Se ha iniciado un interesante debate sobre la libertad de expresión y sus límites, en relación al ejercicio de otros derechos. En Chile, es lo que se denominada "funa" que –en ocasiones– se considera un sinónimo de contra-manifestación. Existen algunos antecedentes previos a este debate (véase Lovera, 2011 y Contreras, 2012). Se trata de un problema que suele no ser discutido respecto de las condiciones de aplicación del derecho a la libertad de expresión, en relación a otros derechos. La academia nacional, en general, no ha abordado el problema en profundidad.

A continuación se compilan algunos de las columnas más relevantes desde el punto de vista del derecho constitucional.

LUIS VILLAVICENCIO: CARTA AL DIRECTOR DE EL MERCURIO (31.07.2013)


Lo que ampara la libertad de expresión
Señor Director:

Recientemente se convocó, en Santiago y en regiones, una masiva, exitosa y pacífica marcha por la despenalización del aborto. Hacia el fin de la manifestación, un grupo reducido ingresó a la Catedral de Santiago para efectuar actos de protesta de diverso tipo. Más allá del reproche a la costumbre habitual de muchos medios de concentrarse solo en los incidentes y no en la marcha pacífica, quisiera contribuir al debate intentando proponer ciertas distinciones que permitan discernir qué actos están o no amparados por la libertad de expresión.

En un primer nivel encontraríamos todas las expresiones, opiniones e informaciones de cualquier índole. También deberíamos incluir actos simbólicos como la quema de una bandera patria o una Biblia. Ellos estarían protegidos vigorosamente por la libertad de expresión, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores que en algunos casos y cumpliéndose ciertos requisitos puedan configurarse. Solo se excluirían los discursos de odio como los xenófobos debidamente calificados y siempre que inciten directamente a la comisión de delitos.

En un segundo nivel estarían las llamadas "funas", es decir, aquellas acciones positivas destinadas a interrumpir un acto como forma de repudio. Respecto de ellas, es difícil concordar un criterio en abstracto y deben ser evaluadas caso a caso, pero me parece posible ofrecer un criterio básico: las funas estarían amparadas por la libertad de expresión salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales. Así, por ejemplo, que un grupo irrumpa en un acto litúrgico impidiendo transitoriamente su continuación está cubierto por la libertad de expresión, pero no están amparadas las funas que grupos pro vida realizan afuera de los recintos donde se practican abortos legales porque impiden el ejercicio del derecho a la salud.

En un tercer nivel podríamos agrupar a aquellos actos de violencia que en el contexto de manifestaciones o marchas dañan la integridad o propiedad de terceros. Estos claramente no están amparados por la libertad de expresión. Solo por esta razón, y no por otras, es condenable lo que sucedió en la catedral.

Luis Villavicencio Miranda
Profesor de Derecho 
Universidad de Valparaíso 


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RICARDO SALAS: CARTA AL DIRECTOR DE EL MERCURIO (01.08.2013)

Lo que ampara la libertad de expresión
Señor Director:

El profesor Villavicencio concluye en su carta de ayer que no hay más razón que "el daño a la integridad o propiedad de terceros" para condenar "lo que sucedió en la Catedral", ya que cuando "un grupo irrumpa en un acto litúrgico impidiendo transitoriamente su continuación" debemos entender que lo hace "amparado en la libertad de expresión", lo que no ocurre, según él, en el caso de las "funas que grupos pro vida realizan afuera de los recintos donde se practican abortos legales porque impiden el ejercicio del derecho a la salud". Esto sería así, pues, a su juicio, "las funas estarían amparadas por la libertad de expresión, salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales".

Aparte de que la práctica del aborto, incluso legal, no constituye un ejercicio del derecho a la salud, sino una violación del derecho a la vida y de que no se ve de qué manera un griterío a las afueras de una clínica abortista impida la saludable muerte del feto, sobre la base del criterio formulado por el profesor Villavicencio, quienes participan de una misa no lo hacen en el ejercicio de un derecho fundamental y, aun si lo hicieran, tal ejercicio estaría desprovisto del amparo estatal cuando las funas no lo impidiesen permanentemente.

Pero esto es un error: la libertad de culto es un derecho fundamental autónomo diferente del derecho de propiedad sobre los bienes eclesiásticos y del derecho a la integridad física de los fieles. Él resulta afectado en su núcleo cuando se impide la celebración de una misa en los términos que el propio acto litúrgico previene y que son bien conocidos por la asamblea que allí se reúne en nombre de una fe cuya profesión exige el respeto de todos.

Quienes repudian los contenidos de la doctrina católica, el estilo de vida de los que con sinceridad adhieren a ella o hasta los propios actos por los que a la Iglesia bien le vale pedir perdón cuentan con innumerables formas menos lesivas y más ingeniosas para expresarlo. Aunque no se hubiese destruido bienes de valor ni se hubiera golpeado a algunos asistentes, la interrupción de la misa en la catedral de Santiago constituye un sospechosamente rabioso acto de mera agresión que, en cuanto tal, no está amparado por el derecho ni éticamente justificado.

Ricardo Salas Venegas
Profesor Escuela de Derecho 
Universidad de Valparaíso

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CARTA AL DIRECTOR: JULIO ALVEAR (02.08.2013)


Lo que abarca la libertad de expresión I

Señor Director:

No comprendo el concepto de libertad de expresión del señor Luis Villavicencio, a propósito de los repudiables actos al interior de la Catedral de Santiago.

Sabemos que el lenguaje de los derechos humanos viene sufriendo en las últimas décadas un proceso de inflación dialéctica, indeterminación conceptual, e incluso de anomia prosódica. Pero esto ya es demasiado. Sugerir que los católicos debemos quedarnos tranquilos en nuestros propios templos, casi complacidos, mientras asaltan nuestros altares, interrumpen nuestro culto e insultan a nuestro Dios, porque a eso hay que llamarle "libertad de expresión", suena más bien a un alegato en favor de la agresión religiosa al estilo del "cara, yo gano; sello, tú pierdes". Lo que me recuerda el uso que los jacobinos hacían de la libertad (también de expresión) antes de emprenderla contra sus víctimas.

Iluso yo, que pensaba que el jacobinismo se había extinguido.

Julio Alvear Téllez



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CARTA AL DIRECTOR: DOMINGO LOVERA Y LUIS VILLAVICENCIO (02.08.2013)


Lo que abarca la libertad de expresión II
Señor Director:

El profesor Salas sostiene que los actos de protesta ocurridos en la Catedral son condenables por haberse afectado la libertad de culto con prescindencia de cualquier otra consideración. Eso es ir demasiado lejos. El ejercicio de cualquier derecho fundamental impacta, en mayor o menor medida, en el legítimo disfrute de otros; una marcha, el cambio de guardia en La Moneda o una procesión religiosa afectan, por ejemplo, la libre circulación de los demás.

Por ello, la cuestión que debe resolverse es otra: ¿la interrupción transitoria de un acto litúrgico como manifestación de repudio es un costo que debe ser permitido en razón del ejercicio de la libertad de expresión? Creemos que sí, con ciertos límites que solo pueden evaluarse caso a caso.

Para ilustrar tales límites son útiles, precisamente, los casos en que la Corte Suprema estadounidense ha considerado como inadmisibles las "funas" que grupos pro vida realizan afuera de centros médicos donde se practican abortos legales. La argumentación de la Corte ronda en torno a un mismo principio: no se vulnera la libertad de expresión cuando se establecen límites al modo en que grupos pro vida manifiestan su repudio, para asegurar que la agresividad del mismo no impida el acceso a los centros médicos.

No vemos ninguna razón para que no se apliquen los mismos principios a una funa como la que ocurrió en la Catedral. La interrupción transitoria y pacífica de un rito religioso con el fin de denunciar simbólicamente el desprecio de la Iglesia Católica frente a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres es un costo que los creyentes deben tolerar. Por su parte, el Estado tiene la obligación de asegurar que la agresividad de los manifestantes no haga imposible el ejercicio de la libertad de culto. Pero ese es un deber estatal; en un Estado laico, como Chile, no se les puede exigir a los particulares que, en nombre de la libertad de culto, se abstengan de profesar un laicismo militante antirreligioso.

Domingo Lovera Parmo
Profesor Escuela de Derecho, U. Diego Portales 
Luis Villavicencio Miranda
Profesor Escuela de Derecho, U. de Valparaíso

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RESPUESTA DE RICARDO SALAS (NO PUBLICADA EN DIARIO IMPRESO, POSTEADA EN EL BLOG DE EL MERCURIO, 05.08.2013)


Señor Director:

Que los derechos fundamentales tienen límites derivados de su impacto mutuo y que el dibujo de tales límites muchas veces requiere un examen particularizado de cada caso son dos obviedades que nadie dejará de compartir con los profesores Villavicencio y Lovera. Como nuestro debate recae precisamente en uno de esos casos particulares, el de la funa en la catedral, y como asumo que en su carta del 02 de agosto reconocen en la celebración de una misa el ejercicio de un derecho fundamental del mismo modo que en la mía es evidente que les reconozco su derecho a profesar lo que ellos llaman “laicismo militante antirreligioso”, esta disputa queda reducida a la definición, para este caso, de los límites entre las libertades de expresión de tal militancia y del culto de la religión católica para saber en qué medida merecen una y otra el amparo estatal.

La solución no se halla en un prudencialismo extremo que niegue la necesidad de que aun los casos particulares deban ser examinados conforme a principios, cuestión que mis contradictores admiten construyendo uno en su carta del 31 de julio: “las funas estarían amparadas por la libertad de expresión salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales”. ¿Es correcto este principio y, de serlo, está correctamente aplicado en este caso?

Si se omite la expresión “permanente”, este principio es verdadero, pero trivial, pues todos los actos de ejercicio de derechos fundamentales están amparados mientras no impidan el de otros. El problema radica entonces en probar que sea posible distinguir un impedimento transitorio de uno permanente para todos los casos o, al menos, para el acto de ejercicio de la libertad de culto constituido por una misa católica y en probar luego que esta distinción sea constitucionalmente relevante para todos los casos o al menos para éste. Después, admitida la concepción de las funas como “acciones positivas destinadas a interrumpir un acto como forma de repudio”, mis contradictores tendrán que probar que los hechos en la catedral calzan con las conclusiones a las que arriben tras el análisis de los principios que estimen como rectores. Además, ellos parecen dotar a la libertad de expresión de un peso abstracto superior al de la libertad de culto, lo que también exige un fundamento, puesto que de lo contrario, al invertirlo en “las misas estarían amparadas por la libertad de culto salvo que supongan un impedimento permanente del ejercicio de otros derechos fundamentales” el principio que defienden queda neutralizado para algún caso difícil de imaginar en que una misa pueda tener el efecto de impedir transitoriamente la libertad de expresión.

Por mi parte anticipo que hay buenas razones para considerar erróneo el principio defendido por los profesores Villavicencio y Lovera, tal cual está copiado más arriba, porque no es posible discernir en este caso la transitoriedad que exigen; porque, aun si lo fuera, ella es, en este caso, constitucionalmente irrelevante y porque esta libertad carece de un peso abstracto superior al de la libertad de culto. Como puede verse, queda mucho paño que cortar.

Ricardo Salas Venegas
Profesor Escuela de Derecho
Universidad de Valparaíso


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CARTA DE AGUSTÍN SQUELLA A EL MERCURIO (05.08.2013)


Vandalismo tribal
Señor Director:

Me complace intervenir en el debate entre dos jóvenes, talentosos y apreciados profesores, Ricardo Salas y Luis Villavicencio, compañeros de trabajo en la Universidad de Valparaíso.

Y lo haré para decir que no debería haber dudas a la hora de condenar un acto como el ocurrido en la Catedral católica de Santiago, y no solo porque causó daños materiales en el recinto, sino porque interrumpió un acto litúrgico y lesionó o cuando menos limitó injustamente el ejercicio de la libertad de culto por parte de quienes se encontraban en ese momento en el templo.

Interrumpir a gritos un acto cualquiera en que personas expresan sus creencias en algún ámbito de la vida -filosófico, religioso, político, etcétera- es algo reprobable con independencia de si se causan o no destrozos y si se lesiona o no a alguno de los asistentes.

El debate sobre el aborto es demasiado serio como para que quienes son partidarios de él en ciertas circunstancias -y me incluyo- se comporten como barristas del fútbol e invadan el sector de tribunas que ocupan quienes se oponen a esa práctica.

No se necesita tener religión ni pertenecer a una iglesia determinada para aceptar que los creyentes tienen derecho a expresar su fe, privada y públicamente, y que no es justo, ni tampoco especialmente inteligente, terminar una marcha que pide despenalizar el aborto interrumpiendo a gritos y con violencia en las cosas un acto en el que un grupo de creyentes ni siquiera está debatiendo en ese momento sobre el aborto, sino simplemente rezando.

Quienes estamos por despenalizar el aborto en determinados casos -despenalizarlo, no propiciarlo- disponemos de formas más ilustradas, racionales y persuasivas que el vandalismo tribal. Recordando la notable película de Aldo Francia, si ya no basta con rezar, tampoco basta con vociferar.


Agustín Squella

Columna de opinión escrita junto a Domingo Lovera y publicada en Ciper (28/05/2013).

La pasada cuenta pública del Presidente de la República tuvo un anuncio que debe prender todas las alarmas en una democracia respetuosa de la libertad de expresión. En términos explícitos, afirmó que el gobierno enviará un proyecto de ley “que establece como un nuevo delito el insulto grave a un carabinero o policía en ejercicio de sus funciones”. La criminalización de este tipo de conductas debe ser criticada en base a argumentos prácticos, jurídicos y políticos.

No obstante, debe prevenirse que hasta la fecha se desconoce el contenido del anunciado proyecto, toda vez que no ha sido ingresado formalmente al Congreso. Pese a ello, es razonable atender a uno de sus antecedentes directos: el proyecto de ley que en 2008 ingresara la diputada María Angélica Cristi (UDI). En él, se sugiere castigar con la pena de prisión en su grado mínimo y multa de hasta 3 UTM a beneficio fiscal a quien “maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, o con conocimiento de su calidad o miembro de esa Institución” (Cámara de Diputados, Boletín No. 5969).

Hay al menos dos argumentos pragmáticos que son sencillos de entender. Primero, se trata de una conducta que si no es tipificada adecuadamente (¿qué es maltratar de palabra a un carabinero?), puede dejar la decisión final de la detención a la amplísima discreción de las policías. Piénsese en una regulación legal que establezca que la autoridad estatal podrá decretar el cierre de una empresa por “maltratar” el medioambiente. Esto debe alertar por sí solo: el ejercicio del poder estatal para restringir la libertad personal de los individuos debe sujetarse a estrictas reglas jurídicas—con mayor razón tratándose del ejercicio de la sanción penal. La evidencia actual demuestra que las detenciones ilegales de Carabineros han ido en claro aumento. Datos de la Defensoría Penal Pública muestran que durante 2012, las detenciones ilegales alcanzaron 2.892 casos, que implican un aumento de 139,6% con respecto de 2010 (1.207) y de 35,5% en relación con 2011 (2.134). Un nuevo delito que amplíe esta discreción no sería conveniente para controlar la fuerza que ejercen los agentes policiales.

El segundo argumento práctico dice relación con el empleo de los recursos públicos. Si se criminalizan los insultos graves, no es difícil imaginar que Carabineros se abocará a detener personas que los profieran en desmedro de la persecución penal de delitos más graves y de mayor relevancia social. Simplemente son fáciles de detectar y el agente estatal goza de discrecionalidad para detener. Sin embargo, el costo de proteger la investidura y el honor de Carabineros sacrifica el valioso y escaso recurso policial frente al control de otros problemas más apremiantes para la sociedad. Parece razonable, entonces, evitar este tipo de leyes para maximizar la tutela de otros bienes jurídicos de mayor relevancia social.

En segundo lugar, hay un argumento jurídico basado en los derechos fundamentales. Uno de los contenidos centrales e indiscutible de la libertad de expresión es la crítica política a las autoridades públicas. Ello alcanza, como es evidente, a las policías. No hay razones en una democracia para que las autoridades gocen una protección más elevada de su honra y honor. De hecho, el principio es el opuesto. Existe amplio consenso en la doctrina, en la jurisprudencia comparada y en el derecho internacional sobre las razones que nos obligan a proteger con especial fuerza el discurso en torno a los funcionarios públicos, incluso aquel discurso que nos parece poco sofisticado y elegante. Hay antecedentes en Chile al respecto.

Hace algunos pocos años (2003) un panelista de un programa de televisión sostuvo, refiriéndose a una investigación judicial, que “la justicia es inmoral, yo insisto en que la justicia es inmoral, cobarde y corrupta y porque en ese caso a mí me da rabia y perdónenme que alce la voz pero creo que demuestra poca hombría, una mariconada de parte de la justicia chilena…”. Frente a un requerimiento por desacato, iniciado a instancias del Pleno de la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones sostuvo que,

Los dichos … se podrán calificar de desmedidos, groseros, vulgares o ignorantes, pero sin embargo, no pueden constituir delito de desacato pues a juicio de esta Corte corresponden a una opinión malamente dicha, sobre un tema de interés público y en una circunstancia especialísima.
Esto quiere decir, entonces, que la protección de la libertad de expresión a la crítica en contra de funcionarios públicos no cubre, únicamente, aquellos discursos medidos, atentos, informados y estilizados, sino que, en cambio, protege a todas las formas de crítica política. Tal interpretación es consistente con la Constitución que asegura a todas las personas la “libertad de emitir opinión… en cualquier forma y por cualquier medio”.

Esto es clave; los defensores del proyecto han argumentado que Carabineros es una de las instituciones más respetadas en Chile y que, por lo mismo -esta es la forma que su reclamo asume en materia de libertad de expresión- no hay opiniones en contrario. No es cierto: en materia de libertad de expresión las opiniones falsas no existen y el desempeño de Carabineros es, desde luego, uno respecto al cual existe más de una opinión, muchas de las cuales se manifiestan, como sabemos, en formas “desmedidas, groseras y vulgares”, para ocupar el lenguaje de la Corte.

Finalmente, el argumento político aconseja igualmente rechazar el proyecto. Rousseau sostuvo, brillantemente, que la fuerza y el terror no serían jamás fuente de legitimidad. Ello explica que el dictador de turno no pueda caminar solo por las calles, deba andar preocupado de su suerte al salir del país y vivir pendiente de su espalda. En una República, el respeto no se impone, sino que se gana. Y ese respeto a las autoridades no es irreflexivo, sino que, por el contrario, es materia de constante evaluación. Uno de los rasgos principales de las repúblicas, de hecho, es el de abrir los espacios y asegurar las libertades (como la de expresión) que permitan a la ciudadanía estar atenta y vigilante al escrutinio de sus autoridades, la policía incluida. Por lo tanto, usar el derecho penal para proteger el respeto de las policías no es sólo indeseable por motivos prácticos, jurídicamente improcedente por razones de derechos fundamentales, sino también políticamente inaceptable, por razones republicanas. Es de esperar que tal iniciativa no prospere en un Congreso respetuoso de la democracia.

Columna publicada en El Post (22.09.2012)

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decidir uno de los casos constitucionales más importante del año en curso. Dándole la razón al gobierno, el TC declaró el secreto de los correos electrónicos de los funcionarios públicos (STC Rol 2153-12). Las consecuencias de la decisión impactarán tanto en la protección constitucional del derecho de acceso a la información en Chile, como en los incentivos que genera respecto de nuestras autoridades públicas.

El TC debía resolver si la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios de la Administración del Estado era compatible con la Constitución. En particular, se trataba de aquella correspondencia mantenida entre el Subsecretario del Interior y el Gobierno Regional de Melipilla, sobre una serie de antecedentes de ejecución del gasto público, con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010. Para la mayoría del Tribunal, los correos electrónicos están protegidos por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, establecida en el artículo 19 No. 5 de la Constitución. Los funcionarios públicos no se encontrarían marginados de tal derecho y el mandato de publicidad del artículo 8 no supone una limitación a la protección de dichas comunicaciones. Además, el TC estima que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, la Ley de Transparencia violaría la Constitución al referirse genéricamente a “información” y no circunscribirse exclusivamente a tal enumeración taxativa.

El voto de minoría, por otro lado, reivindica la antigua línea jurisprudencial del TC, que protegía el derecho de acceso a la información pública en razón de sus fundamentos constitucionales en la libertad de información, la cláusula democrática de la Constitución y el principio de publicidad. Adicionalmente, efectúa un cuidadoso análisis mediante el cual pondera la validez de la restricción a la privacidad de los funcionarios públicos. En un razonamiento prolijo –y siguiendo al Derecho y la jurisprudencia comparada en la materia– el voto desarrolla los test de razonabilidad, proporcionalidad y de contenido esencial del derecho en cuestión, y concluye que la publicidad de los correos no vulnera la Constitución.

La primera consecuencia dice relación con el debilitamiento de la protección constitucional del derecho de acceso a la información pública. Se asienta la desconexión conceptual-normativa entre el artículo 8 –que establece el principio constitucional de publicidad– y el artículo 19 No. 12 –que consagra la libertad de información–. Hasta el año 2012, el TC había leído ambas disposiciones como la fuente constitucional que protegía el derecho de acceso a la información pública. Esta línea jurisprudencial se quebró unos meses atrás –como habíamos advertido previamente– y ahora es confirmada (aunque resistida por el voto de minoría). El principal problema de esta tesis es que, dentro de su análisis, margina toda relevancia interpretativo-constitucional del derecho fundamental de acceso a información pública. Este derecho, para el voto de mayoría, no tiene ningún rol operativo en la decisión. La mayoría del TC no justifica de qué manera el declarar el secreto de los correos electrónicos es una limitación constitucionalmente compatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública (a diferencia del riguroso análisis del voto de minoría, que pondera ambos derechos en colisión). La postura del TC, por tanto, da pie a la iniciativa que promueve el Consorcio para la Transparencia, que busca constitucionalizar explícitamente el derecho.

La segunda consecuencia dice relación con los incentivos que fija la decisión. El fallo puede orientar a las autoridades públicas para cuestionar las decisiones del CPLT ante el TC, cada vez que el primero autorice el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado pero que no sea, necesariamente, un acto administrativo o resolución, sus fundamentos o procedimientos. En definitiva, se restringe severamente el alcance que tiene, actualmente, la Ley de Transparencia, disminuyendo la posibilidad de control ciudadano. Adicionalmente, la declaración de secreto de los correos electrónicos de funcionarios públicos, podría eventualmente motivar a las autoridades para desformalizar la decisión administrativa, marginando ciertos elementos del escrutinio ciudadano. El expediente administrativo –aquel documento que consigna las piezas que anteceden y fundan la decisión– podría adelgazar considerablemente, trasladando las consideraciones de un acto o resolución al ámbito ahora secreto de los correos electrónicos. Esto sólo tendría dos límites: primero, el correo es público si es un acto administrativo, pero para ello requiere firma electrónica; segundo, si el correo es un elemento de juicio para el acto o resolución, aunque sólo si es un complemento directo o esencial. Como es evidente, esto queda sujeto a un alto grado de  discreción de la autoridad, aumentando los obstáculos a la transparencia.

Es probable que la publicidad de lo correos electrónicos de los funcionarios públicos se termine regulando por una regla legal especial. En efecto, actualmente se tramitan reformas a la Ley de Transparencia y ésta es una de las materias que se consideran. No obstante, los alcances de la decisión del TC van más allá de los meros correos. Sus consecuencias podrían revertir los significativos avances que Chile ha efectuado en materia de transparencia y acceso a la información pública. Es, en definitiva, un día negro para la transparencia. 

Carta publicada en Diario Constitucional (13.09.2012).


Chicago, 10 de septiembre de 2012
 
Comité Editorial 
Diario Constitucional
Presente


Por medio de esta carta, renuncio a seguir como columnista de vuestro Diario.

Primero los hechos.

El día miércoles 5 de septiembre envíe, como tantas otras veces, mi columna de opinión analizando una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC), rol 2253-12. El texto fue publicado íntegramente al día siguiente y en tal condición fue enviada y publicitada en el Boletín Informativo No. 141 de vuestro medio.

La columna llevaba por título “La Mala Fe del Presidente”. El nombre reflejaba las explícitas afirmaciones del TC que afirmara que el Ejecutivo había actuado de mala fe al promulgar una ley con un nombre distinto al que había aprobado el Congreso Nacional. Tanto el voto de mayoría –en su considerando 27º– como el de minoría –en su considerando 19º– le reprochan expresamente la vulneración del principio de buena fe en el ejercicio de su potestad promulgatoria. La columna cita textualmente ambos considerandos y advierte los énfasis del autor, en cada caso, cumpliendo con los estándares académicos de referencias bibliográficas.

El domingo 9 de septiembre, ingreso al sitio para revisar si existen comentarios o reacciones a la columna. Con sorpresa, encuentro que el título de ésta ha sido cambiado: ahora se llama “Acerca de la sentencia del TC en materia del nombre de un proyecto de ley”. El cambio nunca fue consultado ni autorizado por mi y operó en algún momento entre el viernes 7 y domingo 9 de septiembre. Actualmente, no se advierte al lector sobre el cambio del nombre original.

El día lunes 10 de septiembre, vuestro medio publica una “Aclaración” donde se afirma que Diario Constitucional es una “tribuna para que en él se expresen con la mayor libertad todas las opiniones con incidencia en el mundo jurídico; siempre que ellas, naturalmente, se mantengan dentro del respeto a todas las personas e instituciones vinculadas a dicho ámbito” (énfasis agregado). La aclaración continúa afirmando que “lamenta” que “se haya deslizado un titular en una columna de opinión que en cierta medida puede considerarse impertinente para una autoridad” (énfasis agregado). En ningún momento se individualiza la columna en cuestión.

A continuación, la reflexión.

Primero, hay que saborear la ironía: Diario Constitucional le cambia el título a una columna de opinión que, a su vez, analizaba el cambio unilateral del nombre de una ley por el Ejecutivo. La coincidencia es demasiado sugerente.

Desconozco lo que habrá pasado al interior de vuestro medio. En un momento se aprueba editorialmente una columna y días después se modifica unilateralmente, sin siquiera consultar o, incluso, notificar a su autor. Ignoro si es una práctica editorial de su Diario modificar a posteriori lo publicado o ello respondió a presiones externas. En cualquier caso, no existen –en mi opinión– las condiciones básicas para publicar trabajos académicos.

El reproche a la conducta del Ejecutivo no es ni siquiera una opinión. La columna reproduce la representación que hace el TC al Presidente de la República. En este aspecto, es descriptiva: son los explícitos votos de mayoría y minoría. Mi opinión analiza el fallo e intenta discernir la regla jurisprudencial aplicable a futuro.

Pero incluso si el TC no hubiese sido tan claro, la libertad de expresión, protegida en la Constitución y en los tratados internacionales, me permite afirmar que el Presidente actuó de mala fe. Diario Constitucional dice ser una tribuna en la que se pueden expresar libremente las ideas. Sin embargo, su “Aclaración” sostiene los siguientes límites: el respeto a las personas y las instituciones, incluyendo los casos en que la autoridad considera las opiniones como “impertinentes”. Para su comité editorial, el insolente título de mi columna –acusando la incorrección del Presidente– faltaría el respeto a las instituciones.

Tal límite es inaceptable. Las instituciones, en los Estados democráticos, se sujetan al escrutinio público y la crítica de los ciudadanos. El debate público debe tolerar no sólo aquellas opiniones pacíficas y cómodas sino también las críticas molestas, incómodas o impertinentes. Estas son las condiciones básicas del pluralismo que requiere el debate político y, sobre todo, la discusión académica. Desde John Stuart Mill –en su clásico On Liberty–, pasando por el Juez Brandeis –en su célebre prevención en Whitney v. California–, hasta los precedentes más importantes de las cortes regionales de derechos humanos sobre la materia –como Lingens v. Austria, del Tribunal Europeo, o el caso La Última Tentación de Cristo, de la Corte Interamericana–, podemos encontrar las bases y fundamento para una protección vigorosa de la libertad de expresión.   

Lo que sucedió con mi columna es una violación de la libertad de opinión, mediante una particular especie de censura que operó luego de efectuada la publicación. Espero que mis colegas columnistas –en un futuro– puedan escribir sus opiniones académicas en un marco de respeto a las libertades fundamentales de un Estado democrático. Yo, al menos bajo las condiciones actuales, no lo puedo hacer en Diario Constitucional.

Pablo Contreras


Se acompaña la nota del Comité Editorial de Diario Constitucional. 


Nota del Comité Editorial:

En relación a la carta que antecede, el Comité Editorial de Diario Constitucional cree necesario precisar lo siguiente:

1.- El título de la columna a que hace alusión don Pablo Contreras se modificó en virtud de las condiciones de uso de la página web, las cuales se encuentran a disposición del público en general. En efecto, éstas en lo pertinente señalan: “VII.- MATERIALES E INFORMACIONES APORTADOS POR EL USUARIO. Mediante la exposición o envío de materiales e información a cualquiera de las secciones de la página web, el Usuario concede a DIARIOCONSTITUCIONAL.CL permiso para utilizarlos. El permiso incluye los derechos para copiar, distribuir, transmitir, mostrar y reproducir públicamente, duplicar, modificar, traducir y cambiar el formato de los materiales y informaciones”.

2.- En ejercicio de la facultad antes señalada, el Comité Editorial estimó que el título original resultaba poco adecuado tratándose de una institución republicana como es el Presidente de la República. En igual sentido se habría procedido si se tratase del Congreso Nacional, el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, la Contraloría General de la República, o cualquier organismo público, independiente de quienes ejerzan el cargo o a qué partido pertenezcan, teniendo en consideración que DiarioConstitucional.cl es una plataforma educativa para alumnos y ciudadanía en general, por lo que no resulta adecuado transmitir que alguna institución pública actúa de mala fe.

3.- En lo referido a que “si es una práctica editorial de su Diario modificar a posteriori lo publicado o ello respondió a presiones externas”, tal como se le aclaró al columnista vía correo electrónico, ello se debió a un error por parte de la Edición de la página web.

4.-  No compartimos la aseveración de don Pablo Contreras en el sentido que se vulneró su libertad de expresión u opinión, toda vez que el texto de su columna no se modificó de forma alguna en cuanto a contenido ni sentido, con lo cual se descarta tal aseveración, y es más, el título editado dice directa relación con su contenido.

"El fallo se acata, pero no comparto el razonamiento del fallo". Esas fueron las palabras de la Ministra de Medio Ambiente, María Ignacia Benítez, que incendiaron la polémica. El comentario se refería a la decisión de la Corte Suprema en el caso de la central termoeléctrica Castilla, que acogió un recurso de protección en contra de la administración. 

La Corte Suprema, en tanto órgano superior del gobierno judicial, emitió una dura declaración pública al respecto. En particular, señaló que "del tenor de las declaraciones de la señora Ministra del Medioambiente puede concluirse que éstas no han importado crítica, sino queconstituyen derechamente una intromisión indebida e inaceptable en las atribuciones que exclusiva y excluyentemente la Constitución Política entrega a los tribunales de justicia". La declaración puede ser leída aquí.

El debate ha llegado a un punto tal que, incluso, Jorge Correa –ex Ministro del Tribunal Constitucional– ha planteado que existe base para una acusación constitucional. 

A continuación, se seleccionan columnas de opinión que discuten los alcances constitucionales y políticos del problema en cuestión. 

Antonio Bascuñán: Los fallos de los tribunales sí se comentan
"No se puede pretender que las decisiones de los tribunales sean inmunes a la crítica; todo lo contrario: porque son actos estatales están por definición sometidos al escrutinio público. La crítica de las decisiones judiciales es una práctica constitutiva de una República, como lo hizo ver Andrés Bello en el siglo XIX, cuando abogó con pasión y éxito por la publicidad de los juicios y la necesidad de fundar las sentencias."

Francisco Cox: Los fallos no se comentan. ¿Y por qué no?
"La crítica de un fallo desde el poder político es absolutamente legítima, ya que se está manifestando que la visión del fallo, por ejemplo, no concuerda con el mandato que le dio la ciudadanía al ejecutivo al elegirla. Ello genera un diálogo institucional donde, en ciertas ocasiones, el Poder Judicial dirá que la visión política escogida atenta contra la Constitución y las leyes que está obligada a proteger."

Paula Vial: Tanto va el cántaro al agua
"Se pretende, como en otras ocasiones, encubrir la flagrante intromisión en labores judiciales con el disfraz de diatriba de experto, intentando asilar los dichos en la libertad de expresión. El respaldo del gobierno, por intermedio del ministro de justicia Teodoro Ribera, intenta minimizar el impasse señalando que se trata sólo de una opinión crítica. No hubo crítica, hubo intromisión. Y aunque la defensa corporativa del ejecutivo plantea que inalteradamente se ha respetado la independencia del Poder Judicial, es evidente que ha sido invariablemente lo contrario."

Marcelo Brunet: La legítima crítica a la Suprema y sus fallos
"¿Qué es lo que restringe el artículo 76 al Presidente o a los Ministros de Estado? Le está vedado al Presidente –por extensión a sus ministros- y a los legisladores ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. La Ministra Benítez no ha incurrido en ninguna de estas conductas al criticar el fallo de la Corte Suprema."

El Consorcio por la Transparencia pide consagrar constitucionalmente el acceso a la información pública. 

La campaña busca que el derecho de acceso a la información pública (DAIP), deje su estatus de derecho fundamental "implícito" y pase a tener reconocimiento constitucional expreso.

Dentro de los fundamentos de la iniciativa, se busca determinar con claridad el carácter normativo de derecho en cuestión. El Consorcio señala:  

"Elevar los estándares de transparencia al nivel de los países OCDE. Ese es uno de los argumentos planteados por el Consorcio por la Transparencia en su propuesta de declarar al acceso a la información pública como derecho constitucional.La iniciativa surge por la necesidad de eliminar las incertidumbres que se han planteado a nivel jurídico respecto del efectivo reconocimiento de este derecho en la Constitución Política. Esto, pese a que fue declarado como tal por decisiones del Tribunal Constitucional dictadas en los meses posteriores a la publicación de la Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública. Sin embargo, la misma instancia ha establecido lo contrario en casos recientes." (Negritas en el original).

Al señalar que el Tribunal Constitucional (TC) "ha establecido lo contrario en casos recientes", se están refiriendo implícitamente –valga la paradoja– a la polémica sentencia del TC, rol 1990-11. Hemos resumido esta sentencia en nuestra columna "¿Adiós al derecho de acceso a la información pública? Comentario a la STC Rol 1990-11", publicada en Diario Constitucional. 

En dicho texto se critica la decisión por debilitar la protección y reconocimiento constitucional del DAIP. A continuación se extractan los principales reparos a la decisión:

"La sentencia analiza el artículo 8º de la Constitución de manera aislada. El Tribunal expresa que tal artículo sólo establece 'una declaración genérica de publicidad' y que '[n]o habla ni de acceso, ni de entrega, ni de transparencia.' (cons. 18º). A su vez, rechaza que dicho artículo establezca un 'principio de publicidad' (cons. 19º), contraviniendo a la doctrina dominante en este punto y sin dar mayores antecedentes. El TC luego analiza el contenido del artículo 8 para determinar si la divulgación de la información solicitada podría afectar el derecho de respeto a la vida privada.

En este análisis, el derecho de acceso a la información pública –tal como fue reconocido por el Tribunal– se encuentra ausente en el razonamiento de la decisión. Aisladamente en el cons. 25º, el Tribunal señala que el derecho se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 19 No. 12, pero previene expresamente que el artículo 8º 'no consagra' un derecho de acceso a la información. Sin embargo, el enunciar este derecho no cumple ningún rol operativo en el marco de la sentencia. El Ministro Viera-Gallo previene expresamente sobre este punto, reivindicando la línea tradicional del TC en relación al derecho de acceso." 

En nuestra opinión, la decisión rompe la conexión conceptual y normativa entre libertad de opinión e información, por un lado, y el DAIP, por el otro. El TC, en este reciente fallo, revirtió el importante avance que se había hecho desde el 2006 respecto al estatus constitucional y iusfundamental del DAIP. En un contexto en que la transparencia está siendo cuestionada por distintos frentes, la reivindicación de su importancia, desde la sociedad civil, es una cuestión que debemos apoyar decididamente. 

El Proyecto de Ley que Fortalece el Resguardo del Orden Público, conocida como “Ley Hinzpeter”, ha generado un importante debate público sobre sus alcances, su técnica legislativa, el impacto en derechos fundamentales y el poder del Ejecutivo para regular y penalizar determinadas conductas. 

En este post se reúnen algunas de las columnas de opinión que reflejan los dilemas de la Ley Hinzpeter.

Ana Piquer: Por qué nos preocupa la "Ley Hinzpeter"
"Con la “Ley Hinzpeter”, se abre la posibilidad de considerar como delito, punible con hasta 3 años de cárcel, conductas que no son más que el ejercicio de derechos humanos, tales como participar en una marcha pacífica, detener el tránsito con pancartas, manifestarse en la vía pública e incluso promover estos mismos actos en redes sociales."

Sergio Verdugo: El eslogan de la protesta social
"La ausencia de un orden público generaría una situación de desigualdad donde los más fuertes podrían imponer sus agendas personales en perjuicio de otros grupos que tienen menos capacidad para hacerse oír."

José Francisco García: Daños colaterales de Ley Hinzpeter
"Si bien se trata de un proyecto perfectible en lo que toca al instrumental regulatorio propuesto, su mérito es visibilizar los derechos de las víctimas de la violencia que generan las protestas."

Domingo Lovera: Ley Hinzpeter: Cómo ahogar la participación ciudadana
"Este miércoles se discutirá en el Congreso la llamada 'Ley Hinzpeter' que según su promotor, busca controlar la violencia en manifestaciones y también fortalecer la libertad de expresión. Amnistía Internacional y organizaciones de estudiantes consideran que el proyecto es una amenaza para la democracia. El abogado Domingo Lovera (UDP) analiza los defectos de la propuesta del gobierno y afirma que tiene un destinatario: sus disidentes. No aquellos que destrozan sino aquellos que protestan. Lovera defiende la protesta como la expresión de los que no tienen acceso al lobby ni al poder económico y llama al Congreso rechazar 'las regulaciones que ahogan la participación ciudadana'."

Eduardo Chia: La protesta social y el efecto silenciador de la ley Hinzpeter
"En lo que sigue, me referiré muy brevemente y sin ánimo de exhaustividad, ya no a las problemáticas morales y penales que se derivan de la criminalización de la protesta social, cuestión que ya he discutido, sino que haré alusión a ciertas consecuencias negativas que se siguen del efecto silenciador (chilling effect) en la libertad de expresión y la protesta social que generará la eventual aprobación de este peligroso proyecto de ley."