Columna del Prof. Pastor (LS 3.7.19)

Carta en respuesta al Prof. Pastor (LS 4.7.19)

La historia es más o menos así. Antes de terminar el Gobierno de la (ahora ex) Presidenta Bachelet, se publicó el protocolo del Ministerio de Salud que reguló la objeción de conciencia. Recordemos que el Tribunal Constitucional, a partir de un examen preventivo de constitucionalidad, amplió el alcance de la objeción de conciencia, desde una facultad individual a una que puede ser ejercida por personas jurídicas (STC R. 3729, cc. 122 y ss.). El protocolo aprobado reglamentaba que los establecimiento privados de salud que tengan convenios vigentes con el Sistema Nacional de Servicios de Salud “no pueden invocar objeción de conciencia, en la medida en que el objeto de dichos convenios contemple prestaciones de obstetricia y ginecología” (pág. 10).

El Gobierno de Sebastián Piñera ha modificado la reglamentación puesto que “evidentemente el protocolo que por este acto se aprueba es de amplio espectro o alcance en su aplicación en el sector público y en el sector privado, pues se origina en el cumplimiento del mandato de una ley y es fundamental para la disponibilidad y acceso al derecho que en ella se consagra y a la prestación sobre la cual se establece”. La modificación apunta, precisamente, a ampliar el espectro de instituciones que pueden declararse como objetoras de conciencia.

A partir de esto, se ha generado un debate que vale la pena compilar. En este blog ya tenemos algunos antecedentes de otras discusiones referidas a objeción de conciencia, que se pueden consultar aquí. En esta compilación, he trabajado junto a Carlos Venegas.
 
H. CORRAL: Deberes legales y objeción de conciencia (14.03.18)
El protocolo, al rechazar la objeción justo en estos casos, impide toda operatividad a la objeción de conciencia institucional. Pero más aún, al declarar que todo establecimiento de salud "está obligado a asegurar atención médica" a la embarazada que se encuentre en algunas de las tres causales, por lo que "debe contar con al menos un equipo de salud disponible para realizar interrupción voluntaria del embarazo", usurpa el papel del legislador y crea deberes que ninguna ley ha dispuesto (ni podría disponer). 

M. FREIXAS: Las claves para entender el nuevo protocolo que facilita que objetores se nieguen a garantizar el aborto en 3 causales (23.03.2018)
“En el punto cuarto, dedicado al procedimiento para manifestar objeción, el nuevo texto modifica el punto a que indica que “para poder hacer efectiva la objeción de conciencia, ésta debe manifestarse por escrito ante el director del establecimiento de salud, en forma previa a la recepción de una solicitud de interrupción voluntaria del embarazo”. Sin embargo, recorta la parte que especifica que la información a la dirección no se hará “de manera sobreviniente o intempestiva, de modo de ofrecer a la dirección del establecimiento un tiempo adecuado para administrar el recurso humano”. Es decir, se deja la puerta abierta a que el centro de salud no pueda entregar una alternativa para atender a la mujer.”

A. VIVANCO: Profesora Ángela Vivanco se refiere al cambio que implementó el Ministerio de Salud al protocolo de aborto: Todas las clínicas pueden ser objetoras (23.03.2018)
“Siempre ha existido esa libertad, así lo establece la ley. El problema es que el protocolo anterior tuvo una redacción desafortunada respecto de los convenios. La no oferta de la prestación siempre ha estado clara, las instituciones objetoras lo han dicho siempre. No va a variar el número, la diferencia es que ahora no habrá problemas para oficializarlo.”
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Y. ZÚÑIGA: La objeción de conciencia de los profesionales de la salud sí afecta a las mujeres (27.03.18)
Por último, como apunta la jurista argentina Paola Bergallo –y corrobora una serie de investigaciones comparadas–, un tratamiento muy liberal de la objeción de conciencia puede producir una verdadera derogación informal de los estatutos que permiten el aborto. Con una regularidad que desmiente su inocuidad, la objeción de conciencia opera menos como mecanismo de tutela de las convicciones personales del personal de salud que como herramienta para la obstrucción de los derechos de las mujeres.

A. PIQUER: Por qué el protocolo de objeción de conciencia debiera indignar a todo el mundo (28.03.2018)
“Entonces, tenemos esta invención atípica de la “objeción de conciencia institucional”, sin regulación legal alguna y con un protocolo que básicamente permitiría que todas las clínicas se declaren objetoras porque sí y, además, reciban fondos del Estado por la prestación de servicios ginecológicos que no proporcionarán.
Esto es una alerta gigante, sobre todo para mujeres y niñas que cotizan en Isapre y se atienden en el sistema privado de salud, que podrían ver en esto un obstáculo real para poder tener acceso y cobertura a un aborto en las tres causales. En la práctica, sólo podrían interrumpir su embarazo cuando su vida esté en riesgo inminente y eso es quedar básicamente igual que si la ley no existiera.”

S. EYZAGUIRRE: Objeción de conciencia (28.03.2018)
“¿Puede esta modificación poner en riesgo el cumplimiento de la ley? Difícilmente. La extensa red de servicios de salud estatales además de las clínicas privadas que no se acojan a la OC debería ser suficiente para atender los casos de aborto en las tres causales que establece la ley. Además, las clínicas que se acojan a la OC deberán asegurar el traslado de la paciente a un recinto donde este pueda realizarse un aborto, cubriendo los gastos de traslado. Más complejo que la OC institucional es la individual, pues si la gran mayoría de los médicos decide acogerse a la OC, ello lleva a una escasez de médicos que es de difícil solución.”

L. CORDERO: Un problema de protocolo (29.03.2018)
“La pretensión de utilizar un simple documento administrativo que tiene por finalidad normar la práctica médica, en una carta de derechos para los objetores de conciencia, no solo desnaturaliza esta ley sino la existencia misma de protocolos médicos, ampliamente utilizados por la jurisprudencia de la Corte Suprema como medios para ordenar indemnizaciones a los centros médicos públicos o privados, por no cumplir los estándares de atención establecidos en dichos instrumentos.”

A.PIQUER: Aborto y objeción de conciencia institucional (30.03.2018)
“Por lo tanto, la “objeción de conciencia institucional” es objeto de múltiples cuestionamientos desde la perspectiva de los derechos humanos. Primero, los desnaturaliza al asignarle “conciencia” a una institución. Segundo, al posibilitar que instituciones completas objeten aumenta la probabilidad de que mujeres y niñas no encuentren un lugar dispuesto a proporcionarle el servicio de aborto seguro que requieren. Y finalmente afecta también los derechos de los profesionales no objetores, cuya voluntad se ve cooptada por la de la institución.”

M. IRARRÁZAVAL: Objeción de conciencia (30.03.2018)
“En la discusión por la despenalización del aborto en tres causas, se incorporó el respeto a la objeción de conciencia de los profesionales potencialmente involucrados, como también la posibilidad de establecer la objeción por parte de instituciones prestadoras. Ese fue el tenor explícito de la ley. Luego, el Ministerio de Salud, a través de una disposición reglamentaria estableció que los prestadores privados con convenios asistenciales para prestaciones gineco-obstétricas, no podían ejercer su derecho a objeción institucional.
El argumento fue que al hacerlo se priva de una atención clínica esencial a quienes deseen someterse a un aborto. Ese argumento es absurdo, porque las tres causas de aborto despenalizado no corresponden a situaciones de riesgo vital urgente para la madre, sí de riesgo vital inmediato para el hijo; por tanto, no son causa de riesgo inminente para ella por cuanto es libre de recurrir a otro prestador”

R. MADRID: Objeción de conciencia (01.04.2018)
“Desde un punto de vista técnico-jurídico (sin entrar a comentar el fondo de la norma), este protocolo, a diferencia del anterior, hace cumplir lo previsto por el Art. 119º de dicha ley, por cuanto ésta dispone que la objeción de conciencia institucional “podrá ser invocada por una institución”, sin mencionar la circunstancia de si tiene o no convenio vigente con el Estado.
Más aún, el nuevo protocolo agiliza la aplicación de la norma al reemplazar la “evaluación” por parte del Ministerio de Salud de las condiciones en que se produce la objeción de conciencia institucional, por una simple “verificación” de ellas, eliminando la indicación del fundamento de la negación de entrega de prestaciones en base a creencias, valores e idearios (Art 7º), que entregaba a una institución pública la atribución implícita de calificar una objeción que es de “conciencia”.”
 
K. SCHMIDT-HEBBEL: Objeción de conciencia (04.04.2018)
“El derecho de las instituciones a la objeción de conciencia es consustancial a la democracia. Prohibir su ejercicio es una manifestación de represión autoritaria. Este principio general se aplica al ejercicio de la objeción de conciencia por parte de instituciones no estatales (como la UC de Chile, respecto de la prohibición institucional de la práctica del aborto en tres causales, en sus unidades de salud), que proveen servicios contratados por el Estado (como los servicios de salud prestados por la UC al Ministerio de Salud).”
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M. GUILOFF – D. LOVERA: Protocolo para el aborto (05.04.2018)
“Si esta regulación algo hace, es implementar la parte de la regla que fue agregada por el propio TC. Se aprovecha, así, de las evidentes inconsistencias que el texto de la ley vigente ofrece luego que este órgano se aventurara a reescribir la voluntad popular.
Más aún, al permitir que las instituciones que esgriman la objeción de conciencia institucional reciban fondos estatales, otorga un poderoso incentivo para que dichas instituciones la invoquen y, de paso, se eximan de cumplir con las causales de aborto aprobadas por el Congreso.”

G. VIDUEIRA: Objeción de conciencia institucional (06.04.2018)
“Es cierto que en una sociedad pluralista deben permitirse diversas instituciones con los más variados proyectos éticos y religiosos. Pero en virtud de esa pluralidad de proyectos (no de conciencias), se aplasta otra pluralidad, que es la pluralidad dentro de dichas instituciones (esas sí son conciencias).”
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Lo noticia de una niña de 11 años que ha quedado embarazada, fruto de reiteradas violaciones por parte de su padrasto, ha gatillado nuevamente el debate sobre el aborto y su despenalización. A continuación, se compilan algunas de las cartas y columnas que se han referido al problema, desde el punto de vista jurídico.


CARTA A EL MERCURIO
Violación y embarazo II
Señor Director:

Una niña de 11 años fue violada reiteradamente por su padrastro y, a causa de ello, resultó embarazada. Ella deberá, de acuerdo con nuestra legislación, llevar a término un embarazo producto de una agresión sexual. Sobrellevar esta imposición es objetable.

Primero, se debe descartar el argumento referido a que una niña soporte su embarazo para no desconocer el supuesto derecho a la vida del nonato. Tal como previno la Corte Interamericana en el caso Artavia: "Entender el derecho a la vida como absoluto no tiene sustento en la Convención", insistiendo en hacer presente que la defensa de la protección sin excepción de la vida intrauterina es contraria a la tutela de los derechos humanos -incluidos los derechos de las mujeres-, lo que constituye el objeto de la Convención (Párr. 259, 264 y 273).

Segundo, carece de proporcionalidad coaccionar a una mujer -y con mayor razón a una niña- a padecer un embarazo que no consintió. Pensar lo contrario supone insinuar que ella tendría deberes maternales naturales, considerándola como una "incubadora" al servicio de la sociedad. Además, la minoría de edad no puede operar como pretexto para castigar dos veces a una niña negándole la protección de su interés superior como prescribe la Convención sobre los Derechos del Niño. Hacerla responsable supone revalidar un derecho de menores de carácter tutelar que, bajo el subterfugio de proteger a los niños vulnerables, los estigmatiza y criminaliza.

Tercero, cabe recordar que el Comité de DD.HH. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sostuvo que la coacción a una niña para que lleve a término un embarazo producto de una violación constituye un trato cruel, inhumano y degradante (caso L.M.R. v. Argentina, Párr. 9.2), siendo particularmente importante la protección cuando se trata de niños (Observación General Nº 20 del Comité) pues, además, desde un punto de vista médico un embarazo de una niña es siempre de alto riesgo.

Consideramos que en razón de estos argumentos, y más allá del caso concreto, se justifica la despenalización, a lo menos parcial, del aborto.

María Luisa Bascúr - Universidad de Chile

Jaime Bassa - Universidad de Valparaíso

Alma Beltrán y Puga - Grupo de Información en Reproducción Elegida-México

Camila Blanco - Universidad Nacional de la Plata-Argentina

Lidia Casas - Universidad Diego Portales

Alejandra Cárdenas - Harvard University

Susana Chávez - Consorcio Latinoamericano Contra el Aborto Inseguro

Eduardo Chia - Fundación Instituto Igualdad

Alberto Coddou - Universidad Diego Portales

Pablo Contreras - Universidad Alberto Hurtado 

Julieta Escalante – IPAS-México

Beatriz Galli - Plataforma Brasileña de Derechos Económicos Sociales y Culturales 

William García – Universidad de Chile

Matías Guiloff - Universidad Diego Portales

Alfonso Henríquez - Universidad de Concepción

Catalina Lagos - Universidad de Chile

Domingo Lovera - Universidad Diego Portales

Valeria Lübbert - American University

Diana Maquilón - Universidad Diego Portales

Fernando Muñoz - Universidad Austral

Verónica Nudman - Universidad Mayor

Agustina Ramón – Centro de Estudios de Estado y Sociedad-Argentina

Luis Villavicencio - Universidad de Valparaíso

Tomás Vial - Universidad Diego Portales

Christian Viera - Universidad de Viña del Mar

Lieta Vivaldi - Universidad de Talca

Viviana Bohórquez - Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres-Colombia

Yanira Zúñiga - Universidad Austral

Alejandra Zúñiga - Universidad de Valparaíso 

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CARTA A EL MERCURIO
Miércoles 10 de julio de 2013
Violación y embarazo I
Señor Director:

Sorprende la ligereza con que los señores Chia, Lovera y Zúñiga defienden el derecho a abortar de la niña embarazada producto de una violación, en desmedro del derecho a la vida de su hijo concebido no nacido. En primer lugar, hablan del "supuesto derecho a la vida del nonato", en circunstancias de que el texto expreso de la Constitución (art. 19 N° 1) y del Pacto de San José de Costa Rica (art. 4° N° 1) reconocen tal derecho, de modo que no es "supuesto", sino efectivo y plenamente vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, nadie pretende dar al derecho a la vida el carácter de absoluto, pues existen justas excepciones legales como, por ejemplo, la legítima defensa, que puede tener como resultado la muerte del agresor injusto.

Por otra parte, cabe apuntar que el hombre no puede disponer de la vida, sea propia o ajena, ya que no tiene dominio sobre ella; en efecto, en dicha relación no existe la superioridad que va de sujeto a objeto, que es la base del poder de disposición, porque el hombre en cuanto tal no es superior a sí mismo ni a sus semejantes. Debe descartarse entonces toda clase de aborto -lo mismo que el suicidio y la eutanasia-, cualquiera sea el fin que con su aplicación se persiga.

Para justificar el aborto, en fin, se ha dicho que obligar a la madre a soportar y llevar a término el embarazo no deseado constituiría un trato "cruel, inhumano y degradante" (sic), máxime tratándose de una niña. Cabe preguntarse por qué los señores Chia, Lovera y Zúñiga prefieren en definitiva vulnerar en forma directa y deliberada el derecho fundamental de la persona que está por nacer -pues tal supone el aborto- en favor del derecho a la integridad física y psíquica de la madre; ¿no es acaso la vida el primero y más importante de los derechos por constituir la base para el ejercicio de todos los demás? Así lo han entendido nuestros tribunales superiores de justicia cuando han ordenado la alimentación forzosa de presos, en caso de huelga de hambre, o la transfusión de sangre en caso de oposición por motivos religiosos.


Fernando Ugarte Vial

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COLUMNA EN EL MOSTRADOR

12 de Julio de 2013
Violación, minoría de edad y aborto: el difícil caso de Belén
Luis Villavicencio y Alejandra Zúñiga
Profesores de la escuela de derecho de la Universidad de Valparaíso

El caso de Belén, una niña de tan sólo 11 años que vive en Puerto Montt y que está embarazada producto de las violaciones reiteradas por parte de su padrastro, ha reabierto el debate sobre la legitimidad moral de la legislación chilena que, en materia de aborto, es una de las más restrictivas del mundo (junto con otros tres países latinoamericanos).

Hemos escuchado ya los argumentos conservadores usuales: que el feto, “único inocente”, tiene derecho a la vida sin excepción (como si la “inocencia” fuera requisito para ser titular de derechos humanos), que la solución no es el aborto sino que acompañar a la niña en este duro trance para que luego dé el bebé en adopción, etc. Pero hemos leído y oído un argumento adicional que sí creemos que vale la pena rebatir: se trata de una niña de tan solo 11 años y, en consecuencia, no tiene la madurez suficiente para tomar una decisión como ésta ¿Tiene alguna solidez este argumento? No realmente.

La minoría de edad de una niña violada no puede servir como pretexto para castigarla otra vez privándola de los mecanismos de protección que se ofrecen, en cambio, a las adultas. Razonar de este modo supone negar la condición de sujeto de derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a todas las personas menores de 18 años, sin excepción. Si nos tomamos en serio el argumento estaríamos operando bajo la lógica del derecho de menores tutelar, que escudado en el bien intencionado pretexto de “proteger” a los niños en situaciones vulnerables, los termina estigmatizando y criminalizando.

La minoría de edad de una niña violada no puede servir como pretexto para castigarla otra vez privándola de los mecanismos de protección que se ofrecen, en cambio, a las adultas. Razonar de este modo supone negar la condición de sujeto de derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a todas las personas menores de 18 años, sin excepción.
El Comité de Derechos Humanos (ONU) –órgano internacional que supervisa que los Estados parte cumplan con los compromisos asumidos al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– determinó el año 2000, a propósito de la legislación peruana, que las normas que penalizan a la mujer en casos en que el embarazo sea resultado de una violación, resultan incompatibles con el derecho a la igualdad (U.N. Doc. CCPR/CO/70/PER). El año 2011 el mismo Comité consideró que la omisión de un Estado de garantizar a una niña como Belén el derecho a la interrupción del embarazo, constituye un trato inhumano y degradante que causa un sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto que prohíbe la tortura (LMR v. Argentina).

De similar modo lo ha venido manifestando, desde el año 1997, la Organización Mundial de la Salud a través de sus informes (Unsafe Abortion: Global and Regional Estimates of Incidence of and Mortality Due to Unsafe Abortion with a Listing of Available Country Data) y también el propio Comité de los Derechos del Niño (órgano que supervisa la aplicación de esa Convención) que en sus observaciones finales sobre la República de Palaos el año 2001 explicitó su “preocupación por el interés superior de las niñas que han sido víctimas de violaciones y/o incestos”, por lo que “recomienda que el Estado Parte revise su legislación relativa al aborto con miras a salvaguardar el interés superior de las niñas víctimas de violación e incesto”.

Impedir a una niña de 11 años que aborte en las condiciones descritas confunde medidas de protección —justificadas por el peligro de conculcación de derechos— con situaciones de desamparo y abandono que, bajo el subterfugio de corregirlas, transforman a los niños nuevamente en víctimas forzándolas, supuestamente por su propio bien, a continuar un embarazo que es consecuencia de una violación y que, con seguridad, afectará gravemente su salud física y psíquica. No podemos amparar situaciones que son producto de deficientes políticas públicas en materia de protección de la infancia supliendo simbólicamente, a través de la criminalización primaria, las injusticias de una sociedad como la chilena, escandalosamente estratificada y asimétrica.

La obligación de los tribunales, de las autoridades administrativas y del poder Legislativo de actuar respetando el interés superior del niño que establece la Convención no es sólo una enunciación inspiradora o programática, sino un principio de carácter general y obligatorio consistente en procurar la máxima satisfacción y pleno disfrute de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Es más, tratándose de conflictos entre los derechos e intereses de los niños y otros bienes o intereses igualmente concurrentes, se deben privilegiar los primeros, de modo que la única forma de cumplir con estas obligaciones internacionales es administrando la emergencia que afecta a Belén de tal modo de proteger su mejor interés. Y ello pasa por recuperar la poca infancia que todavía no se le arrebata librándola de continuar sufriendo las consecuencias de esas violaciones reiteradas.

Es por ello que en casos como estos los países desarrollados del mundo, sin excepción, recomiendan la interrupción temprana y en condiciones seguras del embarazo. Lo que se hace bajo el convencimiento, dado por los informes de expertos y, cómo no, por la experiencia, de que para una niña de la edad de Belén transformarse en madre le hará siempre más mal que bien.

Queda, entonces, el cambio definitivo: modificar la legislación de manera tal que, en el caso de un embarazo producto de una violación, las mujeres y, con mayor razón, las niñas, puedan acceder a un aborto seguro. Ya sabemos que la Organización Mundial de la Salud, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, Amnistía Internacional, Human Rights Watch, el Comité de la ONU contra la Tortura, entre los más relevantes, han declarado unánimemente, en los últimos años, que la penalización del aborto cuando la vida o salud de la madre corren peligro o cuando el embarazo es producto de una violación, constituye un acto de tortura que viola los derechos humanos básicos de las mujeres. Lo que no sabemos todavía es si nuestros legisladores estarán a la altura y harán lo que los derechos humanos y un porcentaje muy mayoritario de la sociedad chilena claman: aprobar el proyecto que despenaliza el aborto que está pendiente todavía en el Congreso. Se lo debemos a las niñas y mujeres de Chile.


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CARTAS EL MERCURIO
Sábado 13 de julio de 2013
Debate sobre el aborto
Señor Director:

Quienes proponen la despenalización del aborto fundan su posición en argumentos jurídicos discutibles y parciales. Desde luego, y en primer lugar, no puede pasarse por alto que la Constitución reconoce el derecho a la vida, e impone al legislador el especial deber de proteger la vida del que está por nacer (art. 19 N°1). En concordancia con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha declarado que el niño no nacido es titular de dicho derecho, el que debe ser amparado y protegido por el Estado (sentencia rol 740).

Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida desde la concepción. Y como quedó expresamente plasmado en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (noviembre de 1969) que aprobó dicha Convención, tal reconocimiento excluye el amparo del aborto. En otros términos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no da cabida al aborto. En el caso Artavia v. Costa Rica (que no trataba sobre aborto), la Corte Interamericana de Derechos Humanos lamentablemente desconoció todos los derechos de la persona en estado embrionario, pasando con ello sobre el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y sobre la voluntad de los Estados parte, infringiendo así, además, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Así lo reconoció en su voto de minoría el juez chileno ante la Corte, don Eduardo Vío.

La dolorosa situación que aqueja a Belén, la niña embarazada por haber sido violada por su padrastro, nos impone como sociedad varios desafíos. De una parte, proteger a dos niños inocentes, para lo cual el Estado debe desplegar todo su potencial para cuidar médica y psicológicamente a Belén (lo que, desde luego, no se lograría sometiéndola al segundo trauma que supondría un aborto), y permitir que la criatura que lleva en su seno se desarrolle y nazca. Pero, además, el Estado tiene el deber ineludible de castigar a los violadores, y a su vez generar las condiciones socioeconómicas que permitan superar el hacinamiento, la pobreza, la desigualdad, la falta de educación y la violencia contra la mujer y los niños, que son el germen en que se incuban dramas como el de Belén.

Roberto Guerrero V., Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Alejandro Romero Seguel, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

Javier Castro, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Oikonomos

Tomás Henríquez, Director Ejecutivo de la Fundación Comunidad y Justicia

Hernán Varela Valenzuela, Decano Facultad de Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción (UCSC)

Carlos Frontaura Rivera, Vicedecano Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Alfredo Sierra Herrero, Vicedecano Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

Eduardo Soto Kloss, profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile

Gabriel Bocksang Hola, Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile

Raúl Madrid, profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Cristóbal Orrego Sánchez, profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Miguel Angel Fernández, Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile y Universidad de los Andes

Jorge Enrique Precht Pizarro, profesor de Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile

Alvaro Ferrer, Profesor de Fundamentos Filosóficos del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Magdalena Ossandón Widow, profesora de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile

Ana María Celis Brunet, profesora de Derecho Canónico, Pontificia Universidad Católica de Chile

Antonio López Pardo, Profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Joaquin Reyes Barros, Profesor de Fundamentos Filosóficos del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Nicolás Luco, Profesor de Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica de Chile

Santiago Orrego S., profesor de Filosofía, Pontificia Universidad Católica de Chile

Marcos Jaramillo, profesor de Derecho Internacional, Pontificia Universidad Católica de Chile.

Felipe Widow L., profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Carlos A. Casanova, profesor de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Carolina Salinas, profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile

José Luis Lara Arroyo, profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile

Catalina Novoa Muñoz, profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile

Sergio Verdugo R., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo.

José Manuel Díaz de Valdés J., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo

Ignacio Covarrubias C., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo

Julio Alvear T., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo

Alejandro Leiva L., profesor de Derecho, Universidad del Desarrollo

Andrés Kuncar Oneto, profesor de Derecho Civil, Universidad del Desarrollo

Gonzalo Rioseco, profesor de Derecho Comercial, Universidad del Desarrollo

Bruno Caprile Biermann, Profesor de Derecho Civil, Universidad del Desarrollo (Concepción)

Max Silva Abbot, profesor de Filosofía del Derecho, Universidad San Sebastián (Concepción)

Alejandro Guzmán Brito, profesor de Derecho Romano, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Carlos Salinas Araneda, Profesor de Historia del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Ricardo Salas Venegas, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Valparaíso

Gonzalo Pardo Sainz, profesor de Derecho de la Universidad de Valparaíso

Emilio Garrote Campillay, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Atacama

Cristián Aedo Barrena, profesor de Derecho Civil, Universidad Católica del Norte (Antofagasta)

Alexis Mondaca Miranda, profesor de Derecho Civil, Universidad Católica del Norte (Antofagasta)

Carlos Ruiz-Tagle, Profesor de Derecho Económico, Universidad Católica del Norte (Antofagasta)

José Luis Widow Lira, profesor de Filosofía de la Universidad Adolfo Ibáñez

Gonzalo Letelier, profesor de Filosofía, Universidad Santo Tomás

Fernando Monsalve Basaul, profesor Derecho del Trabajo, Universidad Católica de la Santísima Concepción

Constanza Cornejo Ortiz, profesora de Teoría del Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción

Eugenio Alejandro Hernández Aliste, profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de la Santísima Concepción.

Jaime Arancibia Mattar, Director del Departamento de Derecho Público de la Universidad de los Andes

José Ignacio Martínez Estay, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes

Luis Alejandro Silva, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes

Alejandro Miranda Montecinos, Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Natural, Universidad de los Andes

María Sara Rodríguez, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de los Andes

Tatiana Vargas Pinto, profesora de Derecho Penal de la Universidad de los Andes

Gustavo Balmaceda Hoyos, profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes

Maite Aguirrezabal Grunstein, profesora de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes

Enrique Brahm García, profesor de Historia del Derecho, Universidad de los Andes

Sebastián Contreras Aguirre, profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Natural de la Universidad de los Andes

Pablo Alarcón Jaña, profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los Andes

Ramón Domínguez Hidalgo, Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes

Claudio Alvarado, Investigador del Instituto de Estudios Sociales (IES)

Antonio Carlos Pereira Menaut, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Santiago de Compostela, España

Carolina Pereira Sáez, Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad de A Coruña, España

Antonio Legerén, profesor de Derecho Civil, Universidad de A Coruña, España

Pedro Rivas, profesor Titular de Filosofía del Derecho, Universidad de A Coruña, España, y Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Richard Stith J.D.(Yale), Ph.D.(Yale), Professor of Law, Valparaiso University School of Law, Indiana, Estados Unidos de Norteamérica

Ligia M. de Jesús, LL.M.(Harvard), Associate Professor of Law, Ave Maria School of Law, Florida, Estados Unidos de Norteamérica

Jorge Albertsen, Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Alfonso Santiago, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Fernando Toller, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina, profesor visitante, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Brasil

Juan Cianciardo, profesor de Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina; Research Fellow, Instituto Cultura y Sociedad, Universidad de Navarra, España

Manuel José García-Mansilla, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Carlos M. González Guerra, Vicedecano y profesor de Derecho Penal, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Estela B. Sacristan, profesora de Derecho Administrativo, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Leonardo Orlanski, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Alejandro D. Perotti, profesor de Derecho de la Integración, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Alejandra Vanney, profesora de Ciencias Políticas, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Verónica Toller, profesora de Redacción Jurídica, Argumentación y Oratoria, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina, profesora visitante Universidad UPAEP, Puebla, México

Enrique del Carril, profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires, y profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica Argentina

Fernando D. Álvarez Álvarez, profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica Argentina

Santiago M. Castro Videla, profesor Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

María de la Paz Miatello, profesora de Derecho de Familia, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Jazmín Zanón, profesora de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Alejandro C. Altamirano, profesor de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Juan B. Etcheverry, profesor de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

María Valentina Aicega, profesora de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Andrés Sánchez Herrero, profesor de Derecho Civil, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Facundo Sarrabayrouse, profesor de Derecho Penal, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Santiago Rossetti, profesor de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

María Carmelina Londoño L., profesora Jefe Área Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana, Colombia

Susana Mosquera Monelos, Profesora de Derecho Eclesiástico, Universidad de Piura, Perú

Susana Mosquera, profesora de Derecho Internacional Público, Universidad de Piura, Perú

Guido Ricci, ex Decano Faculta de Derecho, UNIS, Guatemala

Pier Paolo Pigozzi S., Profesor de Derecho Penal, Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador, J.S.D. Candidate University of Notre Dame, Estados Unidos 

Columna de opinión, escrita junto a Eduardo Chia y publicada en El Mostrador (1/2/2013).

 El 21 de diciembre de 2012 se publicó la sentencia del caso Artavia Murillo & otros vs. Costa Rica (Fecundación in Vitro) en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) condenó y declaró responsable internacionalmente a Costa Rica por prohibir a través de una resolución judicial, el acceso a la fertilización in vitro. La CIDH estimó que el impedimento para beneficiarse de técnicas para la reproducción asistida violaba ciertas disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) entre las que se cuenta el derecho a la integridad psíquica y física, el derecho a la libertad personal (Art. 7), el derecho a la vida privada (Art. 11.2) y el derecho a la vida familiar (Art. 17.1), en relación con el Art. 1.1 que establece la obligación de los Estados Partes de la Convención de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella.

Entre los diversos alcances éticos y políticos que tuvo esta sentencia en el sistema interamericano de derechos humanos, nos referiremos a aquellos aspectos que inciden de manera directa en la discusión constitucional sobre el estatuto jurídico del embrión y su relación con la prohibición punitiva de la interrupción voluntaria del embarazo.

Como ya se venía fallando de modo sistemático y, desde hace bastante tiempo por parte de la jurisprudencia constitucional comparada (en especial las Corte de Canadá, EE.UU. España, México, Colombia y Alemania), la CIDH confirmó que el feto no es sujeto de derecho. Esto es así porque los derechos sólo pueden ser ejercidos por personas, ya que únicamente a éstas es posible adscribirle ciertos derechos morales básicos. Lo antes dicho quiere decir que el nonato no estálegitimado para el ejercicio de derechos en forma autónoma, como sí lo estarían las personas completas. En tal sentido, la decisión de la CIDH asimila lo indicado porKant, cuando explicó que sólo un sujeto posee una autoconsciencia que determina y condiciona la actividad cognoscitiva, a partir de lo cual es posible tener consciencia del beneficio normativo que entregan las normas de derechos constitucionales.


La cuestión conceptual de la persona no es algo baladí. En efecto, como subrayó Rolando Tamayo, en el plano jurídico el conceptopersona conlleva, esencialmente, una significación técnico-jurídica que denota aquella entidad que puede actuar en la vida jurídica, o sea, puede desempeñar un rol en la vida que envuelve el derecho. Esto tiene una explicación etimológica, ya que el significado original etrusco de persona fue “máscara” (phersu), que designaba la cara del actor que representaba una escena (P. Duff, 1971). De ahí que la significación técnica de persona apele a una categoría dramática. Más allá de esta nota histórica, hoy en día, lo importante es tener en cuenta que persona es, para el Derecho, lo que la comunidad jurídica determinó debe ser una persona, en correlación con estándares desarrollados en el devenir del tiempo y en armonía con los principios constitucionales sobre los que se organiza la comunidad —como los estándares establecidos por la CIDH. De acuerdo a estas consideraciones, los fetos y embriones, dados sus caracteres constitutivos: 1) estarían imposibilitados de desempeñar un papel en la vida jurídica; 2) no son personas por decisión de la comunidad política, especificada luego a través de una resolución jurídica. En ese sentido, cuando la CIDH dice en sus párrafos 222 y 223 —luego de analizar diversas disposiciones de derecho internacional aplicando variados criterios de interpretación constitucional— que “no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en dichos artículos (de la CADH)”, siendo “improcedente otorgar el estatus de persona al embrión”, simplemente reafirma las ideas que acabo de exponer.

Esta conclusión de la CIDH no sólo es correcta jurídicamente, sino que también encuentra apoyo en la ética, disciplina en la cual el concepto persona está circunscrito a la agencia, idea que implica asignar a una entidad —previa determinación deliberada de la comunidad política— ciertas propiedades moralmente relevantes determinantes de la sustantividad de la condición humana. Estas últimas dicen relación con experiencias que hacen posible el disfrute de los fenómenos de la existencia biológica en el mundo. La cuestión de la agencia como presupuesto de la personalidad moral no es un asunto del todo-o-nada. De hecho, ésta presupone una gradualidad en el desarrollo moral, cuestión que se cristaliza mediante diversos grados de intensidad a partir del evento de la viabilidad fetal, considerado éste último como hito relevante, pues implica que el feto puede sobrevivir fuera del vientre materno con o sin soporte de la tecnología médica y desde el cual comienza a gestarse de modo progresivo el desarrollo de lo que en filosofía de la mente se conoce como consciousness.

De esa manera, la adquisición escalonada de propiedades morales prima facie relevantes tales como la capacidad cognoscitiva y de raciocinio, la reciprocidad social y la autoconsciencia, la posibilidad de representación de lo futuro con el propósito de para materializar planes e ideales morales de vida, el hecho de recordar eventos retrospectivamente —en tanto posesión de continuidad y conexidad psíquica— y, por sobre todo, la capacidad de autodeterminación como agente moral, dan cuenta de la existencia de ciertos rasgos vitales y procesos mentales que los fetos y los seres vivos en gestación no poseen, sino que puramente en forma de potencia contingente.

Dichas caracterizaciones de la persona moral no son arbitrarias, pues se fundan en la idea de estatus moral como elemento ontológico y normativo constitutivo de ésta, cuyas principales significaciones han sido construidas y propuestas por filósofos morales contemporáneos tales como Singer (1993), Warren (1996), Feinberg (1986), Tooley (2009) y Giubilini & Minerva (2012). Estos autores postulan que aquellas condiciones morales básicas, prima facie relevantes, permiten adscribir ciertos derechos morales básicos a una entidad.

Por cierto, las consideraciones antes expuestas —ampliamente consensuadas en la literatura filosófica y científica— fueron tomadas en serio por la CIDH al momento de determinar que el goce de tutela jurídica por parte del feto “no es algo absoluto (del todo-o-nada) sino gradual eincremental según el desarrollo de éste” (párrafo 264, énfasis agregado). A partir de ello, los jueces concluyeron que la interpretación más pertinente del Art. 4.1 de la CADH, que reglamenta el derecho a la vida, admite exclusiones en su aplicación, siendo posible su concreción en intensidad normativa atendiendo el gradual desarrollo del embrión a partir de la implantación de éste en el útero de la mujer; adquiriendo el beneficio total de las reglas de derecho sólo una vez que se nace, ya que sólo a partir de ese entonces se es persona en el sentido moral y jurídicamente relevante.

¿Por qué estas consideraciones son relevantes para la discusión sobre la desincriminación de la interrupción del embarazo en nuestro país?

Pues bien, aún cuando la decisión de la CIDH versa sobre un tema ajeno al aborto, varios aspectos resolutivos del fallo son de suma relevancia para la argumentación jurídica en torno a la permisibilidad legal de la interrupción el embarazo. Aquello es así pues las razones justificatorias esbozadas por CIDH echaron abajo dos de las principales estrategias argumentativas del pensamiento católico-conservador para oponerse a la licitud del aborto consentido, a saber, i) que el feto es titular del derecho a la vida, de lo cual derivaban la inconstitucionalidad de toda regla que autorizara el aborto consentido en algunos supuestos y concurriendo ciertas exigencias; ii)que el derecho a la vida del feto es absoluto, debiendo prevalecer siempre por sobre los derechos constitucionales de la mujer.

Con respecto al primer argumento católico-conservador i): el fallo de la CIDH zanja la discusión en torno a la no titularidad del feto para ser beneficiario de las reglas de derecho constitucional. Asimismo, la CIDH explicitó algo que ya estaba presente en el ideario ético e histórico-político, a saber, que el embrión y el feto no son una persona. No obstante, no por ello éstos deben quedar excluidos de la protección jurídica como un objeto del Derecho. A este respecto, los jueces de la CIDH, al igual como antes lo habían hecho los magistrados de las Cortes Constitucionales comparadas, han entendido que corresponde al Estado un deber activo tutelar de la vida humana potencial y en la medida que el desarrollo gestacional del producto de la concepción alcanza un mayor grado de proximidad a la condición psicobiológica y moral de las personas nacidas, ese interés estatal en proteger la vida en gestación se incrementa y se vuelve legítimo.

A este respecto, no debemos dejar mencionar que, con la conclusión antes mencionada, la CIDH evitó incurrir en la común falacia de la generalización indebida (pero que sí cometió nuestro Tribunal Constitucional), traducida en lo siguiente: del hecho que los nonatos merezcan algún tipo de tutela jurídica por parte del Estado en razón de la potencia de vida que contingentemente representan, no por ello es posible concluir que necesariamente tengan condición de titulares de derechos y, menos aún, que sean personas.

En relación al segundo punto del pensamiento católico-conservador ii): su refutación se deriva de la consideración anterior. En efecto, la CIDH volvió a subrayar algo que ya estaba presente en el ideario ético e histórico-político (incluso presente en nuestras intuiciones básicas), esto es, “que entender el derecho a la vida como absoluto no tiene sustento en la CADH” (párrafo 273, énfasis agregado). Pensar lo contrario, conlleva la negación de otros derechos que protege la CADH (párrafo 258). Asimismo, la CIDH insistió en hacer presente que la defensa de la protección absoluta del derecho a la vida es contraria al objeto y fin de la CADH, cual es, la tutela de los derechos humanos (párrafo 259, énfasis agregado).

Estás aseveraciones de la CIDH, negadas históricamente por nuestro Congreso Nacional, por nuestro Tribunal Constitucional y por nuestra Corte Suprema, son relevantes para el robustecimiento de los derechos de las mujeres pues reconocen que éstas son portadoras de derechos en igualdad de condiciones. Esto es significativo no sólo desde un punto de vista jurídico, sino que también político y ético, ya que implica reconocimiento para las mujeres, tanto de ciudadanía, como de personalidad moral.

En definitiva, es de esperar que los aspectos resolutivos del fallo de la CIDH, en torno al estatuto jurídico del embrión, junto a sus prevenciones sobre los derechos sexuales y reproductivos en particular y los derechos humanos de las mujeres, en general, sean considerados y aprehendidos por nuestra institucionalidad política. Esto es, además, parte del parámetro que la misma CIDH ha fijado a través de la doctrina del control de convencionalidad: tanto los órganos judiciales —establecido en el caso Almonacid vs. Chile— como los colegisladores —determinado en el caso Gelman vs. Uruguay— se encuentran obligados a incorporar este estándar de derechos humanos en las decisiones internas. Contando con la interpretación autoritativa del Art. 4.1 de la CADH, debiésemos ser próximamente testigos de una amplia deliberación democrática con el objeto y fin de establecer una legislación acabada sobre la interrupción legal del embarazo, pues tal como se trata de mostrar, dos los principales argumentos utilizados por el pensamiento conservador para oponerse a una reforma legal que autorice el aborto consentido, fueron desechados por la institucionalidad jurisdiccional máxima sobre derechos humanos en el continente.