Nueva Constitución y quórum

Propuesta para el cambio constitucional
​Francisco Soto 14 de septiembre del 2015 / 04:00 Hrs

RECIENTEMENTE LA mesa de Partido Por la Democracia (PPD) entregó al ministro Burgos su propuesta sobre cambio constitucional. Esta tiene, a mi juicio, dos importantes ventajas por sobre las que vienen siendo debatidas: establece una fórmula concreta de asamblea constituyente, y precisa un mecanismo institucional para su implementación.

Sobre el primer punto, el PPD propone una integración paritaria de la asamblea, estableciendo además cuotas de participación para los pueblos indígenas, jóvenes y adultos mayores. Considerar mecanismos deliberativos que permitan una participación real en la definición de su contenido, de tal forma de asegurar un compromiso de la ciudadanía con las definiciones que se adopten. Con todo, aunque señala que debería ser la propia asamblea la que se organice, no deja de señalar ciertas definiciones mínimas: quórums de aprobación, plazos de discusión y para la aprobación de propuestas.

En segundo lugar, la iniciativa del PPD parte del supuesto de incorporar un nuevo capítulo a la Constitución de 1980, donde debería regular la asamblea constituyente. De esta forma se diferencia el procedimiento de reforma (actualmente establecido en el capítulo XV de la Constitución) del reemplazo constitucional (capítulo XVI). Esta distinción es recogida del análisis comparado (Colombia, Costa Rica, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala y Venezuela).

Es importante señalar que la definición de un capítulo de reemplazo a la actual Constitución no afecta ni modifica el procedimiento de reforma que el constituyente reguló en el capítulo XV. La definición del quórum requerido para la aprobación de un capítulo nuevo en la Constitución tiene un importante antecedente en la ley de reforma constitucional 19.519/1997 que incorporó el Ministerio Público. Al ser un capítulo nuevo, no se encontraba previsto un quórum en el artículo 127 (capítulo XV de reforma constitucional). Entonces fue el Congreso quien definió el quórum con que se aprobaría el nuevo capítulo VII, esto es, el que correspondería a los artículos que reformaría (en este caso modificó artículos de los capítulos IV Gobierno, V Congreso y VI Poder Judicial).

Siguiendo este criterio de interpretación, para la aprobación del nuevo capítulo de reemplazo constitucional, la única reforma que se necesita es la modificación del artículo 32 N°4, donde se señala que el Presidente de la República puede convocar a plebiscito en los casos del artículo 128, a lo que habría que agregar la nueva alternativa. El capítulo de Gobierno, donde se inserta el 32 N°4, requiere para su modificación un quórum de 3/5. Por tanto, consideramos que el quórum requerido para la reforma del nuevo capítulo XVI supone 60% de los diputados y senadores en ejercicio (inciso 2°, artículo 127).

En consecuencia, pienso que con la propuesta del PPD se avanza sustancialmente en identificar una fórmula que cumple con los estándares autoimpuestos por la Nueva Mayoría en su programa y se hace eco de la demanda ciudadana por realizar este cambio a través de la asamblea constituyente.

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Cartas
Jueves 15 de octubre de 2015

Nueva Constitución, "atajos" y quórums


El anuncio presidencial sobre el proceso constituyente comunicó la posibilidad de creación de un capítulo XVI para encarar el proceso constituyente y habilitar la redacción de una nueva Constitución. Parece darse por sentado que las modificaciones normativas para hacer posible el reemplazo de la Constitución vigente requerirían satisfacer el quórum de 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio. Suelen denunciarse como "atajos" aquellas tesis que requieren un quórum de 3/5 para lograr los mismos fines.

La idea de que el quórum exigido sería el de 2/3 es injustificada en un doble sentido. En primer lugar, porque no se han ofrecido argumentos a favor de ella. En cambio, pareciera que por razones políticas se pretende imponer como si se tratase de un hecho indiscutible, cuando es, en realidad, una posición jurídicamente polémica. En segundo lugar, es injustificada en el sentido de que es errónea.

Sin perjuicio de lo primero, hay algo indiscutible en esta discusión: El artículo 127 de la Constitución dispone que la aprobación de una reforma a ella requiere en "cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes", y que si "la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes". Este debe ser el punto de partida de una discusión que se funde en argumentos y no se reduzca a meras consignas.

La interpretación natural de la disposición citada es que la regla general para reformar la Constitución es la de los 3/5, y la de 2/3 rige -siguiendo el método de interpretación estricta propio del derecho público- para los casos expresamente mencionados. En otros términos, la excepción de 2/3 solo se aplica para esos capítulos. Se sigue de esto que para la incorporación de un nuevo capítulo rige el quórum general de modificación de la Constitución: 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.

Ya existe precedente sobre este punto bajo la vigencia de la Constitución de 1980. Así ocurrió, en efecto, con la incorporación del nuevo capítulo sobre el Ministerio Público. Dado lo anterior, la afirmación de que sería necesario satisfacer el quórum de 2/3 para incorporar un capítulo XVI que regule el reemplazo de la Constitución es injustificada.

El argumento más previsible que pudiera esgrimirse en contra del argumento anterior sostiene que el propuesto capítulo XVI regularía una materia propia del capítulo XV, por lo que debería satisfacer el quórum de este último. Tal argumento extensivo, sin embargo, es incorrecto. Como indica su título, el capítulo XV actual regula la "Reforma de la Constitución". La Constitución vigente no regula, en cambio, su reemplazo.

Pudiera, en este punto, objetarse la distinción afirmando que la facultad de reformar la Constitución contiene a la de reemplazarla. Pero ello es claramente falso. Esto es claro semánticamente y desde la lógica jurídica. Si bien puede que haya casos concretos difíciles, en que sea dudoso si nos encontramos frente a una reforma de gran magnitud o frente a un reemplazo, eso no refuta la existencia de la distinción.

Más allá de esto último, es claro que la discusión pública del último par de años se ha dado entre quienes abogan por el reemplazo de la Constitución y quienes se conforman con su reforma. Por esto, no hacerse cargo de la distinción entre la facultad de reforma y de reemplazo constituye el verdadero "atajo" en toda esta discusión. Después de todo, es esa distinción la que marca la diferencia entre el ejercicio limitado del poder estatal y aquel que solo es restringido por el arbitrio de quienes lo detentan. Esto último es, desde luego, inaceptable bajo un Estado de Derecho.

Precisamente, el respeto a la limitación de los poderes del Estado impone a los colegisladores la obligación de convocar a los ciudadanos a ejercer la soberanía en el proceso constituyente. Los poderes instituidos requieren de un mandato expreso, otorgado a través de un plebiscito, por ejemplo, para regular el mecanismo de reemplazo. Porque no hay que olvidar, en esta materia, el artículo 5° de la Constitución vigente: El ejercicio de la soberanía "se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece". Si realmente queremos una nueva Constitución, entonces ha llegado la hora de que el soberano asuma su rol protagónico, las instituciones garanticen la deliberación democrática y, en definitiva, que la ciudadanía decida.

Ernesto Riffo Elgueta
Profesor de Derecho, Universidad Católica Silva Henríquez

Pablo Contreras Vásquez
Profesor de Derecho, Universidad Alberto Hurtado

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Editorial

Lunes 19 de octubre de 2015

Quórum para nueva Constitución

"Como mecanismo para arbitrar en las tensiones al interior de la Nueva Mayoría, la idea tiene alto sentido político, pero como texto al interior de una Constitución, resulta impropia y sorprendente..."

Uno de los aspectos que se prestaron para dudas en el anuncio presidencial sobre el proceso constituyente fue el de los quórums. La Presidenta hizo una sutil pero trascendente distinción entre el quórum necesario para que el actual Congreso se pronuncie sobre el nuevo capítulo de "mecanismos" (2/3 de sus miembros en ejercicio) y el quórum exigido al próximo Congreso para que seleccione uno de esos procedimientos (3/5 de los miembros en ejercicio).

En la primera de las votaciones, el actual Parlamento tendría que resolver -a fines de 2016- sobre la idea inédita de agregar a la actual Carta Fundamental un nuevo capítulo, distinto y adicional al actual N° XV, sobre reforma constitucional. Este nuevo agregado no trataría sobre una mera reforma, sino que sobre el reemplazo íntegro de la Carta por otra, surgida vía comisión bicameral, convención constituyente, asamblea constituyente o plebiscito dirimente entre las anteriores. El texto del mensaje presidencial afirma -y debiese interpretarse así- que el quórum para agregar este capítulo es de 2/3 de diputados y senadores en ejercicio, por lo que exigirá un amplio acuerdo político. Solo esta conclusión podría ser consistente con la reiterada afirmación de que el proceso será "institucional", y sabemos que las normas sobre reformas constitucionales exigen actualmente ese quórum.

Alguna duda surgió inicialmente, sin embargo, por dos razones. Primero, porque parlamentarios de la Nueva Mayoría presentaron en 2015 un proyecto de reforma a la Constitución actual, pretendiendo agregar por 3/5 un plebiscito para asamblea constituyente, modificando el actual artículo 15 de la Carta. Es decir, usaron una lógica similar a la del anuncio, por medio de diferenciar capítulos para efectos de distinguir quórum. Una regla de elemental lógica lleva a concluir que cualquier regla que tenga por objetivo innovar sobre cómo se modifica el texto de la Constitución, total o parcialmente, debe incluirse en el capítulo de Reforma Constitucional y aprobarse por el quórum de 2/3. La peregrina idea de aquel proyecto, de desvincular del procedimiento de reforma un plebiscito convocado como primera etapa de la misma, es inconstitucional y así lo declararía sin duda el Tribunal Constitucional.

Pero el anuncio presidencial también fomenta la confusión, porque incuba una cierta inconsistencia técnica. Si bien propone que el nuevo capítulo con cuatro mecanismos se aprobaría por 2/3, una vez entrado en régimen el mecanismo se seleccionaría por votación de 3/5. Es decir, mientras el remplazo total de la Carta exigiría el quórum inferior, la modificación parcial, el más exigente y actual de 2/3, lo que no hace sentido.

Detrás de todas estas consideraciones numéricas emerge, adicionalmente, lo que el jurista y ex presidente del Tribunal Constitucional José Luis Cea calificó de "totalmente insólito". Se refiere al verdadero "menú" de mecanismos para reemplazar íntegramente la Carta, algo sin precedentes, en apreciación que habían hecho previamente otros constitucionalistas durante la semana. Como mecanismo para arbitrar en las tensiones al interior de la Nueva Mayoría, la idea tiene alto sentido político, pero como texto al interior de una Constitución, resulta impropia y sorprendente.


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Cartas
Miércoles 21 de octubre de 2015

​Quórums y nueva Constitución

Señor Director:

En una carta anterior sostuvimos que incorporar un capítulo XVI a la Constitución requiere cumplir el quórum supra mayoritario de 3/5 de los parlamentarios en ejercicio, conforme al artículo 127, de manera que la afirmación de que el quórum sería el excepcional de 2/3 requiere una justificación que no se ha ofrecido.

Su editorial del 19 de octubre sugiere un argumento que habíamos previsto: Que "innovar sobre cómo se modifica el texto de la Constitución, total o parcialmente", debe hacerse en el capítulo XV. Al confundir reforma y reemplazo, este argumento es una manera engañosa de eludir la regla general de los 3/5. Además, se sostiene que la propuesta presidencial sería inconsistente al plantear una reforma por 2/3 y el reemplazo por 3/5 (aunque podría salvarse si la misma modificación rebajara el quórum de reforma a 3/5).

Como fuere, la acusación de inconsistencia permite ilustrar otra confusión: aquella entre el quórum para la incorporación de un capítulo nuevo y el quórum para el ejercicio de la facultad de reemplazo que ese capítulo regularía. La preocupación de quienes exigen 2/3 debiera estar en esto último.

Finalmente, debe notarse que la supuesta inconsistencia desaparece si el ejercicio de la facultad de reemplazo se reconoce al pueblo. En efecto, bajo las reglas constitucionales actuales, la decisión mayoritaria en el plebiscito tiene precedencia respecto de la decisión de las autoridades constituidas, aunque esta se adopte por 2/3. Así se establece para la situación de desacuerdo respecto de una reforma constitucional entre el Congreso y el Ejecutivo: en tal caso, es el pueblo quien decide por mayoría, derrotando, en su caso, la decisión del Congreso adoptada por 2/3. Esta solución, por lo demás, es la única consistente con el artículo 5°, el que reconoce primariamente el ejercicio de la soberanía al pueblo, y "también" a las autoridades constituidas.

Por lo demás, esa prioridad de la decisión popular es reconocida, implícitamente, por quienes afirman la necesidad de un plebiscito ratificatorio al final del proceso constituyente.

Ernesto Riffo Elgueta
Profesor de Derecho Universidad Católica Silva Henríquez

Pablo Contreras Vásquez
Profesor de Derecho Universidad Alberto Hurtado

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Proceso constituyente y argumento “a fortiori”
Publicado 18 octubre, 2015 por hcorralt

Por cadena nacional de televisión, el pasado 13 de octubre de 2015 la Presidenta Bachelet anunció los pasos que pretende seguir su gobierno para obtener la aprobación de una nueva Constitución. El itinerario fijado es bastante rocambolesco. En síntesis, después de un período de educación cívica y diálogos ciudadanos, se debería llegar a un documento llamado “Bases Ciudadanas para la Nueva Constitución”. Este documento se entregará a la Presidenta en octubre de 2016 para que ella elabore el proyecto de nueva Carta Fundamental, que enviará al Congreso en el segundo semestre de 2017, pero para ser conocido por el Congreso elegido ese año con el nuevo sistema electoral proporcional y que entrará en funciones en marzo de 2018.
Entre tanto la Presidenta enviará a este Congreso un proyecto de reforma constitucional que consistiría en agregar un nuevo capítulo XVI a la actual Constitución para regular, no la reforma de ésta (que ya está prevista en el cap. XV) sino el reemplazo de su texto completo por otro. Según el anuncio presidencial, esta reforma contemplará la posibilidad de que el próximo Congreso (el del 2018) elija entre cuatro alternativas para la discusión y aprobación de una nueva Constitución, a saber: una comisión bicameral, una convención constituyente, una asamblea constituyente o un plebiscito para que sea la ciudanía la que opte por alguna de las tres primeras alternativas. No hay mucha luz sobre cómo se procederá para discutir y aprobar el texto en cada una de las tres opciones y, sobre todo, cuál será el rol del Congreso frente al texto que sea aprobado por alguno de los mecanismos señalados. Tampoco resulta claro qué papel tiene el proyecto de Constitución que la Presidenta mandará al Congreso el 2017 y si el mecanismo elegido puede simplemente obviarlo o rehacerlo completamente. En cualquier caso, el nuevo texto, según el anuncio de la Presidenta, debería ser ratificado por plebiscito.
Un observador externo estaría extrañado de todos estos giros y piruetas, cuando bastaría señalar qué disposiciones o capítulos de la actual Constitución deben ser reformados y seguir el procedimiento que establece la misma Carta para esto, tal como se hizo con la reforma del Presidente Lagos el año 2005.
Nos parece que la razón, además de las políticas o simbólicas, reside en un solo punto que es el sustancial: la necesidad de rebajar el quórum de aprobación de las modificaciones al texto constitucional. La Presidenta se cuidó de advertir que, si bien la reforma constitucional que regule el reemplazo de la carta deberá ser aprobada por los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, el Congreso del 2018 quedará habilitado para decidir el mecanismo de discusión y la aprobación de todo el nuevo texto por un quórum más reducido: el de tres quintos de sus miembros en ejercicio.
En el fondo se trata de modificar el inciso segundo del art. 127 de la actual Constitución que señala que, por regla general, se exigen tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio para aprobar un proyecto de reforma constitucional, pero que tratándose de ciertas materias más sensibles se requiere un quórum más alto: el de las dos terceras partes de los parlamentarios en ejercicio. Estas materias son las reguladas en los capítulos I (Bases de la institucionalidad), III (Derechos y deberes constitucionales), VIII (Tribunal Constitucional), XI (Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Públicas), XII (Consejo de Seguridad Nacional) o XV (Reforma de la Constitución).
Lo que se intenta, en consecuencia, es que también en estas materias la mayoría necesaria sea sólo de tres quintos y no de dos tercios y que ella sea aplicada, no por el actual Congreso, sino por el que resulte elegido el 2017. En esto reside la sustancia de la propuesta de este enrevesado “proceso constituyente”.
Ahora bien, la idea de que el actual Congreso resuelva la incorporación del nuevo capítulo “de autodestrucción” en la Constitución vigente por el quórum de dos tercios, ha sido criticada por quienes ven en ello el otorgamiento de un poder de veto a la oposición. Incluso se ha señalado que no sería aplicable el art. 127 inciso segundo de la Carta por cuanto éste exigiría los dos tercios sólo para “reformar” la Constitución, pero no para incluir un nuevo capítulo que regula, no su reforma, sino su reemplazo. Tratándose, como es lo que propone la Presidenta Bachelet, de autorizar la sustitución de esta Constitución por otra, se debería volver al quórum general de los tres quintos (carta de profs. Ernesto Riffo y Pablo Contreras en El Mercurio de 18 de octubre de 2015: ver texto). La idea de distinguir, para estos efectos, entre “facultad de reforma” y “facultad de reemplazo”, aparte de incurrir en un extremo formalismo, lleva al absurdo de que reemplazar la totalidad de las normas de la Constitución exigiría un quórum más bajo que el que se requeriría para introducir una simple reforma a uno de los capítulos mencionados en el art. 127.
Primero que nada hay que señalar que la incorporación de normas para regular la sustitución de toda la Constitución es algo inédito, al menos en la tradición constitucional chilena (y desconocemos si haya alguna experiencia igual en el mundo), de modo que es lógico que tal supuesto no estuviera contemplado expresamente entre los quórums para modificar la Constitución.
La interpretación que cabe hacer, por tanto, debe ser guiada por el argumento lógico-jurídico llamado “a fortiori” (con mayor razón), en una de sus dos versiones: a minore ad maius, y que popularmente se explica con la fórmula de “quien no puede lo menos no puede lo más”. Aplicando el argumento a nuestro caso, se verifica que si no se puede hacer una reforma de la Constitución por tres quintos (lo menos), con mucha mayor razón no puede decidirse por ese quórum reducido un procedimiento para su íntegro reemplazo (lo más).
En todo caso, no deja de ser curioso que la razón que se esgrime para cambiar de esta manera tan radical la actual Constitución es una supuesta ilegitimidad por haber sido dictada en dictadura y sin que las numerosas modificaciones que se le han hecho en democracia, ni siquiera las realizadas el 2005 bajo la firma del Presidente Lagos, hayan servido para sanar ese “pecado original”.
Pero si esto fuera correcto: si la actual Constitución es ilegítima, también lo será la próxima que llegue a dictarse si se sigue el procedimiento pergeñado por la Presidenta Bachelet. La validez jurídica del nuevo texto estará basado en el nuevo capítulo XVI que se introducirá en la Constitución actual. Todos los descontentos con el nuevo texto podrán seguir tachando de ilegítima por su origen a la nueva Constitución de Bachelet, porque habrá sido dictada a la sombra de la Constitución de Lagos-Pinochet.

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Proceso constituyente: la parábola de los dos tercios
por RENATO GARÍN 26 octubre 2015

Una de las características centrales del proceso constituyente chileno es que existe un profundo debate respecto a los cuórums constitucionales. En las últimas semanas parece haberse instalado un consenso tácito respecto al quórum necesario para redactar un nuevo capítulo de la Constitución vigente. Hay quienes creen que es obvio que se requieren dos tercios del Parlamento, aunque esto es profundamente controvertible.
Ocurre que otra de las características del proceso constituyente chileno es que el debate público sobre la nueva Constitución está regido por metáforas, analogías, comparaciones y figuras literarias que no siempre esclarecen el panorama. Se habla de casas compartidas, pisos comunes, rayado de canchas, saltos al vacío, atajos, gomas de borrar, hojas en blanco, fumadores de opio, entre otras. Estas comparaciones no siempre aclaran y a veces oscurecen el debate de fondo.
Tres QuintosLa Presidenta ha comunicado al país que el procedimiento a seguir se iniciará con una fase de educación cívica, que desembocaría en “diálogos ciudadanos”, que llevarían luego a la redacción de un documento que informará el posterior debate parlamentario.
En lo estrictamente institucional y legal, la Presidenta ha anunciado el envío de un proyecto de reforma constitucional a fin de redactar un nuevo capítulo de la Constitución. En este nuevo Capítulo XVI sería donde se regularía un mecanismo de reemplazo de este texto constitucional por otro. La nueva Constitución podrá ser redactada por una Comisión Bicameral, una Comisión Constituyente formada por parlamentarios y ciudadanos, o una Asamblea Constituyente.
Durante casi dos años se ha discutido si acaso deben buscarse mecanismos de reforma que impliquen un quórum de dos tercios de los parlamentarios o tres quintos de los mismos. En el plano de las metáforas hay quienes han dicho que todo plan que implique un quórum de tres quintos es un “atajo constitucional”. De esa manera, un grupo de profesores ataca permanentemente las tesis de otros profesores, achacándoles así una falta de lealtad con el texto constitucional vigente.
De hecho, todo el debate se ha centrado en la búsqueda de procedimientos que satisficieran plenamente los requisitos del actual articulado. No hay duda de que ese fantasma ha operado en los pasillos de La Moneda como una fuerza constrictora de las posibilidades del Ejecutivo. Sin embargo, y aquí viene lo sorprendente, este énfasis en el respeto hacia el actual texto constitucional ha desaparecido del debate desde que la Presidenta hizo el anuncio en cuestión.
En particular, buena parte de la comunidad académica del derecho constitucional y prácticamente toda la elite política han asumido una tesis insólita. Para mostrar esto es necesario, primero, hacerse la pregunta jurídica relevante respecto del anuncio de la Presidente Bachelet: ¿cuál es el quórum requerido para redactar un nuevo capítulo de la Constitución vigente? Nótese que aquí estamos preguntando, precisamente, por el mecanismo que ha elegido el Gobierno, es decir, la redacción de un nuevo capítulo de la Constitución vigente. Para responder a nuestra pregunta debemos leer el Capítulo XV de la Constitución, específicamente el artículo 127 inciso segundo:
“El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”.
La norma transcrita contiene dos reglas, una general y otra particular. Por regla general, el artículo 127 establece que toda reforma constitucional necesitará de la aprobación de tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio. Luego, establece una regla particular aplicable a seis capítulos que enumera taxativamente, el primero, el tercero, el octavo, el onceavo, el doceavo y el quinceavo. Dicho de otro modo, dado este inciso, las reformas constitucionales necesitarán un quórum de tres quintos, a no ser que recaigan sobre los capítulos señalados pues ahí serían dos tercios. De esta forma, podemos reformular la pregunta y señalar: ¿en qué situación recae una reforma que pretende redactar un nuevo capítulo de la Constitución? ¿Es la redacción de un nuevo capítulo un supuesto de la regla general de tres quintos o de la regla particular de dos tercios?


Hay quienes creen que es obvio que se requieren dos tercios del Parlamento, aunque esto es profundamente controvertible. Ocurre que otra de las características del proceso constituyente chileno es que el debate público sobre la nueva Constitución está regido por metáforas, analogías, comparaciones y figuras literarias que no siempre esclarecen el panorama. Se habla de casas compartidas, pisos comunes, rayado de canchas, saltos al vacío, atajos, gomas de borrar, hojas en blanco, fumadores de opio, entre otras. Estas comparaciones no siempre aclaran y a veces oscurecen el debate de fondo.

Si leemos correctamente el precepto legal transcrito, deberemos concluir necesariamente que el quórum para redactar un nuevo capítulo es de tres quintos, pues no estamos en presencia de una reforma de ninguno de los seis capítulos cuya modificación implica dos tercios.
Sin embargo, durante estas dos semanas se ha oído a dirigentes políticos, de Gobierno y oposición, señalar que el quórum requerido sería dos tercios. Esto es un manifiesto error jurídico y muestra una mala interpretación del artículo 127. Además, a mayor abundancia de argumentos sobre este punto trascendental, en Chile ya tenemos una experiencia constitucional de redacción de un nuevo capítulo de la Constitución. Es decir, ya nos planteamos la pregunta jurídica y ya tomamos un curso de acción.
Aquello ocurrió con el proceso de reforma constitucional que creó el capítulo VII correspondiente a la Fiscalía Nacional. En esa reforma se agregó el nuevo capítulo a través de un quórum de tres quintos. Es decir, la norma es clara y la práctica constitucional es coincidente con esa norma.
La conclusión jurídica evidente es que el proyecto anunciado por la Presidenta Bachelet necesita un quórum de tres quintos y no de dos tercios, como erradamente se ha sostenido. Quienes pretenden instalar la tesis de los dos tercios deben recurrir a una alteración de la realidad jurídica, a fin de acomodar las normas y estirar argumentos poco plausibles. Siguiendo las metáforas, los defensores de la tesis de los dos tercios recurren a argumentos blandos, como los relojes de Dalí, que parecen deshacerse a fin de alargar las horas.
Relojes de DalíLos argumentos a favor de la tesis de los tres quintos fueron ya expuestos agudamente por los profesores Ernesto Riffo y Pablo Contreras mediante una carta en El Mercurio. Esta carta es el único intento de razonar sobre el proyecto del Gobierno en que se ha preguntado por el cuórum necesario para aprobar el nuevo capítulo XVI.
Otros juristas, en cambio, parecen del todo cómodos con el aparente consenso tácito sobre la tesis de los dos tercios. El profesor Patricio Zapata y el profesor Jorge Correa Sutil, por ejemplo, han señalado explícitamente que la idea de redactar un nuevo capítulo tiene reglas de cuórum de dos tercios.
Es útil entender los argumentos que se pueden esgrimir a favor de la tesis de los dos tercios. En primer lugar, se podría sostener que el nuevo capítulo XVI tratará materias del capítulo XV, por lo que serían aplicables, extensivamente, las reglas de reforma de dos tercios que el artículo 127 contempla para seis capítulos específicos, incluyendo el XV. Este argumento, que llamaremos “Quince largo”, nos invita a subentender el nuevo capítulo como un apéndice el capítulo XV, lo que evidentemente va contra el texto constitucional y también contra la propuesta del Gobierno que claramente señala que estamos ante un nuevo capítulo y no una reforma del capítulo XV. Este argumento es un reloj de Dalí que estira el capítulo XV más allá de sus propias fronteras, hacia un todo indeterminado que colonizaría con sus cuórums todo nuevo capítulo que lo sucediera.
En segundo lugar, se podría ofrecer un argumento “de naturaleza” como el que al parecer intenta el profesor Correa Sutil que señala que la naturaleza del asunto a tratar en el nuevo capítulo implica un cuórum de dos tercios. En otras palabras, dado que la nueva Constitución es tan importante, corresponde aplicar el más alto de los cuórum disponibles. Este argumento también se salta el artículo 127 y estira la naturaleza del asunto a tratar hacia una supuesta correlación entre esa naturaleza y el cuórum requerido. Ese argumento también es un reloj de Dalí, pues deforma el texto constitucional y su sentido, a fin de acomodar la tesis de los dos tercios. Finalmente, el profesor Zapata ha señalado que el cuórum de dos tercios es un hecho “de la realidad”. ¿Cuál realidad? No es, ciertamente, la realidad del texto constitucional, sino más bien el de una relojería de los relojes blandos como los de Dalí. La “realidad” que observa Zapata se impondría incluso al artículo 127:
Esto no es un tema de si me gusta, no me gusta, si yo quiero que sea por dos tercios, no es un tema de voluntad. Este es un dato que está ahí y hay que trabajar con este dato. Ese es un punto de partida que, a mi juicio, despeja muchísimos fantasmas. (Patricio Zapata, 'Construir el menú entre todos', Revista Qué Pasa, 20 de octubre).
En el plano de las metáforas, el profesor Zapata invita a construir “un menú entre todos” desde este punto de partida que, según él, despeja fantasmas. Es curioso este razonamiento. Para despejar fantasmas, sugiere el profesor Zapata, debemos saltarnos el artículo 127 de la Constitución y hacer como si el cuórum fuera dos tercios. Un verdadero Poltergeist jurídico que pretendería satisfacer a los más conservadores mediante una violación del texto constitucional. Incluso más, esto sería “un dato que está ahí”, dice Zapata. ¿Ahí dónde, profesor Zapata?
Por lo que respecta a las normas del artículo 127 inciso segundo, no hay razones para saltarse el cuórum de tres quintos. Hacerlo implicaría, precisamente, un “atajo”, eso sí esta vez un atajo para esquivar la norma de los tres quintos y abrazar el cuórum de los dos tercios para librarse de los supuestos fantasmas. Estaríamos, pues, ante una parábola, un relato figurado, que no es jurídico sino plenamente político para instalar los dos tercios como el cuórum de esta discusión parlamentaria.
Siempre en el plano de las metáforas y las comparaciones, el profesor José Francisco García, de Libertad y Desarrollo, ha popularizado una analogía que es útil recordar. Ciertos mecanismos, sostiene García, son equivalentes a “caerle por la espalda a la Constitución”. El profesor García ha utilizado esta expresión como una estrategia lingüística destinada a vetar ciertos procedimientos, especialmente aquellos que contemplan tres quintos como cuórum. Caerle por la espalda a la Constitución es una metáfora criminológica que García la aplica a procedimientos que implican al 60% de los parlamentarios.
Si esas ideas han alarmado sobremanera al profesor García, quizás cuál será su reacción cuando descubra que le están “cayendo por la espalda” al artículo 127 de la Constitución. Más allá aún, esto es una muestra de que quienes reclaman para sí la lealtad constitucional no están siendo leales con el texto, sino con determinadas correlaciones de fuerzas. Si el profesor García se toma en serio sus aprensiones, debería entregar argumentos sobre este punto.
Lo que hay detrás de los cuórums es algo más que un puñado de parlamentarios de diferencia, es la viabilidad real de una Asamblea Constituyente y el tipo de acuerdo que el Congreso puede construir en torno al nuevo capítulo XVI. Este asunto es crucial en la discusión del proceso constituyente chileno, pues muestra la lógica que ha gobernado la transición. Detrás de la parábola de los dos tercios lo que hay es un principio de unanimidad atenuado. Lo que mueve un cuórum tan alto como ese es que “todos” o “casi todos” estén de acuerdo, en oposición a un principio de mayoría.
Hoy, es importante ser claro en la lectura del artículo 127, pues hacer respetar el cuórum de tres quintos para redactar el capítulo XVI es respetar el texto, ser leales con la Constitución. Aclarado esto, entonces, la pregunta se traslada al Gobierno y la necesidad de asumir claramente que si han elegido el camino de redactar un nuevo capítulo eso implica un cuórum de tres quintos. De otra forma, el Gobierno, y la Presidenta Bachelet, estarían llevando a cabo una operación insólita, pues habrían elegido un mecanismo que implica tres quintos aunque lo estarían presentando como un mecanismo de dos tercios. De ser ese el caso, estaríamos ante una situación insostenible en el tiempo. Aunque el tiempo, como los relojes, se puede estirar de forma flexible y dúctil.

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Las discrepancias que genera el nuevo capítulo de la Constitución
Gonzalo Castillo | Lunes 26 de octubre 2015 21:01 hrs. (Radio UChile)

En medio de la discusión que ha generado el proceso constituyente que propuso el Gobierno para cambiar la Constitución, está el punto del nuevo capítulo que se le agregará a la Constitución, el XVI, que estipula los mecanismos a través de los cuales se podría cambiar la Carta Magna: Comisión Bicameral, Comisión Constituyente (parlamentarios y ciudadanos) o una asamblea constituyente.
Si bien se ha señalado que existiría un “acuerdo total”, propiciado por el ministro del Interior, Jorge Burgos, para que dicho agregado a la Ley Fundamental sea aprobado por el Congreso, se va a exigir que sea por dos tercios de los parlamentarios para su aprobación (80 diputados y 25 senadores), como una forma de entregar “garantías” a la centro-derecha de que no se busca ningún tipo de “atajos”.
De hecho, el fin de semana, el ministro de la Secretaría General de la Presidencia, Nicolás Eyzaguirre manifestó en entrevista con La Tercera se cuadró con la interpretación de que es necesario que dos tercios de los integrantes del Congreso “tienen que estar de acuerdo con la reforma constitucional para poder habilitar a que el próximo Congreso decida la sede: si es una asamblea constituyente, una comisión bicameral, una comisión constituyente o un plebiscito para elegir. Con esto usted tiene la participación de dos Congresos sucesivos”.
Sin embargo, algunos juristas han planteado que esto contraviene incluso los lineamientos constitucionales sobre reforma a la Carta Magna.
En efecto, el artículo 127 del Capítulo XV sobre Reforma de la Constitución establece que “El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”.
El abogado de la Universidad de Chile Renato Garín, investigador del Centro de Análisis e Investigación Política (CAIP), criticó las “analogías y metáforas” con las cuales se califica al proceso constituyente, como es el caso de los “atajos” o los “fumadores de opio”, que sólo enturbian el debate, y que, finalmente, son los juristas y parlamentarios que están a favor de la norma de los dos tercios quienes no estarían “siendo leales” con la Constitución
“No están siendo leales con el texto constitucional, sino con el régimen que rodea la Constitución, entonces lo que están buscando imponer es la norma de los dos tercios porque creen que es parte de la naturaleza del asunto, pero si así lo creen que elijan un mecanismo constitucional que implique dos tercios. Yo lo que no entiendo es por qué han elegido un mecanismo de tres quintos, y lo han comunicado como uno de dos tercios”.
Garín recordó que cuando se agregó el capítulo VII sobre el Ministerio Público, se requirió la aprobación, efectivamente, de tres quintos del Parlamento. Por esta razón, manifiesta que no debe ser distinto en relación con el capítulo XVI.
El diputado de la UDI, y miembro de la Comisión de Constitución de la Cámara, Arturo Squella sostuvo que el capítulo XV sobre Reformas Constitucionales establece claramente los quórums para cambiar los contenidos de la Constitución, y que en el caso de las reformas de la Carta Magna, a su juicio es dos tercios, y el capítulo XVI versaría sobre estas materias, “si no cuál sería el sentido de establecer estos dos quórums. Si yo pudiera cambiar, únicamente, por la vía fácil, por la vía de los tres quintos, el capítulo de las reformas constitucionales, evidentemente que ese sería el que se aplicaría a todas las disposiciones de la Constitución”.
“Yo, humildemente, sugeriría no caer en esa lógica y empezar a aprovechar el tiempo en ponernos de acuerdo. Al final del día, tres quintos también es una cantidad importante de votos y ese es el camino más fácil, y así y todo yo me atrevería a decir que para lograr cambios con tres quintos o dos tercios se necesita la voluntad de los mismos grupos políticos, es decir todos”, agregó Squella.
El diputado gremialista recordó que esta es la opinión de algunos juristas ligados a la Nueva Mayoría, como es el caso de Francisco Zúñiga, Jorge Correa Sutil y Patricio Zapata, entre otros, y llamó a que la discusión sobre el contenido debe superar la lógica de los mecanismos, ya que estaría claro que “hay que juntar una gran cantidad de votos” para hacer cualquier cambio.
Por su parte el diputado de la DC Fuad Chahín espera que el proyecto que envíe el Gobierno establezca quórums “alcanzables”, pero que sean de generar un amplio consenso: “La interpretación que le ha dado el Gobierno es que esto sería, en el fondo, una modificación a las normas de modificación de la Constitución, y que por lo tanto debiera tener dos tercios. Creo que es un tema que debemos resolver, adecuadamente, en la Comisión de Constitución cuando llegue el proyecto. Sin conocer el proyecto habilitante, es difícil pronunciarse”.
Fernando Atria, profesor de derecho constitucional de la Universidad de Chile, indicó que “no me sorprende que los políticos digan que se requiere dos tercios. Lo que me sorprende son que profesores de derechos constitucional que digan que requiere dos tercios, porque eso es manifiestamente falso. Lo otro que me sorprende es que nadie haya dicho en nombre del Congreso que es inaceptable que el Presidente de la República, le venga a decir al Congreso cuál es el quorum por el cual se aprueban proyectos. El Presidente manda un proyecto de ley al Congreso y el Congreso verá cómo se aprueba”.
Para Atria, los calificativos como “avivada”, “pillería” o “atajos” con que se ha caricaturizado las propuestas de cambio de la Constitución, se dicen “en ausencia de razones. Es lo propio de quien no tiene razones”, y que la “interpretación mañosa” de este artículo, al igual como plantea Garín, viene de parte de quienes postulan los dos tercios para aprobar el nuevo capítulo.
Vlado Mirosevic, diputado del Partido Liberal, cree que quienes enarbolan la tesis de los dos tercios “simplemente no quieren cambiar la Constitución, y prefieren esta Constitución porque mantiene el statu-quo, no les preocupa la legitimidad, por eso argumentan que cualquier mecanismo es un atajo”, y emplazó a los grupos de centro-derecha a abrirse al diálogo, y no poner vetos previos a la discusión.
Sobre el futuro del proceso constituyente el diputado de la UDI Arturo Squella planteó sus inquietudes sobre la educación cívica que el Gobierno implementará: “Obviamente que genera dudas sobre cuál va a ser el verdadero uso que se le va a dar a esa, entre comillas, educación cívica”, y emplazó al Gobierno a que realice este proceso con transparencia e incorporando a todos los sectores políticos, para que no pierda su “credibilidad”.
El senador independiente pro DC, Pedro Araya emplazó a la derecha “a no tener miedo” en el debate por una nueva Constitución.
Por su parte, El senador De Urresti como “extemporáneas y risibles” las críticas de parte de la derecha al proceso constituyente, sector que a juicio del parlamentario “disfruta y amparó una Constitución hecha entre cuatro paredes y en plena Dictadura, quien hable de adoctrinamiento”.

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El Tribunal Constitucional ante el proceso constituyente

Pablo Contreras y Ernesto Riffo Elgueta en Opinión Publicado: 29.10.201


El debate sobre la nueva Constitución ya se ha desatado. El anuncio presidencial con un itinerario constituyente y la descripción de las etapas han encauzado un debate sobre cuestiones cruciales, como educación cívica, procedimientos y contenidos para la nueva Carta Fundamental. En ese contexto, se han trazado las fases que contempla el proceso constituyente y cuál sería el rol de instituciones, como el Congreso Nacional, en la generación de una nueva Constitución.

Sin embargo, una pieza clave del engranaje constitucional ha sido poco discutida. Nos referimos al rol del Tribunal Constitucional ante el proceso constituyente y la nueva Constitución. La Presidenta de la República se reunió con los ministros de ese tribunal y su presidente, Carlos Carmona, declaró que el rol de esta magistratura debía ser neutral. Específicamente, sostuvo que “el Tribunal Constitucional, como tiene potestades que pueden incidir en el proceso constituyente, no puede participar activamente en el mismo, para mantener la neutralidad en el ejercicio de esas potestades”. En razón de lo anterior, bien cabe la pregunta: ¿qué función debe jugar este tribunal, si acaso le cabe alguna, en el proceso que estamos viviendo?

Dentro de la discusión reciente, el rol preventivo del Tribunal Constitucional ha sido fuertemente criticado por servir como un mecanismo contra-mayoritario que, junto a otros dispositivos, neutraliza la voluntad popular democrática. Es, en palabras de Fernando Atria, una de las “trampas” de la Constitución de 1980.

Y si bien esta crítica política es relevante, la preocupación por el Tribunal Constitucional es incluso más aguda de cara al proceso constituyente. Las discusiones políticas que estamos –y que seguiremos– teniendo sobre la necesidad de que el proceso sea “institucional” y de apegarse a las reglas de la Constitución vigente no pueden eludir analizar el rol del TC en él. Para efectos de ilustrar el punto, podemos analizar la fase del itinerario propuesto por la Presidenta que tendrá lugar en el Congreso.

Supongamos que –según lo anunciado– ella enviase un proyecto de reforma constitucional para incorporar cuatro posibles mecanismos que permitirían dictar una nueva Constitución y reemplazar la vigente. Hoy no existen reglas que permitan hacer esto. Como correctamente afirmó la Presidenta, “la actual Constitución no contempla mecanismos para elaborar una nueva Carta Fundamental”. Frente a esto surge una serie de preguntas: Para incorporar los posibles mecanismos, ¿debe hacerse una reforma al Capítulo XV de “Reforma a la Constitución” o hay que crear un capítulo nuevo? ¿O, en cambio, bastaría con una disposición transitoria? Más importante aún: ¿Cuál es el quórum que rige para esta modificación constitucional? ¿Basta la regla general de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, o se aplica la regla excepcional de 2/3? Quizás, el resumen políticamente relevante de todas preguntas es uno sólo: ¿Quién decide (o resuelve), en último término, todas estas preguntas?

Formulada así la interrogante, se devela la importancia de todo esto y se asoma el Tribunal Constitucional. ¿Puede este órgano –custodio de la Constitución vigente– ser el custodio del proceso constituyente? ¿Tiene jurídicamente la competencia para ello? Desde una lectura genuinamente democrática, la respuesta no admite doble lectura: no. El Tribunal Constitucional no puede ser el último contralor de la decisión soberana por excelencia, la decisión constituyente.

Para explicar esto, volvamos al caso. La Presidenta decide enviar un proyecto de reforma constitucional para habilitar el reemplazo de la Constitución vigente. El proyecto de reforma enviado crearía un nuevo Capítulo XVI. Las cámaras acuerdan –correctamente,como hemos sostenido en otra parte– que esta modificación debe votarse con el quórum de 3/5 de los parlamentarios en ejercicio. Sin embargo, imaginemos, un grupo de ellos se opone. Son poco más de 1/3 de diputados o senadores en ejercicio, que creen que no hay que cambiar la Constitución 1980 y que cualquier reforma de este estilo debería ser aprobada por 2/3 (incluso más, bastaría con 1/4 de cada Cámara para desafiar la decisión en el Tribunal Constitucional). El proyecto, no obstante, es aprobado por el quórum de 3/5. Desafiando la voluntad manifestada por el Congreso, los opositores acuden al Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del mecanismo de reemplazo. ¿Quién debe resolver una pregunta tan trascendental como esta?

El Tribunal Constitucional no tiene competencia en esta materia. Si bien hay discusión sobre la competencia del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de reformas constitucionales, no se ha discutido sus atribuciones en el evento de la sustitución de una Constitución. El artículo 93 n.° 3 no faculta al Tribunal para resolver sobre el procedimiento adoptado para crear una nueva Constitución, muchos menos sobre su contenido. La pregunta planteada ante el Tribunal demuestra los límites de la jurisdicción. Los tribunales –incluso aquellos con competencias constitucionales– no puede avocarse la decisión de este tipo. Tal auto-arrogación de poder minaría las bases esenciales del Estado de Derecho.

El argumento no es más que una confirmación de algo que el mismo Tribunal Constitucional ha sostenido en su misma jurisprudencia. En el famoso y polémico caso, “Clodomiro Almeyda”, el Tribunal declaró que no podía juzgar la legitimidad o ilegitimidad de la Constitución ya que, en sus propias palabras, “hacerlo importaría arrogarse una facultad que no se le ha conferido y lo que es más grave situarse por sobre el Poder Constituyente originario”. Y esto, a la vez, debe ser evidente para los demócratas. El poder constituyente recae en el pueblo, titular único de la soberanía. Un tribunal no puede arbitrar el reemplazo de una nueva Constitución porque, de lo contrario, se arrogaría extraordinariamente la potestad constituyente. En otras palabras, usurparía la soberanía.

La regla de decisión del nuevo capítulo constitucional
por Diego Pardo Álvarez*
miércoles, 4 de noviembre de 2015

El argumento de Riffo y Contreras (continuado por Garín) acerca de la regla de decisión parlamentaria (o quorum, en su terminología) amerita de un examen jurídico ulterior. La necesidad de agregar un nuevo capítulo a la ley constitucional (en adelante, el “cap. XVI”) descansaría en la premisa de que, al decir de Bachelet, “la actual Constitución no contempla mecanismos para elaborar una nueva carta fundamental”. La ley constitucional, de acuerdo a esta premisa, contemplaría sólo una regla de reforma (la contenida en el art. 127), mas no un mecanismo de reemplazo. Habría entonces, aparentemente, una laguna a ser subsanada con el cap. XVI.  

El argumento de la laguna es sin embargo equívoco. Parece descansar, en Riffo y Contreras, en la distinción material entre reemplazo (total) y reforma (parcial). Ella dependería de una interpretación sustantiva de qué es lo compone esencialmente la Constitución actual (y su vínculo con la ley constitucional vigente). El hecho de que la distinción se plantee en términos materiales ya exhibe, sin embargo, que no existe un concepto jurídico-institucional de reemplazo. Dado que una laguna consiste en una “incompletitud contra el plan” (Canaris, 1983), no basta con que Bachelet considere que el reemplazo no está regulado, sino que es necesario además justificar la expectativa jurídica de tal regulación, es decir, mostrar que el derecho advierte y persigue subsanar su propio déficit. El argumento de la laguna constituye más bien un alegato político, no un argumento jurídico.

De la inexistencia de un mecanismo institucional de reemplazo es correcto concluir que la ley constitucional no contempla un procedimientode reemplazo total (de revisión o de creación constitucional). Incorrecto es concluir empero que también el reemplazo total (material) no está sometido a la regla del art. 127. En principio, debería considerarse que el art. 127 regula tanto la reforma (parcial) como el reemplazo (total). Eso es lo que precisamente subyace al hecho de que la distinción entre reforma y reemplazo sea material y no institucional: todo procedimiento que satisfaga el art. 127 debe ser considerado institucionalmente como una reforma, con independencia de que se modifique la totalidad de las disposiciones de la ley constitucional vigente. Y esto quiere decir que si el actual constituyente pretendiese promulgar una nueva ley constitucional, la ley constitucional vigente sujetaría su aprobación a la regla de 2/3 en todo lo que contradiga las disposiciones cuya modificación requiere de tal regla de decisión según el art. 127.  

Es menester preguntarse en segundo lugar por qué sería necesario que la propia ley constitucional contemplase tal mecanismo de reemplazo. Si la distinción significativa entre reforma y reemplazo fuera material y cualitativa, no existiría reserva jurídico-constitucional alguna que disponga incluir la regulación del procedimiento de reemplazo en la ley constitucional vigente. Si se quisiera, (y con independencia de otras consideraciones), el procedimiento de reemplazo podría dictarse por decreto (potestad autónoma) o por mayoría parlamentaria (conforme a la LOC del Congreso). El problema surge porque, como podrá suponerse, algunas disposiciones de la ley procedimental nueva podrían encontrarse en contradicción, en el caso concreto, con algunas disposiciones de la ley constitucional vigente (en particular con el art. 127). Dado que toda antinomia entre ley y ley constitucional se resuelve apelando a la jerarquía, la ley procedimental tendría que, en el caso concreto, ceder ante la ley constitucional. Lo que parece buscar el gobierno al promulgar el cap. XVI es precisamente evitar el problema de la resolución de una eventual contradicción con el art. 127 apelando a la jerarquía.
  
La obsesión con una salida “institucional” explica entonces porqué el procedimiento habría, bajo la apreciación del gobierno, de ser aprobado como una reforma constitucional. La pregunta jurídica relevante no se refiere entonces a cómo aprobar un nuevo capítulo de la ley constitucional, sino más bien a cómo se resuelve la eventual antinomia a la que daría pie el cap. XVI frente al art. 127. La ley constitucional distribuye competencias, y lo significativo del problema es como conciliar las normas promulgadas en virtud de tales competencias. La dificultad interpretativa que plantea la ley constitucional chilena es que la formulación del art. 127 vincula la regla de decisión aplicable a un supuesto de hecho puramente formal: la pertenencia o no a un determinado capítulo de la ley constitucional de la disposición a modificar (o incluir). La pregunta que surge es si dicha formulación formal permite excluir un criterio sustantivo de interpretación. No estoy en condiciones de responder esa pregunta en términos generales, ni este es el lugar para hacerlo. Pero creo necesario mostrar que la solución puramente formal (i.e. que la regla de decisión aplicable dependería exclusivamente del número del capítulo a ser modificado, no además de las materias reguladas en determinados capítulos) estaría sometida a una eventual reductio ab adsurdum: si la interpretación del art. 127 fuera puramente formal, habría que concluir que toda disposición constitucional sería modificable por 3/5 simplemente dictando un nuevo capítulo contradictorio con los vigentes (o agregando a uno sometido a 3/5 reglas incompatibles con las que requieren de 2/3). 

De esta reducción al absurdo se deduce que, ex hypothesi, el cap. XVI no puede tener fuerza derogatoria (no puede derogar ni expresa ni tácitamente) el art. 127 de la ley constitucional vigente. Pues si así fuere, fracasaría la tesis de la suficiencia de los 3/5 para su aprobación: el argumento de Riffo y Contreras no sólo tiene que descansar en que el cap. XVI debe dejar inalterado el art. 127, sino incluso debe considerarse como la satisfacción del propio supuesto de hecho de la regla del 127. Así es precisamente como lo han planteado, correctamente a mi juicio. 

Supóngase ahora que el cap. XVI, aprobado por 3/5, dispone que “una mayoría de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio determinará el mecanismo de reemplazo de la ley constitucional vigente, entre las siguientes alternativas: a, b, etc. (las planteadas por Bachelet)”. Dado que conforme a la tesis de Riffo y Contreras el cap. XVI no podría precluir en ningún sentido el art. 127, habría que considerar que el art. 127 permanece inalterado con esta decisión: esto se sustentaría en la distinción, ahora institucional gracias al cap. XVI, entre reemplazo (total) y reforma (parcial). Desde luego tanto un procedimiento de reforma como uno de reemplazo aspiran al mismo objetivo: la promulgación de disposiciones jurídicas de rango constitucional. Lo que hace el cap. XVI aquí, sin embargo, es constituir un nuevo criterio procedimental de validez para la promulgación de una nueva ley constitucional (reemplazo), que cohabitaría con el antiguo procedimiento de reforma (art. 127). Ambos procedimientos serían simultáneamente vigentes: si se observa el art. 127, entonces dicho acto constituye (institucionalmente) una reforma (aunque materialmente sea un reemplazo); si se observa el cap. XVI, entonces se trata (institucionalmente) de un reemplazo (aunque materialmente el cambio pueda considerarse una mera reforma).

En conclusión, es formalmente correcto que resulta suficiente para aprobar un nuevo capítulo (cualquiera) de la ley constitucional la aplicación de una regla de la mayoría calificada de 3/5 y no 2/3. El argumento para sostener esto es precisamente el tenor literal del art. 127, como bien sostienen Riffo y Contreras. El problema radica en que a consecuencia de su argumento la normatividad del cap. XVI deviene en irrelevante. Pues si el cap. XVI debe ser aprobado bajo una regla de 3/5, entonces sería incapaz de disponer algo en contra de la voluntad del órgano competente conforme al art. 127. El cap. XVI puede disponer cualquier cosa (por ej. varias alternativas para el reemplazo), pero nada de lo dispuesto obligaría al Congreso cuando decide conforme al art. 127. Si, por ejemplo, el próximo Congreso mediante 3/5 determinara que la ley constitucional será reemplazada no mediante las alternativas propuestas por Bachelet, sino por “el texto que dicte Diego Pardo Álvarez”, dicho acto no podría considerarse (prima facie) como inconstitucional, sino que tendría que considerarse como una modificación del cap. XVI mediante el ejercicio de la competencia contenida en el art. 127. El cap. XVI sólo permite calificar cierto acto institucional como “reemplazo” (a saber, lo que Diego Pardo Álvarez dicte), pero no admite interpretarse como constriñendo en ninguna medida relevante al Congreso. 

Así, si el argumento sostenido es correcto, resulta cuestionable qué tan caritativa sea la tesis de Riffo y Contreras respecto de la pretensión normativa que subyacería a la eventual promulgación del cap. XVI. Bachelet afirmó en su discurso lo siguiente:

“En esta reforma, propondremos al actual Congreso que habilite al próximo para que sea él quien decida, de entre cuatro alternativas, el mecanismo de discusión del proyecto enviado por el Gobierno y las formas de aprobación de la nueva Constitución”.

Bajo la tesis de Riffo y Contreras, esta declaración de intenciones carecería de significación. Pues una reforma mediante la cual el actual Congreso habilite al próximo para decidir algo que el próximo ya puede decidir bajo la ley constitucional vigente carece por completo de sentido. Es como si el actual Congreso habilitara al próximo para legislar. Con independencia de que declaraciones sin significación jurídica puedan ser cruciales en términos políticos, no es admisible desde el derecho interpretar un cap. de la ley constitucional como irrelevante.  

Finalmente surge la pregunta acerca de la relación inversa: ¿Sería relevante en términos normativos el cap. XVI si se aprobara por 2/3? Parece ser que la creencia en una respuesta afirmativa motiva al gobierno a someter el cap. XVI a dicha regla de decisión de 2/3. Dicha creencia es ciertamente errónea si descansa en cualquier tesis sobre un supuesto poder derogatorio material de las reglas de decisión (i.e., por ejemplo, que 2/3 se impondría siempre a 3/5). Pero si el cap. XVI fuera promulgado bajo la regla de los 2/3, el interprete de la ley constitucional si contaría con alguna razón institucional para considerar que, prima facie, el cap. XVI podría tener fuerza derogatoria del art. 127, i.e., habría una razón institucional para afirmar que, prima facie, el constituyente reformador no puede decidir sobre el reemplazo fuera de los márgenes del nuevo cap. XVI.

El discurso de Bachelet da pie a múltiples ejercicios de ficción jurídica, como el precedente. Sin una materialización de sus intenciones no queda mucho más por hacer desde el derecho. No más que reconocer que, ante formas de contradictio in adjecto como “poder constituyente ‘institucional’”, “revolución ‘legal’, revolución ‘democrática’”, y otras imaginables, el derecho ya sobrepasó hace mucho los límites de su propia comprensión. 

*Abogado, Universidad de Chile. Doctorando por la Georg-August-Universität zu Göttingen, Alemania. Javier Contesse S., a quien agradezco sus comentarios al presente texto, no debe ser responsabilizado por su contenido ni por su publicación.

Distinciones constituyentes: Respuesta a Diego Pardo
por Ernesto Riffo Elgueta*
​miércoles, 11 de noviembre de 2015

Mis desacuerdos con el comentario de Diego Pardo son fundamentales. Puedo resumirlos afirmando que (1) no creo que la ausencia de un mecanismo de reemplazo en la constitución vigente constituya una laguna, y que (2) no creo que la incorporación ni el ejercicio de la facultad de reemplazo en un eventual capítulo XVI pudiera resultar en el surgimiento de antinomias.
Trataré de expandir y justificar tales afirmaciones en lo que sigue. Comienzo con algunas diferencias fundamentales entre la forma en que Diego y nosotros analizamos el problema.
Él entiende que el argumento según el cual la incorporación del capítulo XVI sobre reemplazo de la constitución (“ley constitucional”, en su terminología) descansa sobre la idea que esta actualmente no contendría un “mecanismo de reemplazo”. En rigor, la premisa que nos interesa afirma que la constitución vigente no regula la facultad de reemplazo. A fortiori, no regula tampoco un mecanismo para ejercer esa facultad. Sin embargo, sí contempla un procedimiento (el del capítulo XV) que podría utilizarse para lograr el efecto de reemplazar el texto completo de la constitución. Sin embargo, la posibilidad de utilizar un mecanismo jurídico para lograr un efecto es algo distinto de la atribución de la facultad para realizar ese efecto, y ninguna implica la existencia de la otra. Así, es posible la atribución a un órgano de una facultad sin que exista el mecanismo para ejercerla (porque, por ejemplo, no se ha dictado su ley orgánica constitucional), tanto como es posible que exista un procedimento que permita lograr un efecto para el cual no se ha reconocido la facultad (por ejemplo, si se crea una norma inconstitucional sujeta a control de constitucionalidad eventual, pero este nunca se realiza).
Dada la existencia independiente de facultades y mecanismos, es pertinente hablar de lagunas en el sentido usado por Pardo (“incompletitud contra el plan”) cuando se ha atribuido una facultad pero no se ha otorgado el mecanismo para ejercerla. En el caso del reemplazo, en cambio, lo que afirmamos es la ausencia de la facultad misma, por lo que la ausencia de un mecanismo no cuenta como laguna. No existe, de esta forma, una “expectativa jurídica” de que la forma de ejercicio de la facultad de reemplazo esté regulada. Sí existe, en cambio, una expectativa política de que ella sea regulada, la que, por lo demás, está configurada en parte por el contenido “dogmático” de la constitución vigente. (Esta última afirmación puede entenderse como una interpretación sustantiva del requisito de que el proceso constituyente sea “institucional”). Dado esto, la expectativa política solo podrá ser satisfecha si la regulación que se incorpore es coherente con el contenido político-normativo relevante de la constitución. En este caso, ese contenido normativo es la concepción del ejercicio de la soberanía que pueda extraerse del texto de la constitución vigente.
Dadas las consideraciones anteriores, nuestra tesis es que, si bien el artículo 127 permite lograr un resultado similar al que el ejercicio de la facultad de reemplazo permitiría, tal artículo no regula esa facultad. Así como cuando la única herramienta disponible es un martillo todo (viz. un tornillo) parece un clavo, cuando solo está disponible el mecanismo del artículo 127 todo (i.e. el reemplazo) parece reforma.
Ahora, respecto del eventual estado de cosas antinómico a que la incorporación de un mecanismo de reemplazo daría lugar, la diferente naturaleza de las facultades de reforma y reemplazo previene esa posibilidad, pues los ámbitos de validez del artículo 127 y el eventual nuevo capítulo serían distintos. Más aun, el uso del mecanismo del capítulo XV para efectuar un reemplazo resultaría inconstitucional en virtud de los artículos 6°, 7°, y –desde luego– el eventual capítulo XVI.
Pardo afirma que el hecho de que la distinción entre reforma y reemplazo sea material tiene como consecuencia que no existe un “concepto jurídico-institucional de reemplazo”, y que por tanto la exigencia de que se regule la segunda de estas facultades “constituye más bien un alegato político, no un argumento jurídico”. No comparto la distinción sugerida entre lo material y lo jurídico-institucional. Creo necesario hacer una distinción que sospecho que Pardo confunde. Por un lado, la distinción de las categorías de reemplazo y reforma es conceptual, y no depende ella misma de un juicio material concreto respecto de dónde se encuentra el límite entre ellas. Al mismo tiempo, la determinación de los límites en concreto entre ellas sí supone un juicio jurídico-político concreto, a saber, la identificación de la “esencia” o criterios de identidad de la Constitución.
Buena parte del desacuerdo con Pardo, creo, se refiere a la posibilidad de juicios jurídico-institucionales sobre la identificación de ese límite. Así entiendo su afirmación final en el sentido de que “el derecho ya sobrepasó hace mucho los límites de su propia comprensión”. Por contraste, creo que aún es posible argumentar jurídicamente acerca de la posibilidad de regular el reemplazo constitucional y la forma que esa facultad debiera tener. Tal argumento se sustenta en consideraciones conceptuales, así como en disposiciones procedimentales y sustantivas del texto vigente. En resumen, es el siguiente:
(1) Las facultades de reforma y reemplazo son conceptualmente distintas;
(2) El capítulo XV solo regula la de reforma;
Por tanto,
(3) Un capítulo XVI que regule la de reemplazo regularía una materia no regulada por el texto vigente.

Del texto del artículo 127 y el punto (3) se sigue que ese capítulo nuevo puede (en efecto, debe) ser aprobado satisfaciendo el quórum de 3/5. Por cuanto la distinción in concreto entre reforma y reemplazo es material, el argumento no está abierto a la reductiosugerida por Pardo.
En cuanto a la forma específica que debiera tomar la regulación contenida en el capítulo XVI, la primacía, bajo las reglas constitucionales vigentes, del ejercicio de la soberanía por parte del pueblo queda demostrada, en primer lugar, por el texto del artículo 5° (“La soberanía […] se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece”, mi énfasis). En segundo lugar, tal primacía es ratificada por la hipótesis plebiscitaria del artículo 128. En este caso, la decisión popular derrota, según sea el caso, tanto a la voluntad presidencial como a la del Congreso, incluso si esta última expresa el apoyo de 2/3 de sus integrantes. Dada esa primacía de la voluntad popular, el ejercicio de la facultad de reemplazo puede otorgarse (por medio de una reforma constitucional aprobada bajo la regla de 3/5) al pueblo en plebiscito, quien la ejercerá de acuerdo a la regla de la mayoría que regula este mecanismo de ejercicio de la soberanía. Esta, sostengo, es la regulación que, si decidiera incorporarse, debería tomar el ejercicio de la facultad de reemplazo constitucional.
No es mi propósito defender la propuesta de la Presidenta de “habilitación” por parte de esta legislatura a la siguiente (en efecto, creo que es una propuesta incorrecta), por lo que no me referiré aquí a los puntos que Pardo plantea al respecto.
* Profesor de Derecho, Universidad Católica Silva Henríquez