancionatoria, la sentencia señala que al conjunto de potestades que en el ámbito de fiscalización posee en la actualidad, y que “se corresponden con su pertenencia a la Administración del Estado”, aquellas nuevas que le entregaría “potestades jurisdiccionales para arbitrar conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas conservadoras y cautelares” (e.g. artículos 50 G y N) pueden ser solo adoptadas por un tribunal independiente e imparcial, lesionándose entonces las garantías del art. 19 N° 3 inc. 6 y 76 inc. 1 de la CPR, y el principio de separación de funciones (considerando 33°). […]. Se trata entonces de una primera precisión minimalista a considerar, puesto que va estableciendo parámetros que operan como pautas respecto de por qué en este caso específico el marco propuesto resulta atentatorio de la Constitución.” “…contra las lecturas maximalistas de los críticos de esta sentencia, una lectura minimalista da cuenta de que la mayoría está haciendo una evaluación constitucional a un marco regulatorio específico (el nuevo conjunto de potestades al Sernac propuestas), estableciendo parámetros claros al legislador acerca de los límites tolerados por la Constitución y sus excesos. No está buscando refundar el Derecho Público chileno ni establecer un nuevo modelo de Derecho Administrativo Sancionador. Como correctamente sostiene el ministro Romero, es necesario entender los matices y complejidades de esta sentencia, a la vez que, si el principio de separación de funciones va a ser flexibilizado por el legislador, el diseño institucional, sus equilibrios y resguardos sí importan.” R. LETELIER: "Sentencia TC 'Sernac': una sentencia no minimalista" (23.01.2018) “Pues bien, el ejercicio del Tribunal Constitucional no tuvo la más mínima consideración a su famosa objeción contramayoritaria ni tampoco escatimó en fórmulas y expresiones universalizables. Las decisiones administrativas sancionatorias son calificadas como actividad jurisdiccional o como generadoras de cosa juzgada. La autoridad administrativa, por su parte, como un ente sin imparcialidad ni independencia, y el diseño institucional elegido como uno contrario a “principios básicos”.” F. ATRIA Y C. SALGADO: El tribunal Constitucional desatado (1): Un poder insoportable (23.01.2018) El Tribunal Constitucional “se ha arrogado sin limitación alguna competencia para decidir sobre su propia competencia (lo que a veces se llama “competencia de competencia” y es la marca de la soberanía), y la ha aprovechado para extender a su gusto sus facultades para actuar de oficio, en su decisión sobre la DGA y, recientemente, sobre el nuevo SERNAC.” C. ROJAS: Tipología de las actividades de la Administración Pública y sanciones administrativas (23.01.2018) "La muy errada decisión del Tribunal Constitucional, que no solo hace retroceder al Derecho Administrativo chileno sino que lo desconoce, debe considerarse una excepción, una anomalía, un paréntesis que no puede ni debe repetirse, pues se basa en febles fundamentos, incomprensibles, en el marco de un Estado de Derecho, como es su peregrina afirmación de que al ejercerse la potestad sancionatoria (decide) se actúa en reemplazo del juez (juzga), sobre todo cuando precisamente por razón del Estado de Derecho, absolutamente todas las decisiones de la Administración —cualquiera sea la forma que asuma— son plenamente enjuiciables" H.GUTHRIE: SERNAC y reguladores sectoriales. A propósito del fallo del Tribunal Constitucional (25.01.2018) “Sin duda que existen diferencias funcionales del Sernac con los reguladores sectoriales, pero desde la mirada institucional no debiesen existir. En uno u otro caso será válido el otorgamiento de amplias potestades (como la normativa y sancionatoria), el tema pasa porque dicha validez exige la existencia de garantías de independencia, objetividad e imparcialidad del órgano regulador. Esta lógica es la sostenida por la prevención del Ministerio Juan José Romero, al afirmar en su punto diez que “la forma como está diseñado en aspectos organizacionales internos” el ente administrativo, es del todo relevante.” F. ATRIA Y C. SALGADO: El Tribunal Constitucional desatado (2): La Constitución protege el abuso (25. 01.2018) “En efecto, el desenfreno del tribunal desatado en las sentencias rol 3958, sobre la Dirección General de Aguas (DGA), y rol 4012, sobre el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), ha abierto (o mejor dicho, ha prohibido cerrar) las puertas al abuso. Al menos es de esperar que después de esta sentencia los que defienden la Constitución tramposa dejen de repetir, absurdamente, la idea de que la Constitución no le importa al ciudadano común. Al leer las sentencias en cuestión, salta a la vista la marca más notoria del tribunal desatado: su manifiesto desprecio tanto del derecho vigente como de las instituciones existentes. Como veremos, estas sentencias descansan, en lo fundamental, en dos ideas: que es inconstitucional que los órganos de la administración pública den directamente instrucciones a la fuerza pública, y que es inconstitucional que dichos órganos estén facultados para imponer sanciones por conductas ilegales. Pero estas dos ideas son y han sido parte habitual del derecho administrativo chileno y comparado, aunque serían incompatibles con un imaginario “derecho público universal” que el tribunal desatado saca del sombrero.” D. PARDOW: El TC y sus castillos en el aire (25.01.2018) "En el fondo, la discusión sobre el Sernac es una discusión sobre el tamaño y límites del Estado. Al fundar su sentencia en la igualdad contractual entre consumidor y proveedor, el TC disfraza un principio un mero recurso pedagógico, clausurando así un debate que era esencialmente político y debía ser resuelto en el Congreso. Limitar la voluntad popular nunca había sido tan sencillo; dan lo mismo los acuerdos entre gobierno y oposición, la posición de la sociedad civil y lo numerosos ejemplos de otras partes del mundo con una institucionalidad similar. Para nuestro tribunal basta con un castillo en el aire para justificar sus propias preferencias." M. GUILOFF: Tiempos peores (29.01.2018) "El gobierno, constatando lo que ha sido la experiencia bajo un marco legal que hace costosa la implementación de los incumplimientos para los consumidores, decidió hacerla más eficiente entregándosela a un órgano administrativo (el Servicio Nacional del Consumidor). Tras algunos años de debate, esta modificación fue aprobada por el Congreso. Con todo, el Tribunal Constitucional estimó que hacer menos costosa la implementación para los consumidores, mediante su traspaso a ese órgano administrativo, resultaba inconstitucional." S.BOZZO: Opinión. Reforma al Sernac (30.01.2018) “El equilibrio en las relaciones de consumo no se obtiene necesariamente con un Sernac fuerte, sino con derechos que los consumidores puedan hacer efectivos y procedimientos ágiles. Para ello urgen mecanismos de resolución de conflictos alternativos, a fin de acercar a los consumidores a la justicia. J.GARCÍA: Sentencia TC “Sernac” (2): una mirada sistemática (09-02-2018) “Y si bien buena parte de la crítica publicista especializada ha girado en torno al carácter “refundacional” de la sentencia desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, me parece que se trata de una crítica parcial, que no ha considerado al menos tres elementos que a mi juicio dan cuenta de la necesidad de una mirada más sistémica sobre la cuestión del ejercicio de potestades sancionatorias, cuasi-jurisdiccionales por parte de la Administración: la jurisprudencia reciente del TC en este ámbito, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la discusión en el Derecho Comparado.” F. QUEZADA: Comentarios a los recientes fallos del Tribunal Constitucional chileno sobre potestades administrativas: ¿el fin de Derecho Administrativo Sancionador en Chile? (15.02.2018) "Sin embargo, en dicho razonamiento es errado, por cuanto evade considerar la configuración constitucional de la Administración. En efecto, la Constitución chilena no solo habilita al legislador a atribuirle potestades a la Administración y, entre ellas, aquella que le permite reprimir infracciones al ordenamiento jurídico; sino que también configura todo un sistema de control a su actuación, el cual permite a toda persona impugnar judicialmente cualquier sanción administrativa, mediante contenciosos administrativos generales, como es la acción anulatoria general, o el mecanismo de amparo de derechos fundamentales (la acción de protección), sin perjuicio de los contenciosos administrativos especiales que puede disponer el legislador. En otros términos, siempre existirá la garantía de que la decisión sancionadora de la Administración será revisada por un órgano independiente e imparcial: el juez." L. Cordero: El problema de identidad del Derecho Administrativo chileno (27.02.18) "Lo grave de la sentencia del TC en materia del fortalecimiento del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) —que ya ha sido ampliamente debatida y respecto de la cual existe una adecuada recopilación— es que demolió, sin un estándar de justificación lo suficientemente robusto, un modelo de Derecho administrativo democrático que se había venido construyendo en la última década y media, cuyo protagonista principal había sido precisamente la jurisprudencia judicial, constitucional y contralora. La tesis del TC en este caso vuelve a la simplificación de un Derecho para satisfacer la ecuación “control-derechos”, desconociendo las complejidades de las interacciones sociales que debe gobernar el Derecho Administrativo en la actualidad (un lugar de múltiples intereses públicos con demandas de satisfacción inmediata) y al hacerlo deja la interrogante abierta de cómo debemos comprender “sistemas complejos” como la regulación ambiental, el urbanismo o los mercados financieros, en donde el Derecho Público necesita de reglas de habilitación para adecuaciones prospectivas (la necesidad de adaptar soluciones para resolver interrogantes futuras, sensibles y de resultados inciertos), porque es en la interacción de las personas en la ciudad, las actividades económicas con la variabilidad de los ecosistemas y las dinámicas aceleradas de los agentes financieros, en donde el Derecho Administrativo tiene una presión para dar respuesta oportunas, manteniendo los compromisos constitucionales elementales de una democracia." A. BARROILHET: Sernac y tribunal constitucional (22.01.2018) “El fallo de TC declarando inconstitucionales algunas de las normas que buscaban convertir al Sernac en un “león con dientes” es una mala noticia para el organismo, pero no para los consumidores. Ello porque las mejoras en los procedimientos colectivos y el endurecimiento de las sanciones que antes del TC solo beneficiaban estratégicamente a Sernac, ahora fortalecen a las asociaciones de consumidores. Esto garantiza que ahora tendremos más voces defendiendo a los consumidores en tribunales y tribunales mejor informados orientando las relaciones entre consumidores y proveedores.” A. VERGARA: Sanciones, despotismo e identidad del derecho administrativo (20.03.2018) “El tono de tales críticas es de exageración, en especial al pretender que tales sentencias significarían un desvío de la identidad del derecho administrativo nacional. Tales críticos, así, se muestran muy amigos y defensores del despotismo administrativo y más bien despectivos con la libertad y la garantía de un proceso judicial racional y justo, lo que asegura toda democracia. Pues la inspiración que notoriamente existía tras esos proyectos de ley era una teoría de la democracia bien degradada, según la cual a los órganos administrativos cabía reconocerles no solo mayores poderes que a los tribunales, sino también poderes jurisdiccionales y normativos (propios del Legislativo).” J.C. FERRADA: Bases del Derecho Administrativo chileno y sentencias del Tribunal Constitucional (27.03.2018) “Pues bien, más allá de discrepar de ese modelo ideológico propuesto por el profesor Vergara, que debilita al Estado en su rol primordial de tutela eficaz de los intereses públicos y los derechos de los particulares más débiles en una sociedad, y que, por cierto, guarda estrecha relación con los postulados formulados por Dicey en la Inglaterra del siglo XIX1 o, en nuestro medio, de Soto Kloss en la última parte del siglo pasado, lo cierto es que ello se aleja del modelo de Estado, de Administración Pública y de Derecho Administrativo existente en nuestro país, no siendo consistente tampoco con el desarrollo actual de la dogmática comparada y nacional de referencia.” F. BARRIENTOS – P.SOTO: Reforma al Sernac (31.03.2018) “De ahí que sea urgente una ley corta para reponer la mediación voluntaria y la recepción de reclamos y se explore un rediseño de la institucionalidad en el ámbito del consumo que encaje de manera realista en las limitaciones que el TC impuso (separando en distintas agencias la representación del consumidor, la investigación y la sanción, reforzando la imparcialidad de quien resuelve), siempre con el objetivo de dar la mejor protección a los derechos de los consumidores.” F. BARRIENTOS – P.SOTO: La teleserie legislativa sobre el texto de la ley de reforma del SERNAC: algunas propuestas (02.04.2018) “En efecto, el texto aprobado, promulgado, en espera de lo que suceda en la toma de razón por parte de la Contraloría, presenta una serie de inconvenientes relacionados con (i) la técnica de modificación empleada, que produjo la supresión de facultades esenciales del SERNAC, (ii) la duda acerca de la vigencia de atribuciones que se habían declarado inconstitucionales, y (iii) la falta de coordinación normativa entre lo reformado y lo que está vigente en la actualidad.” F. URBINA: Fallo Sernac: un problema de justificación (04.04.2018) “La pregunta no es si mantener un orden rígido de separación de funciones o aventurarse a una institucionalidad distinta. Lo primero no ha existido nunca, ni en nuestra constitución ni en la teoría de Montesquieu. Lo segundo no es una aventura, sino la realidad administrativa global y, en gran medida, local. El desafío consiste en la elaboración de estándares para que dicha institucionalidad (que ya existe, con más o menos complejos) se desempeñe conforme a las exigencias del Estado de Derecho y el buen gobierno.” Con la reciente aprobación de una serie de importantes reformas al sistema político y educacional, la derecha ha anunciado que llevará los proyectos aprobados al control preventivo del Tribunal Constitucional. De igual forma, ambos proyectos deben ser controlados obligatoriamente por el TC, ya que varias de sus normas tienen rango orgánico constitucional. En este post se sistematizan las noticias y debates que anteceden al control de constitucionalidad que deberá efectuar el TC. Reforma al Sistema Binominal Antes de la aprobación del proyecto que aprobó la reforma al sistema electoral de parlamentarios, la derecha ya había anunciado sus reparos de constitucionalidad. Sin embargo, con fecha 24 de enero, se presenta el requerimiento de inconstitucionalidad por senadores de la derecha. Aquí se puede revisar el escrito. A. Squella: Nueva Ley Electoral (28.01.2015) Lo insólito es que el mismo sector político que apoyó ese esquema recurra ahora al Tribunal Constitucional en nombre de la igualdad del voto. Sin perjuicio de que la oposición está transformando a ese tribunal en una tercera cámara legislativa en la que pretende obtener lo que no ha sido capaz de ganar en el Congreso, lo cierto es que protestar porque en un par de regiones la igualdad del voto sería distorsionada por la reciente ley que acabó con el binominal, constituye, cuando menos, una gigantesca inconsecuencia respecto de las muchísimas mayores distorsiones electorales de las que la derecha ha disfrutado ya por un cuarto de siglo. H. Larraín: Nueva Ley Electoral (30.01.2015) ¿Tenemos o no razón en nuestra preocupación por el quebrantamiento de la igualdad del voto? ¿Es efectivo que el proyecto conculca el carácter vinculante y la posibilidad real de hacer primarias? ¿Se vulnera la igualdad entre los independientes y los partidos políticos que consagra la Constitución? ¿El aumento de los parlamentarios (supongo que le parece bueno) tiene el debido financiamiento como lo exige nuestra Carta Política? Vivanco y recurso al TC por reforma al binominal: "Siempre hay una última batalla que se puede dar" (29.01.15) Sin duda que el binominal tiene un desequilibrio importante pero se trata de un sistema mayoritario en que no hay una equivalencia entre el voto y la conformación distrital, las comunas se agrupan de manera aleatoria y cualquiera sea la conformación de los distritos todos eligen dos. Por el contrario, el sistema proporcional implica una conformación distrital que tenga una equivalencia en representatividad. No se trata de decir que el binominal es bueno y el nuevo sistema es malo, pero si se está haciendo un cambio de esta entidad es importante hacerlo con criterios de equidad y no afectar la igualdad del voto. Editorial de La Tercera: Constitucionalidad de la reforma al binominal (31.01.2015) Ciertamente que cabe dudar que la igualdad del voto haya sido respetada, cuando la distribución del total de diputados ha sido realizada -como se hace en la mayoría de los países- siguiendo un criterio poblacional, aunque con correcciones entendibles, como el caso de las regiones extremas, pero existen casos de distritos que tienen más electores inscritos y eligen menos diputados que otros que les son comparables, que poseen un inferior número de votantes. Conforme la jurisprudencia del TC, la igualdad no impide establecer diferencias, siempre que sean justificadas. Por ello, sería necesario que esas inconsistencias de representación tuvieren un fundamento plausible, que a primera vista no se advierte y que no ha sido explicado, que para muchos no pasan de reflejar acuerdos en torno a los intereses de quienes votaron a favor del texto aprobado. El Mostrador: La Moneda se prepara para la batalla con la derecha en el Tribunal Constitucional (12.02.2015) En la Nueva Mayoría hay quienes consideran que este requerimiento de la UDI puede terminar siendo un búmeran para la derecha, ya que en el caso de que el TC bloquee el cambio al binominal, torciendo con ello la mano del Gobierno y el Congreso, “será bencina en el fuego para levantar el debate de una nueva Constitución y dará piso a todos quienes abogan por hacerlo a través de una Asamblea Constituyente”. F. Atria & C. Salgado: El TC como tercera Cámara: la continuación de la política por otros medios (EMo 09.03.2015) Cada designación, entonces, es “de” un partido político. Esto es público: el cupo del ministro Bertelsen era “de” la UDI, así como el del ministro Vodanovic era “del” Partido Socialista (el del ministro García es “de” la DC y el del ministro Romero “de” RN). Y entonces cada partido da sus votos a ciegas a quien el otro designe como “su” ministro, sin preguntar sobre su mérito académico o su “filosofía interpretativa” (este es el eufemismo que usan los norteamericanos para no decir “adhesión política”, y que algunos profesores han adoptado entre nosotros), etc. Pero lo hace a cambio de que los otros partidos voten igualmente a ciegas por “su” propio ministro, cuando le toque. La UDI vota sin hacer preguntas por Nelson Pozo o Hernán Vodanovic, el Partido Socialista vota sin hacer preguntas por Raúl Bertelsen o Cristián Letelier. F. Atria y C. Salgado: El TC como tercera Cámara II: la impugnación al proyecto que pone fin al sistema binominal (12.03.2015) La derecha llama “pasar la aplanadora” al hecho de perder democráticamente. La metáfora no es nueva: ya la habían usado en la franja del Sí, en 1988. Aquí, no hay que olvidarlo, se trata de una ley cuyo quórum de aprobación es el más alto de todas las leyes existentes (3/5 de los senadores y diputados en ejercicio). Este quórum es exigido solo para las reformas “que digan relación con el número de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema electoral vigente”. Esta regla especialísima (contenida en una disposición transitoria de la Constitución) fue la condición de la derecha para el “gran acuerdo” que llevó a la reforma constitucional de 2005. Vea aquí la audiencia pública, efectuada el 18.03.2015, sobre la constitucionalidad del proyecto. El Tribunal Constitucional dictó sentencia y rechazó el requerimiento de la derecha contra la reforma que reemplaza el sistema binominal (STC R. 2777). El texto de la sentencia se encuentra disponible en línea. Ley de inclusión (reforma educacional)La derecha ha presentado un requerimiento de incosntitucionalidad contra el proyecto de ley de inclusión. Lo puedes leer aquí. CNN: Alianza llevará proyecto de inclusión al Tribunal Constitucional (27.01.2015) LT: Bachelet llama a la calma por efectos de reforma y Alianza concreta ofensiva ante el TC (28.01.2015) A juicio de la oposición, limitar la facultad de esos establecimientos para establecer filtros en los procesos de admisión es una medida que atenta contra la “libertad de enseñanza”. Además, acusarán que lo aprobado en el Congreso constituye un parámetro “arbitrario”. Esto, ya que los liceos emblemáticos sólo podrán seleccionar hasta un 30% de su matrícula.  En el marco del proceso llevado ante el TC, se ha informado la presentación de distintos escritos, como el de la agrupación FIDE (05.02.2015).  J.F. García: La inconstitucionalidad de prohibir la apertura de nuevos colegios (LT 01.03.2015) Una de las infracciones constitucionales graves y precisas sobre la mesa la constituye la prohibición que establece el proyecto de apertura de nuevos colegios subvencionados, salvo que concurra una de las dos situaciones previstas en ella –la existencia de demanda insatisfecha por matrícula que no pueda ser cubierta por medio de otros establecimientos educacionales que reciban subvención o aporte estatal, o que no exista un proyecto educativo similar en el territorio en el que lo pretende desarrollar–, cuya verificación está sometida a la sola voluntad de la autoridad administrativa, quien califica su concurrencia o no y dejándose su regulación completa al reglamento. F. Atria y C. Salgado: El TC como tercera Cámara III: la impugnación de la Reforma Educacional, en general (16.03.2015) En segundo lugar, los “precedentes robustos” de los requirentes no son tales. Con una excepción importante, esas sentencias no contienen afirmaciones que favorezcan su alegato de que la prohibición de selección estudiantes y la prohibición de lucro son inconstitucionales. Ellos citan declaraciones generales, que son compatibles tanto con aceptar como con rechazar el requerimiento que interponen. Falta rigor y sobra entusiasmo en el uso que los requirentes hacen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. F. Atria y C. Salgado: El TC como tercera Cámara IV: El sentido constitucional de la reforma educacional (23.03.2015) A diferencia de la derecha, la Ley de Inclusión entiende a la libertad de enseñanza como una libertad ordenada a un fin, el de realizar el derecho a la educación por la vía de asegurar opciones diversas abiertas a todos. Lo que importa acerca de ella es la libertad para crear y desarrollar proyectos educativos diversos, porque así los padres podrán optar entre una pluralidad de proyectos educativos. F. Atria y C. Salgado: El TC como tercera Cámara V: La Constitucionalidad de la prohibición de selección (25.03.2015) Es importante hacer una pausa, para tomar el peso a lo que los senadores dicen. La derecha, incluidos algunos de los mismos senadores requirentes, dice y repite que los padres son los que mejor saben qué es bueno para sus hijos, y que suponer que sus decisiones son frívolas o despreocupadas es un insulto. Pero aquí ellos mismos alegan que, cuando los padres han manifestado su adhesión y compromiso expreso al proyecto educativo, pretender que esa declaración da cuenta de verdadero compromiso es “mera teoría”. F. Atria y C. Salgado: El TC como tercera Cámara VI: la educación provista con fines de lucro (aunque sin decirlo) (31.03.2015) Pero ni la libertad de enseñanza ni ninguna de las declaraciones que el Tribunal Constitucional ha hecho sobre ella obligan al legislador a mantener un sistema que permita a los sostenedores constituirse como empresas. Por el contrario, el Tribunal Constitucional en su más reciente pronunciamiento sobre la libertad de enseñanza (STC 2731) ha declarado que “La ley puede establecer condiciones, requisitos, procedimientos, obligaciones. La ley puede regular todo lo que tenga que ver con ‘abrir, organizar y mantener’ establecimientos educacionales”. El Tribunal Constitucional ha subido a youtube.com la audiencia pública y los alegatos de la vista de la causa. Esta columna fue publicada en El Mercurio Legal (02.04.2015) y puede ser descargada aquí.  El Tribunal Constitucional acaba de declarar inadmisible una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el marco de una causa que busca impedir la distribución del libro infantil "Nicolás tiene 2 Papás" (STC R. 2789). El fallo de inadmisibilidad tiene un detalle importante que es conveniente destacar, por sus efectos para materias de Derecho Internacional y el objeto de la inaplicabilidad. Una de las normas que requirentes solicitaban que se declarase inaplicable era el artículo 14.3 de la Convención de Derechos del Niño, esto es, el precepto de un tratado internacional ratificado y vigente en Chile.
El control de constitucionalidad represivo de los tratados internacionales ha sido una materia controvertida en el Derecho Constitucional Chileno. La doctrina mayoritaria estimaba conveniente que el Tribunal Constitucional no controlara represivamente los tratados internacionales, por diversas razones que buscaban precaver la eventual responsabilidad del Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales (véase, por ejemplo, Henríquez, 2007 y Troncoso, 2010; la posición minoritaria se puede ver en Ribera, 2007). Como es sabido, el Tribunal Constitucional estimó, en su momento y en sede preventiva de su Ley Orgánica Constitucional, que la regla que excluía del control ex post a los tratados internacionales era inconstitucional (STC R. 1288, cc. 35 y ss.). El fallo de inadmisibilidad tiene un considerando central para esta discusión. Según el Tribunal, una de las razones de la inadmisibilidad de la acción radica en que se objeta la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto que no es legal, sino que de un tratado internacional. Específicamente, el Tribunal afirmó, en el considerando 7: Que, por último, respecto a la impugnación del artículo 14, párrafo 3, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se configura la causal de inadmisibilidad del numeral 4 del artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de esta Magistratura, toda vez que una norma de un tratado internacional ratificado por Chile no constituye un “precepto que tenga rango legal”, en términos tales que pueda promoverse a su respecto una acción de inaplicabilidad. Además, el ejercicio de un examen represivo de constitucionalidad de disposiciones de tratados internacionales por parte de este Tribunal Constitucional implicaría contrariar los compromisos internacionales suscritos por Chile sobre formación y extinción de los tratados, infringiendo de este modo el principio “pacta sunt servanda” consagrado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, en relación con lo preceptuado por el artículo 54, N° 1), de la Constitución Política de la República. El argumento de la Sala del Tribunal reestablece, por vía interpretativa, la exclusión del control represivo de constitucionalidad de tratados internacionales (lo que, precisamente, había declarado inconstitucionalidad en la STC R. 1288). El fallo, en este punto, se basa en dos argumentos. Primero, que las normas de un tratado internacional no son “preceptos legales”, a efectos de poder declarar admisible una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Segundo, que esta interpretación armoniza de mejor forma las obligaciones internacionales del Estado –específicamente, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados– con la comprensión de las potestades de control que tiene el Tribunal Constitucional, con el objeto de precaver la eventual responsabilidad internacional de Chile. Este segundo argumento da coherencia en la aplicación de los artículos 54 No. 1 y 93 No. 6 de la Constitución. Esta decisión no debiese extrañar. La presidenta de la Sala es la Ministra Marisol Peña quien, desde hace mucho tiempo, ha tenido esta interpretación (por ejemplo, desde hace nueve años; Peña, 2006). Sólo el Ministro Hernández se restó de este considerando. Está por verse si esta interpretación se asienta en el futuro. En cualquier caso, no hay duda que se trata de una buena noticia para la doctrina internacionalista. Nunca antes una decisión del Tribunal Constitucional, admitiendo a trámite una acción de inaplicabilidad, había causado tanto revuelo. La causa tiene singular impacto político: se trata de una acción de inaplicabilidad que busca impedir que el Ministerio Público desarrolle una investigación sobre los aportes irregulares de la empresa SQM a distintos candidatos políticos. La decisión del TC ordenó suspender las gestiones judiciales hasta que sea resuelta la admisibilidad de la acción. Puedes leer más sobre los detalles procesales de la acción de inaplicabilidad, aquí. La decisión del TC se encuentra disponible aquí.  En este post se compilan algunas opiniones y reacciones frente a la decisión del TC. J. Godoy: La tabla de la salvación (18.03.2015) Hoy comienzan las audiencias públicas en el Tribunal Constitucional para analizar el requerimiento ingresado por la Alianza, y que busca dejar sin efecto el cambio al sistema binominal. Cambio que fue aprobado por mayoría en el Congreso y, lo decimos orgullosos, con los votos de Amplitud. Y ahí estaremos, defendiendo los cambios que hicimos, porque creemos que uno de los pasos fundamentales para recuperar la confianza de la gente, es poner fin a la odiosa y artificial división entre izquierda y derecha. Editorial LT: Decisión del TC en el caso SQM (18.03.2015) EL TRIBUNAL Constitucional ha acogido a tramitación el requerimiento del ex gerente de SQM, presentado a título personal, para frenar la decisión del Ministerio Público de acceder, vía entrega voluntaria o allanamiento, a la contabilidad histórica de la empresa minera. Si bien aún resta la exposición de las partes y la decisión final del tribunal respecto a la admisibilidad de esta declaración de inaplicabilidad de la instrucción de la Fiscalía por inconstitucionalidad, la decisión de acoger a trámite el planteamiento representa una señal importante a considerar por el Ministerio Público. G. Piedrabuena: Duda constitucional (18.03.2015) Estas referencias hacen dudar que el Servicio de Impuestos Internos pueda decidir cuándo se investiga un delito tributario, pasando a llevar la opinión del Ministerio Público. Si bien tiene una norma legal que lo respalda permitiéndole en forma exclusiva decidir si se investiga o no un delito tributario, el Art. 162 del Código Tributario, existe una disposición constitucional de superior jerarquía, la del Art. 83 de la Constitución Política, que le otorga al Ministerio Público una facultad exclusiva y excluyente que primaría sobre facultades consagradas en disposiciones legales de inferior jerarquía. El Mostrador: Tontos hasta las 12: partido del orden se alinea para no dejar caer a SQM (18.03.2015) Fue la Segunda Sala del Tribunal Constitucional la que definió por unanimidad acoger el requerimiento presentado por el abogado Samuel Donoso, en representación de SQM, y que paralizó la jugada de la Fiscalía que buscaba una autorización del Octavo Juzgado de Garantía para allanar las oficinas de SQM y, de esa forma, acceder a los libros de contabilidad de la empresa entre 2009 y 2014. La Segunda: CDE evalúan litigar ante el Tribunal Constitucional (18.03.2015)  La Tercera: Vínculo de ministro del TC Cristián Letelier con caso Penta abre debate sobre inhabilidad (19.03.2015)
Antes de asumir en el TC, Letelier -ex diputado UDI- fue abogado de Paula Rojo, secretaria de Alberto Cardemil, cuando fue citada a declarar en el caso Penta. Ex parlamentario, además, figuraba en uno de los correos incluidos en la carpeta de la fiscalía. En ese mail Letelier solicita a Carlos Alberto Délano -socio controlador de Penta- financiamiento para campañas electorales. The Clinic: El cuestionado rol del presidente del Tribunal Constitucional Carlos Carmona (23.03.2015) Con una rapidez inusual operó la semana pasada el TC, tomando un protagonismo inesperado en medio de la polémica por la investigación contra SQM a raíz del caso Penta. Los dardos apuntaron al destacado jurista DC, quien posee atribuciones para armar salas y cuenta con el voto para desempatar las votaciones. Su nombre como posible sucesor de Ramiro Mendoza en la Contraloría General de la República, la dispar actuación con lo anunciado en agosto pasado -cuando al asumir la presidencia del tribunal dijo no estar disponible para defender al gobierno o la oposición-, y conflictos con los propios ministros del TC, lo ponen en la mira como la principal piedra de tope para la investigación que impulsa el Ministerio Público contra la minera de Julio Ponce Lerou. La Tercera: Caso Penta: Cristián Letelier se inhabilita en el TC por recurso de inaplicabilidad (23.03.2015) Letelier "Formuló con anterioridad en la sala una solicitud pidiendo que la sala lo tuviera inhabilitado por motivos de debido proceso atendido que se estaba cuestionando su imparcialidad. No obstante considerar el que no estaba configurada la causal de inhabilidad planteada por el Ministerio Público", señaló el TC. El miércoles pasado fueron nombrados dos nuevos Ministros del Tribunal Constitucional, Cristián Letelier y Nelson Pozo. Sus nombres no se conocieron oficialmente sino hasta ese día, en que el Senado tomó la decisión por más de dos tercios de sus miembros (acá puedes leer el debate anterior al nombramiento y acá se encuentra mi crítica a todo el proceso del nombramiento).
Los cuestionamientos no se hicieron esperar. Como no hubo debate previo, todo el escrutinio ciudadano fue ex post a la decisión. Ninguno de los nuevos Ministros se salva de cuestionamientos. Respecto de Pozo, se le reprocha un plagio a una obra académica argentina. Consultado por este tema, el nuevo Ministro negó el plagio. A Letelier, por otra parte, se le reprochó su homofobia ya que trató a los homosexuales como "desviados". Adicionalmente, se encontraría involucrado al denominado "caso Penta", toda vez que, durante el 2013, solicitó recursos a Carlos Alberto Délano. El nuevo Ministro acusó "mala intención" por la revelación del correo electrónico y argumentó que nunca recibió fondos de parte de Délano. Tras conocerse públicamente estos antecedentes, varios senadores reflexionaron críticamente sobre el proceso llevado a cabo. El Senador Carlos Montes explicó por qué votó a favor de Pozo, argumentando que se trató de una "propuesta partidaria", mientras que el Senador Fulvio Rossi pidió "disculpas públicas" por el nombramiento de Letelier. El Senador Alejandro Navarro –el único Senador que votó en contra de los nombramientos– sostuvo que el procedimiento de designación fue hecho "a la rápida" y con "mucha liviandad". Navarro criticó duramente el nombramiento. El Ejecutivo, a su vez, descartó que pudiere intervenir en el nombramiento. En este post se compilan los cuestionamientos y críticas a los nuevos Ministros del Tribunal Constitucional, así como las respuestas y defensas de los involucrados. El Líbero: Ministro electo para el TC niega plagio de texto jurídico argentino pese a que libro suyo reproduce párrafos idénticos (08.01.15) El abogado Nelson Pozo Silva recibió ayer los votos del Senado para asumir, el lunes, en el Tribunal Constitucional, como reemplazante de Hernán Vodanovic. “Acá no existe mala fe… con esos libros yo no ganaba un peso”, sostiene. EM Legal: Tribunal Constitucional no podrá impedir que asuma nuevo Ministro (09.01.15)
Radio U. de Chile: Tribunal Constitucional al banquillo (07.01.15) Este miércoles se definieron en el Senado los nombres de quienes reemplazarán en el Tribunal Constitucional a los juristas Raúl Bertelsen y Hernán Vodanovic. Los abogados Cristián Letelier y Nelson Pozo ocuparán los puestos vacantes en el organismo. Este proceso reflotó el debate en torno de los mecanismos a través de los cuales se designa a los integrantes del Tribunal. Académicos y senadores exponen sus visiones con respecto de este tema. LT: El correo que involucra al recién nombrado integrante del TC (11.01.15) Cristián Letelier solicitó financiamiento electoral a Carlos Alberto Délano a mediados de 2013. CNN Chile: Cristián Letelier, "Soy un hombre que siempre me he apegado a la ley" (11.01.15) LT: Critican nombramiento de Letelier tras conocerse correo electrónico a Delano (12.01.15) Desde el Senado y el TC lamentan la forma en que fueron elegidos los dos nuevos ministros. A. Squella: Designaciones en el T. Constitucional (12.01.15) ¿Alguno de los senadores que votaron las designaciones favorablemente –la casi unanimidad de ellos– podría negar que aplicaron una vez más la estricta lógica ciega del binominal; a saber, uno de la Alianza y otro de la Nueva Mayoría? EMo: Cristián Letelier: El perfil de operador político del nuevo integrante del Tribunal Constitucional que le pidió dinero a Penta (12.01.15) Siguiendo la lógica del binominal en nombramientos institucionales, hace una semana el Senado aprobó sin ninguna discusión los nombres propuestos por el PS y la tienda gremialista para llenar dos cupos dejados en el TC. Un mail que liga a Letelier con el caso Penta, en que éste le pide dinero a uno de los controladores del grupo para financiar la campaña de Pablo Longueira, puso sobre el tapete la crisis del cuoteo político, que prima sobre la idoneidad profesional de los elegidos para estos cargos. LT: Presidente (s) Corte Suprema: "Cada institución se hace responsable de la gente que manda al TC" (12.01.15) Milton Juica se refirió a polémica por el nombramiento del ex diputado UDI por parte del Senado y recalcó que cada poder del Estado nombra integrantes. "Nuestra designación es absolutamente técnica y tratamos de elegir a verdaderos profesores de derecho constitucional", dijo. LT: Cristián Letelier asume como miembro del TC e insiste que "nunca" recibió financiamiento irregular de Penta (12.01.15) Ex diputado calificó como un "honor" su llegada al TC y aseguró que "yo realicé mi actividad parlamentaria conforme a la ética y al derecho, tal como lo haré en este tribunal". S. Verdugo: Acerca de los nombramientos recientes en el Tribunal Constitucional (13.01.15) De ser ciertas las imputaciones que han trascendido, la trayectoria ética y constitucional de los nuevos jueces habría sido severamente dañada, menoscabando el prestigio del propio TC y cuestionando también las reglas relativas al sistema de nombramiento. Ciper: Cristián Letelier defendió a oficial de la DINA y BIE y al chofer de Frei Montalva que era CNI (13.01.15) Nadie quedó contento con los dos nuevos ministros del Tribunal Constitucional. Sin debate ni información, solo se conoció el resultado de la votación del Senado. Y desde el mismo minuto en que se supieron los nombres, los cuestionamientos no han parado, incluso de la Corte Suprema, donde la ministra Chevesich recién había rechazado a Cristián Letelier como abogado integrante de las cortes. A la polémica por su correo a uno de los dueños de Penta pidiendo dinero, se suma ahora el rol que jugó Letelier como defensor de emblemáticos violadores de derechos humanos.  L. Larraín: Ministros del Tribunal Constitucional (EM 14.01.15) El caso del abogado Cristián Letelier es particularmente preocupante, puesto que mientras fue diputado se manifestó públicamente con descalificaciones ofensivas en contra de la diversidad sexual, de modo que sus prejuicios en materias concernientes a los derechos de estas personas han quedado establecidos de antemano. ¿Se inhabilitará el ahora ministro Letelier cuando al Tribunal lleguen eventualmente los proyectos de Matrimonio Igualitario y de Ley de Identidad de Género o las mejoras a la Ley Antidiscriminación? C. Alvarado: Los políticos y el TC (14.01.15) Teniendo en cuenta el creciente desprestigio de nuestra dirigencia política, lo esperable era que los senadores se esforzarán por demostrar que efectivamente estaban buscando a personas calificadas y mínimamente independientes ―por ejemplo, ofreciendo algún tipo de instancia pública o de participación ciudadana―, y no que siguieran socavando su credibilidad ni, menos aún, que pusieran en riesgo la del TC. E. Rajevic: Tribunal Constitucional: El dedo del Senado (15.01.15) La puntería del dedo senatorial no es infalible, por desgracia, y la forma de operar revela, más bien, la desconexión entre los partidos y la sociedad –un tópico más que conocido y que parece naturalizado en las respuestas de los honorables vía Twitter–, y la priorización de la lealtad de los nombrados por sobre sus atributos duros y la legitimidad social del proceso. R. Bertelsen: "El Senado no lo hizo bien" (16.01.15) "No es bueno que haya ministros del Tribunal que estén cuestionados", asegura Raúl Bertelsen, respecto de la polémica tras el arribo de Nelson Pozo y Cristián Letelier. "Un ministro de Ángela Merkel renunció porque su tesis doctoral tenía un plagio", sostiene a propósito del caso de uno de los abogados. S. Soto: ¿Se debe modificar el sistema de designaciones en el Tribunal Constitucional? Escrutinio y Moderación (17.01.15) El requisito de una supermayoría es también común en las cortes constitucionales europeas a fin de asegurar nombramientos que son aceptados por todas las fuerzas representadas. Por esta vía, se garantiza una integración equilibrada que refleja de mejor forma las diversas concepciones del orden social presentes en este tipo de debates. F. Zúñiga: ¿Se debe modificar el sistema de designaciones en el Tribunal Constitucional? En defensa de un Tribunal (17.01.15) Para dotarlo de mayor legitimidad ante la ciudadanía y de mayor autonomía frente a otros tribunales, conviene que se elimine la injerencia de la Corte Suprema en su integración. Como la legitimidad democrática reside en los órganos políticos, a ellos debe corresponder la designación de todos los ministros; ello reforzaría la autonomía y especialidad de la jurisdicción constitucional concentrada y evitaría que la Corte Suprema vea a los ministros que elige como sus “representantes” o “adelantados”. Editorial LT: Designaciones en el Tribunal Constitucional (19.01.15) Es necesario perfeccionar los mecanismos de designación de sus integrantes para moderar la influencia de consideraciones políticas. Columna de opinión publicada en Ciper (12.01.15). Sin razones. Sin debate. En unos pocos minutos se oficializó el acuerdo del Senado que nombró a dos nuevos Ministros para el Tribunal Constitucional, el órgano responsable de velar por la constitucionalidad de las leyes. Todo ocurrió de manera rápida. La votación no estaba en la tabla de asuntos del Senado, lo que impidió que la sociedad civil pudiesen evaluar a los candidatos. Éstos tampoco fueron citados a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado –como se sí hace en otros nombramientos– y no expresaron palabra alguna de sus antecedentes. Los senadores no inquirieron sobre sus biografías, trayectorias o méritos. Y así llegamos a los nuevos Ministros. La Constitución establece, que para ser nombrado Ministro del Tribunal Constitucional, la persona debe haberse destacado en su actividad profesional, universitaria o pública. Cristián Letelier es un ex diputado de la UDI y Nelson Pozo es un militante del PS. Se trata de dos penalistas pero ninguno de reconocida expertiz constitucional. A los dos se le reprochan distintas faltas que no pudieron ser debatidas con anterioridad al nombramiento, puesto que desconocíamos los candidatos.  Diversas asociaciones han criticado a Cristián Letelier por su opinión de los homosexuales, a quienes el nuevo Ministro llamó "desviados". El reclamo es justificado: Letelier quizás deba juzgar la constitucionalidad del pacto de unión civil (ex acuerdo de vida en pareja) y, eventualmente, sobre matrimonio igualitario. Sus visiones, ciertamente, influirán su voto en estas materias. Pero lo más grave es que los mismos senadores han demostrado la falta de un debate profundo respecto de los futuros custodios de la Constitución. Interpelado públicamente sobre las opiniones de Letelier, el senador Patricio Walker respondió "no sabía que dijo eso" y agregó: "que grave sus declaraciones y que lástima no haber sabido antes". El senador Carlos Montes, a su vez, señaló que "fue una decisión partidaria", que sólo lo conocía como ex diputado pero que para la votación sólo tuvo a la vista su “CV y un poco más”. Es decir, se votó a favor de una persona cuyos antecedentes no fueron evaluados integralmente. La envergadura del cargo así lo exigía. En el caso de Nelson Pozo, el reproche es otro. Se le acusa haber plagiado la obra académica de un jurista argentino. Páginas y párrafos idénticos. El nuevo Ministro negó que hubiese plagio, pero sus explicaciones son insólitas: "Este es un tema de hace 30 años y a mí nadie me ha mandado una carta, nadie me ha demandado, este libro yo nunca lo he publicado fuera del país". Las palabras del nuevo Ministro no explican la similitud entre las obras ni desmienten el plagio. Uno esperaría explicaciones más acabadas de una grave acusación como ésta, más que simplemente esgrimir que, ya que nadie lo ha demandado o denunciado, no habría problema alguno. La decisión del Senado ya está tomada, sin genuino escrutinio público. Todo fraguado en una cocina constitucional. Estas situaciones contribuyen al desprestigio de la política y la erosión de nuestra democracia. Sólo cabe esperar que, a futuro, los procedimientos de nombramientos sean transparentes, abiertos y participativos.  Parece que la historia se repite: la falta de debate público sobre los antecedentes, mérito y trayectoria de los candidatos a Ministros del Tribunal Constitucional es una constante en nuestra práctica política. Sucedió tiempo atrás, cuando varios profesores criticaron el nombramiento de Raúl Bertelsen. El debate se reinició a propósito del nombramiento de María Luisa Brahm, como lo compilamos en este blog. El Senado nombró a Cristián Letelier y Nelson Pozo como nuevos Ministros del Tribunal Constitucional. Los nombrados no expusieron ante la Comisión de Constitución del Senado, como si lo hicieron otros Ministros en su momento. El nombramiento de Ministros del Tribunal Constitucional no aparecía en la tabla del Senado. Ahora, la decisión ya está tomada. Letelier es un ex diputado UDI. Aquí pueden leer la reseña de BCN y en estos videos puede ver sus opiniones sobre libertad de enseñanza y nueva Constitución. Pozo es cercano al PS y fue abogado integrante de la Corte Suprema. Tiene un sitio web personal donde detalla su CV y sus publicaciones. En este post se compilan las recientes opiniones y reportajes que precedieron al nombramiento de los Ministros. P. Contreras: "Sandías caladas" para el Tribunal Constitucional (Ciper 18.12.14) A días de que abandonen el Tribunal Constitucional (TC) dos de sus miembros, el autor alerta por la ausencia de información sobre los candidatos entre los cuales el Senado elegirá a sus reemplazantes. La falta de debate público, afirma, “empobrece la selección de miembros de un órgano esencialmente contramayoritario”, enfocado a “resguardar la supremacía de la Constitución”. Dado el historial de cuestionamientos a leyes aprobadas en el Parlamento que se han llevado al TC, es probable que la reforma educacional, el aborto o el acuerdo de vida en pareja sean revisadas por ese tribunal. Si nada se hace público, la negociación se está llevando a puertas cerradas. Un ejercicio que daña la democracia. La Tercera: Chadwick rechaza posibilidad de asumir en el TC y Senado dilata nombramientos (LT 19.12.14) Ex ministro era la principal carta del gremialismo para asumir en el Tribunal Constitucional. Senadores dejaron pendiente para enero decisión sobre nuevos integrantes. La Tercera: Cambio de piezas para la pelea constitucional (LT 21.12.14) Gobierno y oposición definen sus cartas para el Tribunal Constitucional bajo un claro escenario: el debate que se viene en la instancia por la reforma educacional. Pero el movimiento de tablero tuvo esquirlas inesperadas en el presidente del TC, Carlos Carmona, quien podría optar por irse a la Contraloría. S. Soto y P. Zapata (LT 23.12.14)  Editorial El Mercurio: Nivel en el Tribunal Constitucional (24.12.14) Como todo ciudadano, es legítimo que los ministros exhiban determinadas visiones de la sociedad, del papel del Estado y la relación de este con la persona, e incluso que se les conozcan orientaciones políticas determinadas... Varios profesores de Derecho Público: Nombramientos en el Tribunal Constitucional (27.12.14) Ese marco está siendo puesto a prueba en las últimas semanas, debido al inminente cese en sus funciones de dos ministros del Tribunal Constitucional designados por el Senado. Hasta la fecha, el procedimiento de reemplazo se realiza de espaldas a la opinión pública, con absoluta ausencia de esa deliberación racional y democrática esperable en la designación de jueces constitucionales. Más aún, lo poco que ha trascendido a través de la prensa demuestra que, lejos de buscarse a juristas destacados, pareciera que lo más importante es que los dos reemplazos sean "hombres del partido", que aseguren lealtades incondicionales con quienes hacen la designación. A. Squella: Tribunal Constitucional (28.12.14) ¿Pero cómo resguardar ahora la independencia de un tribunal en cuya composición ha dominado durante décadas la lógica del binominal -un juez proclive a la Alianza y otro a la Concertación-, en una muestra más de la metástasis hecha por un sistema electoral que nuestros legisladores todavía no se deciden a cambiar y que ha contaminado también, a vista y paciencia de todos, la designación de jueces de la Corte Suprema y de integrantes de otros varios organismos públicos? ¿Cómo resguardar ahora el prestigio de un tribunal al que, salvo excepciones, han llegado personas con escasa y a veces ninguna calificación previa de excelencia, y ni siquiera de competencia, en las materias de las que el organismo se ocupa? La Tercera: Vacancias en Tribunal Constitucional (28.12.14) Cabe recordar que los ministros deben cumplir la exigencia de ser abogados que se hayan “destacado en la actividad profesional, universitaria o pública”, lo que corresponde evaluar a la sala del Senado al momento de pronunciarse en votación única, con un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio y que pone de manifiesto la finalidad de lograr un alto consenso sobre los candidatos. Hay en este procedimiento, además, una aspiración de que queden representadas al interior del tribunal las distintas visiones jurídicas existentes, tal como ocurre en los países que cuentan con este tipo de instancias constitucionales, lo que no debe ser malentendido como un cuoteo político de sus miembros. Reportaje de El Mercurio a los Ministros salientes del Tribunal Constitucional (04.01.15)
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