Columna publicada en El Dínamo (26.09.2012)

La reciente decisión del Tribunal Constitucional sobre la inviolabilidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos, invita a la reflexión sobre el futuro (cercano) de la transparencia en Chile.

 La agenda de transparencia, con distintos vaivenes, ha sido progresivamente exitosa desde mediados de los noventas. Durante la década pasada, tres hitos fueron particularmente decisivos para acelerar y profundizar las políticas de acceso a la información pública. En primer lugar, la reforma constitucional del 2005, que estableció, dentro de las bases de la institucionalidad republicana, un principio general de publicidad, con diversas garantías constitucionales. Segundo, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos–Claude Reyes v. Chile (2006)– que declaró al acceso a la información pública como un derecho protegido por la Convención Americana. Tercero, la dictación de la Ley 20.285, conocida como Ley de Transparencia, que creó el Consejo para la Transparencia (CPLT) y estableció un procedimiento para reclamar frente a transgresiones a la publicidad y el derecho de acceso.

 Pero la transparencia tiene también sus enemigos. Es cosa de observar los conflictos que ha sufrido el CPLT durante este año y cómo algunas de sus decisiones han sido fuertemente criticadas. Dos casos han resaltado particularmente en la discusión pública. El primero dice relación con la decisión publicar la nómina y honorarios de los abogados que asesoran a Chile en su litigio contra Perú ante la Corte Internacional de Justicia. El caso está pendiente de resolución ante la Corte de Apelaciones de Santiago, pero ha suscitado el rechazo de diversos políticos. Algunos diputados, incluso, han propuesto reformar la Constitución para permitir que el Ministerio de Defensa y el de Relaciones Exteriores tengan la facultad de determinar información secreta por la vía de decreto (boletín 8461-07), lo que sería un retroceso grave a la reforma del 2005 y violaría el fallo de la Corte Interamericana.

 El segundo caso dice relación con los correos electrónicos de los funcionarios públicos. El Tribunal Constitucional ha declarado que su divulgación vulneraría la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y declaró inaplicable por inconstitucional algunos preceptos de la Ley de Transparencia. El fallo tiene implicancias mayores: el Tribunal resolvió que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. Este razonamiento termina castrando la Ley de Transparencia, al declarar inconstitucional el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado.

 La batalla por la transparencia, como se desprende, no ha terminado. La sociedad civil debe mantenerse atenta a custodiar sus derechos y fortalecer el mandato de publicidad estatal.

Esta agenda de transparencia debe considerar al menos en los siguientes elementos. En el corto plazo, fiscalizar la discusión presupuestaria que atañe al CPLT pues, tal como ha acontecido anteriormente, esta es una materia crucial que afecta la autonomía del órgano y sus posibilidad de control. En el mediano plazo, existen dos materias que deben someterse a la discusión pública. La primera, explicitar en la Constitución el derecho de acceso a la información pública, de manera tal que ni el Tribunal Constitucional, ni órgano alguno, pueda cuestionarlo, minimizarlo y/o marginarlo en sus interpretaciones jurídicas. En esto, debe apoyarse decididamente la iniciativa que actualmente impulsa el Consorcio para la Transparencia en la materia. Segundo, propender al fortalecimiento institucional del CPLT. Aquí hay mucho paño para cortar. Las propuestas van desde la autonomía constitucional hasta cuestiones básicas como tener consejeros con dedicación exclusiva. Lo que es evidente es que el actual diseño institucional se vio superado por las demandas de la ciudadanía y que los desafíos futuros requieren cambios importantes. En estas y otras materias, se juega hoy el futuro (cercano) de la transparencia en Chile.

Columna publicada en El Post (22.09.2012)

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decidir uno de los casos constitucionales más importante del año en curso. Dándole la razón al gobierno, el TC declaró el secreto de los correos electrónicos de los funcionarios públicos (STC Rol 2153-12). Las consecuencias de la decisión impactarán tanto en la protección constitucional del derecho de acceso a la información en Chile, como en los incentivos que genera respecto de nuestras autoridades públicas.

El TC debía resolver si la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios de la Administración del Estado era compatible con la Constitución. En particular, se trataba de aquella correspondencia mantenida entre el Subsecretario del Interior y el Gobierno Regional de Melipilla, sobre una serie de antecedentes de ejecución del gasto público, con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010. Para la mayoría del Tribunal, los correos electrónicos están protegidos por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, establecida en el artículo 19 No. 5 de la Constitución. Los funcionarios públicos no se encontrarían marginados de tal derecho y el mandato de publicidad del artículo 8 no supone una limitación a la protección de dichas comunicaciones. Además, el TC estima que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, la Ley de Transparencia violaría la Constitución al referirse genéricamente a “información” y no circunscribirse exclusivamente a tal enumeración taxativa.

El voto de minoría, por otro lado, reivindica la antigua línea jurisprudencial del TC, que protegía el derecho de acceso a la información pública en razón de sus fundamentos constitucionales en la libertad de información, la cláusula democrática de la Constitución y el principio de publicidad. Adicionalmente, efectúa un cuidadoso análisis mediante el cual pondera la validez de la restricción a la privacidad de los funcionarios públicos. En un razonamiento prolijo –y siguiendo al Derecho y la jurisprudencia comparada en la materia– el voto desarrolla los test de razonabilidad, proporcionalidad y de contenido esencial del derecho en cuestión, y concluye que la publicidad de los correos no vulnera la Constitución.

La primera consecuencia dice relación con el debilitamiento de la protección constitucional del derecho de acceso a la información pública. Se asienta la desconexión conceptual-normativa entre el artículo 8 –que establece el principio constitucional de publicidad– y el artículo 19 No. 12 –que consagra la libertad de información–. Hasta el año 2012, el TC había leído ambas disposiciones como la fuente constitucional que protegía el derecho de acceso a la información pública. Esta línea jurisprudencial se quebró unos meses atrás –como habíamos advertido previamente– y ahora es confirmada (aunque resistida por el voto de minoría). El principal problema de esta tesis es que, dentro de su análisis, margina toda relevancia interpretativo-constitucional del derecho fundamental de acceso a información pública. Este derecho, para el voto de mayoría, no tiene ningún rol operativo en la decisión. La mayoría del TC no justifica de qué manera el declarar el secreto de los correos electrónicos es una limitación constitucionalmente compatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública (a diferencia del riguroso análisis del voto de minoría, que pondera ambos derechos en colisión). La postura del TC, por tanto, da pie a la iniciativa que promueve el Consorcio para la Transparencia, que busca constitucionalizar explícitamente el derecho.

La segunda consecuencia dice relación con los incentivos que fija la decisión. El fallo puede orientar a las autoridades públicas para cuestionar las decisiones del CPLT ante el TC, cada vez que el primero autorice el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado pero que no sea, necesariamente, un acto administrativo o resolución, sus fundamentos o procedimientos. En definitiva, se restringe severamente el alcance que tiene, actualmente, la Ley de Transparencia, disminuyendo la posibilidad de control ciudadano. Adicionalmente, la declaración de secreto de los correos electrónicos de funcionarios públicos, podría eventualmente motivar a las autoridades para desformalizar la decisión administrativa, marginando ciertos elementos del escrutinio ciudadano. El expediente administrativo –aquel documento que consigna las piezas que anteceden y fundan la decisión– podría adelgazar considerablemente, trasladando las consideraciones de un acto o resolución al ámbito ahora secreto de los correos electrónicos. Esto sólo tendría dos límites: primero, el correo es público si es un acto administrativo, pero para ello requiere firma electrónica; segundo, si el correo es un elemento de juicio para el acto o resolución, aunque sólo si es un complemento directo o esencial. Como es evidente, esto queda sujeto a un alto grado de  discreción de la autoridad, aumentando los obstáculos a la transparencia.

Es probable que la publicidad de lo correos electrónicos de los funcionarios públicos se termine regulando por una regla legal especial. En efecto, actualmente se tramitan reformas a la Ley de Transparencia y ésta es una de las materias que se consideran. No obstante, los alcances de la decisión del TC van más allá de los meros correos. Sus consecuencias podrían revertir los significativos avances que Chile ha efectuado en materia de transparencia y acceso a la información pública. Es, en definitiva, un día negro para la transparencia. 

El Consorcio por la Transparencia pide consagrar constitucionalmente el acceso a la información pública. 

La campaña busca que el derecho de acceso a la información pública (DAIP), deje su estatus de derecho fundamental "implícito" y pase a tener reconocimiento constitucional expreso.

Dentro de los fundamentos de la iniciativa, se busca determinar con claridad el carácter normativo de derecho en cuestión. El Consorcio señala:  

"Elevar los estándares de transparencia al nivel de los países OCDE. Ese es uno de los argumentos planteados por el Consorcio por la Transparencia en su propuesta de declarar al acceso a la información pública como derecho constitucional.La iniciativa surge por la necesidad de eliminar las incertidumbres que se han planteado a nivel jurídico respecto del efectivo reconocimiento de este derecho en la Constitución Política. Esto, pese a que fue declarado como tal por decisiones del Tribunal Constitucional dictadas en los meses posteriores a la publicación de la Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública. Sin embargo, la misma instancia ha establecido lo contrario en casos recientes." (Negritas en el original).

Al señalar que el Tribunal Constitucional (TC) "ha establecido lo contrario en casos recientes", se están refiriendo implícitamente –valga la paradoja– a la polémica sentencia del TC, rol 1990-11. Hemos resumido esta sentencia en nuestra columna "¿Adiós al derecho de acceso a la información pública? Comentario a la STC Rol 1990-11", publicada en Diario Constitucional. 

En dicho texto se critica la decisión por debilitar la protección y reconocimiento constitucional del DAIP. A continuación se extractan los principales reparos a la decisión:

"La sentencia analiza el artículo 8º de la Constitución de manera aislada. El Tribunal expresa que tal artículo sólo establece 'una declaración genérica de publicidad' y que '[n]o habla ni de acceso, ni de entrega, ni de transparencia.' (cons. 18º). A su vez, rechaza que dicho artículo establezca un 'principio de publicidad' (cons. 19º), contraviniendo a la doctrina dominante en este punto y sin dar mayores antecedentes. El TC luego analiza el contenido del artículo 8 para determinar si la divulgación de la información solicitada podría afectar el derecho de respeto a la vida privada.

En este análisis, el derecho de acceso a la información pública –tal como fue reconocido por el Tribunal– se encuentra ausente en el razonamiento de la decisión. Aisladamente en el cons. 25º, el Tribunal señala que el derecho se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 19 No. 12, pero previene expresamente que el artículo 8º 'no consagra' un derecho de acceso a la información. Sin embargo, el enunciar este derecho no cumple ningún rol operativo en el marco de la sentencia. El Ministro Viera-Gallo previene expresamente sobre este punto, reivindicando la línea tradicional del TC en relación al derecho de acceso." 

En nuestra opinión, la decisión rompe la conexión conceptual y normativa entre libertad de opinión e información, por un lado, y el DAIP, por el otro. El TC, en este reciente fallo, revirtió el importante avance que se había hecho desde el 2006 respecto al estatus constitucional y iusfundamental del DAIP. En un contexto en que la transparencia está siendo cuestionada por distintos frentes, la reivindicación de su importancia, desde la sociedad civil, es una cuestión que debemos apoyar decididamente.