La inexcusable falta de regulación de los Estados de Excepción Constitucional

La Ley Orgánica Constitucional que regula los estados de excepción constitucional es del año 1985. Esta Ley, promulgada en dictadura y bajo las lógicas de la Constitución original, hoy se encuentra totalmente desfasada y no responde a los mínimos estándares democráticos. Si bien los estados de excepción constitucional fueron modificados sustantivamente en la reforma constitucional de 2005, la falta de regulación constituye una omisión legislativa grave de más de 14 años. 
 
Las cuestiones más obvias son las referencias de la LOCEE a una articulado constitucional que formalmente fue modificado. Por ejemplo, el art. 5 LOCEE establece las facultades del Jefe de la Defensa Nacional, en el marco del Estado de Emergencia, remitiéndose al art. 41 No. 6, inc. primero de la Constitución, siendo que dicha disposición no existe. Para poder entender que la LOCEE se refiere al art. 42 de la Constitución –que sí existe y que si regulas las facultades del Jefe de la Defensa Nacional en el marco del Estado de Emergencia– uno debe hacer un esfuerzo de interpretación que preserve el efecto útil de la disposición.
 
Otro ejemplo es la eliminación del rol del Consejo de Seguridad Nacional (COSENA). Aquí, normas como el art. 8 LOCEE no tendrían aplicación por la supresión del acuerdo del COSENA en el art. 40 de la Constitución. Sin embargo, tratándose de materias tan delicadas para el Estado de Derecho y el resguardo de los derechos fundamentales, la integridad normativa formal de este cuerpo legal debiese ser una cuestión de primer orden. 
 
Pero también existen materias sustantivas que sí requieren desarrollo legislativo coherente con las reformas constitucionales del año 2005 y los estándares internacionales de derechos humanos. El estado de emergencia recientemente decretado es un buen ejemplo para examinar los defectos y omisiones de la LOCEE:
 

1. El art. 39 de la Constitución estableció un requisito general para poder decretar los estados de excepción: éstos proceden “cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”. Esta exigencia no tiene correlato en la LOCEE y debería ser parte de las exigencias de motivación del acto administrativo que declara cualquier estado de excepción constitucional, incluyendo, por cierto, el estado de emergencia. Si bien hay casos de gravedad que pudieren justificar la dictación de estos estado de excepción, la motivación de las razones es de suma importancia, pues uno de los efectos de estas declaraciones es la restricción del ejercicio de determinados derechos fundamentales. En este sentido, no es suficiente un exposición genérica de los motivos, sino que es imperativo mayor rigurosidad, lo que permitirá también un mayor control político a posteriori al Gobierno, por parte del Congreso Nacional, sobre las decisiones adoptadas durante la vigencia de éstos.
2. El art. 5, No. 1 LOCEE establece que dentro de las atribuciones del Jefe de la Defensa Nacional, se encuentra la de “[a]sumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada en estado de emergencia, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción”. Esta norma debe entenderse como excepción a la regla general de las atribuciones de los Intendentes respectos de las policías. Sin embargo, no permite deslindar las competencias del Intendente y del Jefe de la Defensa Nacional. Esta confusión es clara en los decretos supremos que han declarado los estados de emergencia. Tomemos el primero de ellos. El DS No. 472 de 18 de octubre de 2019, en su art. 3º, establece que el Jefe de la Defensa Nacional asume el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública “para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad en la zona, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción, especialmente, la de la Intendente de la Región de Metropolitana [sic]”. 
3. El estado de emergencia, por expresa disposición de la Constitución, sólo autoriza a restringir las libertades de locomoción y de reunión (art. 43, inc. final). La restricción de derechos fundamentales exige un alto grado de especificidad y precisión en la ley que la desarrolle. Ese estándar no se cumple por la LOCEE. Tomemos por ejemplo el denominado “toque de queda”. Supuestamente, la norma que autoriza al Jefe de la Defensa Nacional para adoptar dicha medida, es el art. 5, No. 4 LOCEE: “[c]ontrolar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y el tránsito en ella”. Esta regla no especifica los requisitos específicos de restricción de la libertad ambulatoria, las condiciones, temporalidad, espacios geográficos, a efectos de circunscribir una medida tan lesiva para libertades fundamentales. Pareciera que cualquier intérprete debe asumir que ahí se autoriza fijar “toques de queda”, pero no se disponen exigencias de necesidad o de gradualidad para enfrentar la emergencia. 
4. El Jefe de la Defensa Nacional puede impartir órdenes o instrucciones exentas de toma de razón. Sin embargo, la ley debería ser clara en la exigencia de que la restricción expresa de las libertades de locomoción y de reunión debe decretarse en un bando y debería obligar su publicación en el Diario Oficial. El art. 10 LOCEE no satisface este estándar de publicidad y de previsibilidad para el resguardo de las libertades. Es más, a la luz de la experiencia reciente, decretar un “toque de queda” a través de un comunicado de prensa no parece ser compatible con un mínimo de legalidad del obrar de las autoridades militares en este caso.
5. Una de las omisiones más claras es la sanción por la infracción de una medida adoptada en el marco del estado de emergencia. En efecto, la LOCEE no establece, por ejemplo, cuál es la consecuencia jurídica de infringir las restricciones a la libertad de locomoción o de reunión. La pregunta que queda es qué pasa si realiza una reunión no autorizada por el Jefe de la Defensa Nacional o se transgrede un “toque de queda”, sin salvoconducto. A falta de regla expresa, a lo más debiese considerarse una falta (art. 495 No. 1 Código Penal). 
   
6. Finalmente, y dado que los estados de excepción constitucional se siguen sometiendo a la Constitución, sería conveniente tener un set de reglas que preserven el Estado de Derecho y se ajusten al sistema de enjuiciamiento criminal actual (que no existía a la fecha de dictación de la LOCEE). Por lo tanto, se le debe dar eficacia operativa a la regla de control judicial del art. 45 de la Constitución y establecer reglas expresas para la intervención de fiscales y defensores en el marco de las detenciones que se produzcan bajo un estado de excepción constitucional. Como en el estado de emergencia la Constitución sólo autoriza a restringir dos derechos específicos, el resto de las libertades –y especialmente los derechos de debido proceso– deben tener expresa vigencia en el marco de esta anormalidad institucional.  

Escrito junto a Sebastián Salazar.