La academia chilena no se caracteriza por debates directos entre autores, a través de artículos de respuesta a tesis específicas. En general, procede en un nivel descriptivo y analítico. Por eso, debe destacarse los escasos encuentros de discusión científica que se dan en el plano de la crítica.

Un notable ejemplo de esta rara práctica académica se da en una materia especialmente sensible para la discusión constitucional chilena y los debates sobre nueva Constitución. Nos referimos a la justificación y crítica de las leyes orgánicas constitucionales.

En el año 2012, Sergio Verdugo publicó el siguiente paper: "Las justificaciones de la regla de quórum supra-mayoritaria de las leyes orgánicas constitucionales". Este es el resumen del texto: 

"Se defiende la regla de quórum supra- mayoritario de las leyes orgánicas constitucionales en determinados casos. Se dividen sus justificaciones en dos grupos (general y especial), y se verifica que los críticos no han abandonado el primer nivel del deba- te, lo que es inconsistente con un modelo argumentativo que considere el resto de los arreglos institucionales relevantes y las razones específicas que fundamentan las leyes orgánicas en particular."


A fines del año 2013, Guillermo Jiménez, Pablo Marshall y Fernando Muñoz publicaron una respuesta al texto de Verdugo: "La debilidad de las súper-mayorías". Este es el resumen del texto: 

"Este artículo constituye una réplica a la defensa del sistema de súper-mayorías que establece la Constitución chilena, recientemente publicado por Sergio Verdugo. Tras verificar un empate entre las razones a favor y en contra de las súper-mayorías en el plano de la justi- ficación general, Verdugo propone pasar a discutir cada una de las reglas de quórum calificado en específico. Este artículo rebate tanto la estrategia de Verdugo como sus argumentos generales y espe- ciales para justificar las reglas de quórums súper-mayoritarios. El telón de fondo de este artículo está dado por una defensa de la conexión entre mayoría simple y democracia."

Se ha producido cierto debate académico sobre las competencias y potestades del Tribunal Constitucional para conocer de un eventual decreto supremo del Presidente de la República que convoque a plebiscito sobre la posibilidad de una nueva Constitución o una asamblea constituyente. Esta es una idea que, hasta el momento ha sido insinuada por Fernando Atria y que, seguramente, será desarrollada en su próximo libro, "La Constitución Tramposa".
La nueva presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, dio una entrevista a El Mercurio el domingo 29 de septiembre pasado, comentando su posición jurídica frente a este tema.

Un grupo de profesores reaccionamos frente a estas declaraciones y publicamos la siguiente carta al director.

TC Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 02.10.2013)

Señor Director:

El domingo 29, en el cuerpo de Reportajes, la presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, sostiene que "lo que tiene que hacer el TC es aplicar la Constitución, no lo que quisiera, sino la que existe, la que se han dado los órganos democráticamente elegidos para estos efectos. El drama que tienen todos los tribunales constitucionales del mundo es vencer o no la tentación de torcerle la nariz a la Constitución para hacer decir a la Constitución lo que la Constitución realmente no ha dicho".

Con todo, si bien no se muestra partidaria de aquellos que dejan que les gane el impulso irrefrenable de ir más allá del texto constitucional, sorprende al defender una curiosa interpretación del artículo 93 N° 5 que dispone que es atribución del TC "resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito (...) En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria".

En opinión de la presidenta Peña, "hay distintas lecturas y miradas". Esa sola afirmación equivale a sugerir la posibilidad de prescindir de la parte final del texto constitucional, el que establece específicamente cuáles son las condiciones habilitantes para que el TC pueda resolver la constitucionalidad de dicho llamado a plebiscito. Es decir, parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio. Si eso no es "torcerle la nariz al texto constitucional", entonces nada lo es.

Alejandra Zúñiga Fajuri;
Luis Villavicencio;
Domingo Lovera;
Jaime Bassa;
Constanza Salgado;
Christian Viera;
William García;
Pablo Contreras;
Jorge Contesse;
Claudia Sarmiento;
Eduardo Chia


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El profesor Arturo Fermandois (PUC) nos dirigió la siguiente respuesta. Algunas de sus ideas pueden ser revisadas en este programa de televisión.

T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (06.10.2013)

Señor Director:

Esta semana se produjo una discusión en un tema sensible: ¿Puede el Tribunal Constitucional revisar un decreto que convoque a una asamblea constituyente? ¿Quién puede pedir tal revisión? Sabemos que el Presidente de la República no puede llamar a plebiscito cuando le plazca, sino en los casos taxativos previstos en la Constitución, dentro de los cuales no está directamente llamar a tal asamblea.

Frente a esta pregunta, la presidenta del Tribunal Constitucional explicó a “El Mercurio”, en la edición del domingo 29 de septiembre (Pág. D6), que hay distintas “lecturas y miradas”. Un grupo de profesores replicó, en carta posterior, que ese comentario “parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio”. No nos parece prolija esta conclusión. Nadie ha planteado que el TC conozca de oficio. Tenemos otra lectura del asunto: la Constitución permite a la minoría de las cámaras acudir al TC en un caso como este. Los académicos indicados estiman —por el contrario— que el TC solo puede conocer el tema a petición de la mayoría de cualquiera de las cámaras, de forma tal que un Presidente con mayoría en el Congreso queda exento de todo control en sus decretos plebiscitarios. Es una mirada parcial, de la que discrepamos.

El artículo 93 N° 16 de la Constitución contiene una figura genérica o “bolsón”: faculta a la cuarta parte del Senado o de la Cámara para reclamar la inconstitucionalidad de cualquier decreto supremo que exceda los márgenes de la potestad reglamentaria autónoma. Es decir, es perfectamente el caso de un eventual decreto inconstitucional que llama a un plebiscito no admitido en la Carta Fundamental. En un precedente análogo, aunque no idéntico, el TC resolvió en favor de esta tesis (rol 325, año 2001), subrayando que es un principio básico de la democracia que la minoría pueda acudir al Tribunal, cualquiera sea el vicio invocado. Todo esto parece un tema técnico, pero envuelve la siguiente pregunta: ¿Existen en Chile zonas inexpugnables de control jurisdiccional? ¿Basta alcanzar una mayoría parlamentaria para saltarse las reglas y los tribunales que las custodian?

Arturo Fermandois
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Católica 

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El día de hoy aparece nuestra respuesta, junto a otra carta sobre el tema:

T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (08.10.2013)

Señor Director:

Arturo Fermandois sostiene que el Tribunal Constitucional tendría competencia para resolver la constitucionalidad de decretos supremos que convocan a plebiscito, a requerimiento de una minoría de parlamentarios, fundado en el artículo 93, N.o 16 de la Constitución. 

En Derecho Público no todo es opinable y las competencias del Tribunal deben ser interpretadas restrictivamente. El profesor Fermandois no se hace cargo de la especialidad de la regla de control en materia de plebiscitos, la que exige que el requerimiento sea formulado por la mayoría del Senado o de la Cámara de Diputados (artículo 93 N.o 5).

Por otro lado, aun si se quisiese obviar esta norma y proceder a aplicar el artículo 93, N.o 16 como “bolsón”, un decreto supremo que convoque a plebiscito sería ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. En dicho caso, para que sea controlable por el Tribunal, el requerimiento debe ser formulado por la mayoría de cualquiera de las cámaras.

En ninguna de las hipótesis se habilita a que la minoría parlamentaria promueva un requerimiento sobre este punto. Las reglas de competencia del Tribunal Constitucional no pueden ser ampliadas analógicamente a fin de acomodarse a las opiniones de cada sector, a menos que se violen los mismos principios del Estado de Derecho que el profesor pretende proteger.

Luis Villavicencio; 
Domingo Lovera; 
Alejandra Zúñiga Fajuri; 
Jaime Bassa; 
Constanza Salgado; 
Christian Viera; 
William García; 
Pablo Contreras; 
Claudia Sarmiento; 
Eduardo Chia


T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 08.10.2013)


Señor Director:

Se ha estado polemizando en esta sección respecto de si el Tribunal Constitucional puede o no revisar un decreto supremo que convoque a un plebiscito para establecer una asamblea constituyente, ya sea que lo haga por oficio o a solicitud de la mayoría o de la minoría de una de las cámaras del Parlamento. La discusión, si bien es interesante, es un poco inoficiosa.

En efecto, no existe ninguna posibilidad de que el Servicio Electoral organice un plebiscito convocado por decreto supremo. Este es un organismo autónomo del gobierno, cuyo objeto de acuerdo con su ley orgánica es “cumplir con las funciones que le señale la ley”. (Art. 57 Ley N° 18.556). Solo las leyes establecen y convocan a elecciones y plebiscitos, y solo respecto de aquellos que están contemplados en la Constitución de acuerdo con su artículo 15.

Los plebiscitos al margen de la ley y de la Constitución no tendrán ningún valor y mucho menos si no los organiza el Servicio Electoral. Solo son una mala idea que no va a funcionar.

Andrés Tagle Domínguez



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El jueves 10 de octubre, se publica una nueva carta de Fermandois.


T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 10.10.2013)


Señor Director:

Un grupo de profesores insiste en carta del martes sobre la idea de que un decreto presidencial llamando a un plebiscito inconstitucional debe quedar sin control por el Tribunal Constitucional. Bastaría para consolidar este privilegio —en opinión de ellos— con que el Presidente obtenga mayoría simple en ambas cámaras, de forma tal que nadie pueda recurrir al TC. Así, el decreto se salvaría de ser fiscalizado.

No es muy persuasivo el argumento de los profesores, quienes que no ven problema alguno en promover que el Jefe de Estado se salte las reglas convocando a un plebiscito inconstitucional —estamos bajo ese supuesto— y al mismo tiempo exigir al resto de los órganos el más estricto apego a esas mismas reglas. Así, demandan al TC que interprete restrictivamente sus facultades y ampare un procedimiento que no prestigia al sano debate sobre la asamblea constituyente y los medios que se usarían para llegar a ella.

Creemos que el TC sí podría revisar ese decreto, pero los académicos se incomodan con la interpretación del artículo 93 Nº16 de la Constitución que lo permite. Sabemos que una de las dos hipótesis de esta norma faculta directamente al TC para controlar un decreto inconstitucional si lo pide una cuarta parte de las cámaras (inciso 19).

Retrucan mis contradictores que el principio de especialidad lo impide, sin advertir que el precepto que aludí permite al TC revisar la constitucionalidad de decretos supremos “cualquiera sea el vicio invocado”. Parece una competencia suficientemente expresa como para desecharla en nombre de la “especialidad” del numeral 5° (plebiscitos). Establecido que existe la atribución, la duda consiste entonces en quién puede recurrir al TC. Aquí tampoco advierten los profesores que lo que propuse no es idea mía, sino proviene del mismo TC al zanjar una situación análoga hace 12 años. El caso no era plebiscitario, pero se optó por facultades amplias del TC para controlar decretos inconstitucionales ante la dificultad de clasificación entre potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. Así, en 2001, frente a la pretensión de excluir al TC de controlar decretos supremos por petición de la minoría, el Tribunal aceptó el requerimiento de la cuarta parte del Senado. Dijo: “…la interpretación contraria cercena de manera importante las atribuciones de esta Magistratura para velar por la supremacía constitucional de los actos de la Administración y altera el sistema de pesos y contrapesos de poderes en que se funda nuestra democracia, ya que priva a las minorías parlamentarias de ejercer un importante derecho para hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos de ejecución de las leyes”.

Como se ve, tenemos distintas miradas en este asunto, algo que los profesores parecen no aceptar. Para ellos, el tema estaría en un curioso lugar inaccesible al debate jurídico (“no todo es opinable”, dicen), en el que no cabría ninguna otra interpretación salvo la que ellos promueven.

Arturo Fermandois



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO 12.10.2013)


Señor Director: 

El profesor Arturo Fermandois afirma, en relación con la discusión sobre el rol que le cabría al Tribunal Constitucional (TC) ante una eventual convocatoria mediante Decreto Supremo a plebiscito sobre asamblea constituyente, que bastaría con un requerimiento de la minoría parlamentaria para activar la jurisdicción de dicho órgano. Concluye su intervención con las siguientes preguntas: ¿existen zonas exentas de control jurisdiccional? ¿Puede la mayoría parlamentaria saltarse las reglas constitucionales y los tribunales que las custodian?

Las preguntas que plantea el profesor Fermandois son, desde luego, muy importantes. Lo que el profesor Fermandois no advierte es que ellas lo son en un contexto distinto del que está en discusión. Ellas gobiernan la actuación de los poderes constituidos durante la normalidad constitucional. Ellas, sin embargo, no nos dicen nada sobre el rol de este órgano jurisdiccional ante una eventual decisión del poder constituyente de poner fin a la norma constitucional vigente y dictar otra en su reemplazo. En tal escenario, que el TC pretendiera resolver a través de su jurisdicción contenciosa un asunto de tal magnitud representaría un esfuerzo por “situarse por sobre el Poder Constituyente originario”, una posibilidad que el propio órgano calificó como “grave” en su sentencia rol Nº 46 de 1987.

Solo olvidando la distinción entre poder constituido y poder constituyente, pilar de la teoría constitucional, podríamos asignarle al TC la función de resolver jurisdiccionalmente una “cuestión política” tan importante como la decisión sobre qué Constitución nos rige. El profesor Fermandois la olvida, precisamente, al citar como argumento relevante lo resuelto por el TC en una sentencia sobre restricción vehicular. Frente a materias como la citada por el profesor Fermandois, el TC debe controlar la obediencia del Ejecutivo y de la mayoría y minoría parlamentarias a las reglas dictadas por el poder constituyente, contenidas en la Constitución. Frente a la decisión constituyente misma, los poderes constituidos (TC, Ejecutivo, mayoría y minoría parlamentarias) deben callar. Esta decisión —de la cual un Decreto Supremo convocando a plebiscito sería un acto preparatorio— corresponde solo al pueblo, depositario de la soberanía, expresándose plebiscitariamente.

Fernando Muñoz León
Profesor de Derecho Constitucional 
Universidad Austral de Chile 



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO I (EL MERCURIO, 13.10.2013)


Señor Director:
Por fin se sincera el debate sobre si el Tribunal Constitucional (TC) puede o no controlar un plebiscito inconstitucional. El profesor Fernando Muñoz lo aclara en su carta de ayer. Ya no se trata de determinar si nuestras reglas tienen una laguna por la cual se puede “colar” un plebiscito inconstitucional. Queda aceptado que no es así. Pero el profesor lleva el debate ahora a otro plano: las reglas e instituciones solo rigen “durante la normalidad constitucional”, y aquí estaríamos en una excepción. Se aproximaría la actuación del poder constituyente originario, suprema explosión de soberanía que no reconocería reglas; nada lo controlaría ni detendría. Frente a la actuación del poder constituyente, según Muñoz, el TC y el Ejecutivo “deben callar”.

En teoría, efectivamente el poder constituyente originario tiene permiso para poner fin a los órganos constituidos y sustituir una Carta vigente (Locke, Sieyes). Recordando esto, el profesor Muñoz cita una sentencia del TC que declaró inconstitucional un movimiento de izquierda, en tiempos anteriores a la democracia (MDP, 1987). Por lo mismo, se trata de un precedente poco prestigiado en ese sector político. 

Todo esto demuestra que la tesis de Fernando Muñoz, bella en teoría, envuelve un inmenso problema práctico en una sociedad civilizada: ¿Quiénes y cuándo deciden que se ha llegado a una situación tan extraordinaria que es momento de desobedecer toda regla jurídica vigente? ¿Qué hacemos con todos los que estiman lo contrario? Comprenderá el profesor Muñoz que si cada Jefe de Estado que llegue a La Moneda invocase el poder constituyente originario y exigiese a los controladores que lo incomodan “callar”, el país tardaría poco en hacerse ingobernable.

Es por eso que la Constitución prevé la actuación del poder constituyente mediante reformas constitucionales —acotadas o amplias—, consensuadas por los representantes del pueblo, en un procedimiento sujeto a control del TC. Este es el camino más lógico en un país cuyas instituciones funcionan normalmente. Ahora, si discrepamos en esto último, se trata entonces de una apreciación política a la que atribuiremos efectos constitucionales, y ya no de un debate estrictamente constitucional.

Arturo Fermandois



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 13.10.2013)


Señor Director:
La discusión entre destacados académicos y académicas sobre si un cuarto o la mitad de los parlamentarios pueden requerir el control de constitucionalidad de un decreto presidencial que convoque a plebiscito me parece reflejar una dejación de lo político y el abrazo de la tecnocracia constitucional como eje central de un proceso constituyente, en consideración a que una nueva Constitución solo puede ser hija de la confluencia deliberativa entre sociedad civil y sistema político en un acuerdo político-jurídico básico y compartido.

Tomás Jordán
Abogado y profesor de Derecho Constitucional
Universidad Diego Portales



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 15.10.2013)


Señor Director:

El profesor Fermandois sigue empecinado en afirmar que la Constitución admite que una minoría de los diputados o senadores impugne ante el Tribunal Constitucional (TC) un eventual decreto supremo plebiscitario (ocultando que él defiende una opción política en este debate constitucional).

Ni el artículo 93 N° 5 ni el 93 N°16 admiten dicha posibilidad. Por el contrario, ambas normas exigen que sea la mayoría de la Cámara o el Senado la que requiera ante dicho tribunal. El sentido de que el artículo 93 N° 5 exija la mayoría para requerir se debe a que solo en ese instante es que se produce un conflicto de competencias entre el Presidente de la República y el Congreso que el TC está llamado a resolver. Si la mayoría del Congreso está de acuerdo con el decreto del Presidente, no hay conflicto que deba ser resuelto.

Como el profesor Fermandois entiende esto, busca escudarse en el artículo 93 N° 16, que él incorrectamente llama bolsón. Lo más curioso es que desde la reforma constitucional del año 2005 dicha norma no respalda su tesis: el artículo 93 N° 16 también exige una mayoría para requerir. Sorprendentemente, Fermandois busca respaldo a su argumento en un fallo del TC anterior a la reforma de 2005 (Rol 325). Lamentablemente, lo señalado en dicha sentencia tampoco favorece su argumento, ya que el TC explícitamente señala que es inadmisible que “una cuarta parte de los parlamentarios de una rama del Congreso, entorpecieran injustificadamente el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma por la vía de cuestionar su constitucionalidad mediante permanentes requerimientos al Tribunal Constitucional”.

El profesor Fermandois ha buscado por todos los medios interpretar la Constitución con el objeto de forzar una interpretación que le permita impugnar un decreto supremo que llame a plebiscito. Sus voluntariosas interpretaciones nos hacen identificar su objetivo político (por lo demás, Fermandois es asesor de la candidata Matthei): otorgar respaldo académico a un futuro veto de la Alianza frente a un eventual decreto supremo plebiscitario. 

Alejandra Zúñiga
Constanza Salgado
Luis Villavicencio
Jaime Bassa
Pablo Contreras
Raúl Letelier
Domingo Lovera
Profesores de Derecho Constitucional

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Tribunal Constitucional y Plebiscito (17.10.2013)


Señor Director:

Con creciente agresividad y calificando intenciones por doquier, el grupo de siete profesores que polemiza conmigo hace dos semanas vuelve a la carga. Su tesis: el Tribunal Constitucional no puede revisar un decreto plebiscitario inconstitucional, a menos que lo pidan los parlamentarios de la mayoría. Es decir, para fiscalizar ese decreto, el TC necesitaría el permiso de los parlamentarios normalmente aliados del mismo presidente que lo dicta.

Al cabo de tres cartas, los profesores no ofrecen nuevos antecedentes que refuten lo siguiente: a) que el artículo 93 N° 16 de la Constitución autoriza —en una de sus dos hipótesis— a una minoría de las cámaras para pedir el control de un decreto inconstitucional; y b) que el TC ya interpretó en 2001 que a esa minoría debe reconocérsele una amplia facultad para recurrir al Tribunal.

Es irrelevante para este debate la referencia que hacen mis contradictores a la reforma constitucional de 2005: bien saben ellos que el antiguo art. 82, números 5 y 12, fue replicado en su misma lógica y casi en su mismo texto en el nuevo art. 93 N° 16. Tampoco es útil recordarnos la fecha de la sentencia del TC que perjudica su tesis (cuya fecha yo les había provisto). El estar datada en 2001 no altera el fondo de lo ahí discutido y finalmente resuelto en favor de la minoría parlamentaria como habilitada para pedir el control del TC. Mejor aún, la reforma de 2005 precisó con todas sus letras el que la cuarta parte de las cámaras puede efectivamente recurrir al TC en una de las dos hipótesis previstas (antes se discutía). Los profesores no aceptan que la legitimación activa del TC tiene dos lógicas complementarias: la del conflicto Presidente-Congreso, en que es necesaria la mayoría de las cámaras para acudir al TC; y la lógica del acceso permanente de la minoría al mismo control. Este último principio proviene de la Carta de 1925 (art.78, B a). Afortunadamente, ambas lógicas y no solo la primera se ven reflejadas ahora en el art. 93 N° 16 del actual texto. Basta leerlo.

Felicito la pasión que colocan los jóvenes académicos en sus cartas. Pero ni juventud ni pasión autorizan para distraer el debate con descalificaciones. Confío, entonces, que en su próxima carta los profesores sumarán más argumentos que adjetivos. Y el que yo sea asesor constitucional de Evelyn Matthei no es razón para zafarse de una argumentación. Recíprocamente, tampoco me parecería razón para descalificar a los profesores el que sean promotores de una asamblea constituyente, simpatizantes de la campaña “Marca tu Voto”, o que otro firmante, incluso, haya sido mi alumno. Nada de esto presupone una argumentación jurídicamente errada. En el plano de los legítimos incentivos, empero, ambas partes los tenemos opuestos: ellos en que nadie controle su plebiscito, y nosotros, en que ningún acto de autoridad quede sin control en un Estado de Derecho.

Arturo Fermandois

(Actualizado: 27.06.2013)

El domingo 9 de junio se publicó un inserto en el diario El Mercurio, donde 112 profesores de Derecho llamaron a marcar el voto con "AC" en las elecciones presidenciales de noviembre próximo. El Manifiesto de los 112 se puede revisar en este post. 

El debate no tardó en llegar. Si bien han existido reacciones con anterioridad al Manifiesto (que pueden revisarse aquí), las opiniones ahora han tomado otro cariz.  Algunas buscan ampliar el diálogo sobre el proceso constituyente –como la columna de Herrera y la carta que suscribimos– mientras que otras buscan denunciar la presunta ilicitud constitucional intrínseca de la campaña "Marca tu Voto" –como la tesis de Corral–. A continuación se transcriben algunas de las columnas y cartas que articulan el debate.

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HUGO HERRERA: "ATRIA, EL IMPETUOSO" (LA TERCERA, 10.06.2013)


BASTABA proponer dos reformas constitucionales, y -como dice Parra- la izquierda y la derecha unidas jamás hubieran sido vencidas.

Ambos sectores se hallan inmersos en autocuestionamientos significativos. La izquierda perdió ya una elección presidencial y hasta Bachelet, al interior de su platillo volador político, nota que la Concertación pura y simple está algo obsoleta.

En la derecha, como nunca antes, Idea País, el IES, Res Publica, Solidaridad, Evópoli y un casi sinfín de organizaciones corroen poco a poco el statu quo de un sector que ha llegado a alcanzar la lucidez requerida para notar que en el momento actual, mucho más que dudosas candidaturas fundadas en simpatía y marketing, se necesitan liderazgos inequívocamente políticos.

 Todos quieren cambios. Incluso Longueira y Allamand, dirigentes que acostumbran ejecutar lo que dicen, ya habían señalado que debe haber reformas a la Constitución. En la derecha se sabe que el binominal no aguanta mucho más. Atria, en cambio, prefirió el camino fácil. Vio un escenario entremezclado de sueños y realidad y apostó, antes que a comprenderlo, a dar golpes en la mesa. Atria es un académico destacado y su inteligencia se cuenta entre las descollantes del país. Pero se excedió, y quizás lo echó todo a perder.

Porque al abogar por la convocatoria a una asamblea constituyente por la vía de decretos (luego de plantear que el cambio vendría “por las buenas o por las malas”), el ahora político Atria tensó las posiciones, desató los miedos y cuanto había de buena disposición se convirtió en ánimos crispados. Su vehemencia polarizó aquel ambiente ambiguo que era el caldo de cultivo adecuado para nacientes proyectos y renovaciones.

Mauricio Redolés, el poeta, dice: “yo prefiero el caos a esta realidad tan charcha”, y los estudiantes (no sólo los secundarios) han seguido el lema. Hoy se toman la universidad donde el propio Redolés estudió, sin dignarse siquiera a dialogar, entusiasmados por eso de dar golpes de mesa. Simplemente ocupan unilateralmente una escuela de derecho pública de Valparaíso, laica, casi gratuita, que se contaba entre las mejores del país, perjudicando gravemente la enseñanza que allí se imparte. 

Lo sorprendente y lamentable es que haya profesores que sigan un camino parecido. Porque, en el intertanto, los esfuerzos por cambiar en profundidad los graves vicios del oligopolio político que nos atrapa quedaron seriamente comprometidos.

Se necesita urgentemente alterar el sistema electoral y partidista, pero también la forma de Estado, para que deje de concentrarse en Santiago el control de todo lo políticamente importante. Esos cambios requieren multilateralidad, confianza, diálogo sereno. En cambio, con el ruido generado por los motores encendidos de constitucionalistas apresurados y las ilusiones irreverentes de quienes creen que a empellones harán carne sus idearios, se hace en verdad saltar el delicado movimiento por el cual los actores políticos y los pueblos pueden alterar efectivamente las costumbres y las instituciones, no sólo en mundillos particulares, sino en el país efectivamente existente.


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DANIEL MANSUY: "GOLPE LÍRICO" (LA TERCERA: 12.06.2013)


¿UNA NUEVA Constitución para Chile? La idea, que parecía descabellada hace algunos meses, va ganando más y más adeptos. La argumentación brilla por su simpleza: la actual Carta Fundamental no sólo tiene vicios de origen, sino que además el tinglado que dificulta su modificación favorece sistemáticamente a la minoría. Si la democracia guarda alguna relación con el autogobierno, nada más normal que promover una deliberación colectiva sobre las reglas fundamentales que han de regir nuestra vida común.

Para los juristas que defienden esta posición, el diagnóstico es mucho más importante que el método -como si en derecho la forma pudiera ser secundaria-. Así, Fernando Atria ha sugerido un plebiscito convocado por decreto presidencial como antesala de la asamblea constituyente. La constitucionalidad de la iniciativa es más que dudosa, pero las objeciones formales no hacen sino confirmar las intuiciones de Atria: ¿Por qué habríamos de respetar puntillosamente una Constitución ilegítima que queremos reemplazar? Esta pregunta condensa la discusión y sus dificultades: Atria propone un golpe blanco. Tiene razón al menos en un punto: el momento constituyente está necesariamente suspendido en el aire.

Hasta aquí, todo parece muy lindo -casi diría demasiado-. Las dificultades empiezan a la hora de considerar la viabilidad política. Por de pronto, no hay que ser un genio para advertir que los golpes blancos sólo son incruentos si descansan sobre consensos muy amplios. Sin embargo, todas estas propuestas han jugado más en la cancha de la tensión que de la persuasión, sin considerar que es impensable alcanzar acuerdos constitucionales en un clima polarizado. Un proceso constitucional implica transar, ceder y dialogar, mientras que hoy se prefiere exigir, interpelar y vociferar.

Con todo, la dificultad más grave de esta propuesta va por otro lado y podría resumirse así: padece de lirismo constitucional. Los partidarios de la asamblea constituyente están convencidos de que, ahora sí, tendremos una Constitución pura. Para disipar las ilusiones, quizá baste recordar que la composición de una hipotética asamblea constituyente no sería muy distinta de nuestro actual Congreso, y allí no abundan los ángeles. La constituyente no es más que una radicalización de la idea representativa y tendrá los mismos defectos que tienen nuestros representantes: cuidar los propios intereses, mentalidad cortoplacista, tendencia al populismo y, peor, enormes dificultades para alcanzar consensos en materias importantes. ¿Por qué habríamos de confiarles, en este momento, la elaboración de una nueva Constitución? Es cierto que el debate constitucional se encuentra en un punto muerto, pero la manera de superarlo es negociando reformas importantes. En esta materia, los atajos son tan inconducentes como el bloqueo constante.

En rigor, el lirismo constitucional olvida demasiado rápido una vieja lección de filosofía política: las leyes le deben más a la costumbre que a su racionalidad o legitimidad intrínsecas. El gran mérito de una Constitución, decía Aron, es existir desde hace mucho tiempo: el cambio constitucional es un resorte que debe ser usado con sumo cuidado. Y el problema de los líricos es que suelen poseer todas las virtudes en grado eminente, salvo la prudencia.


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CARTA DE PROFESORES DE DERECHO, RESPONDIENDO A HERRERA Y MANSUY, ENTRE OTROS: "LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIÓN" (LA TERCERA, 14.06.2013).


Señor director:

En diversos medios se ha dicho, o al menos insinuado, que el argumento teórico en el que se sustenta el llamado que hemos hecho más de un centenar de profesores de Derecho de todo el país a apoyar la campaña #marcatuvoto es plausible. 

Lo es porque no se discute la ilegitimidad de origen de la Constitución de Pinochet, y que muy pocos cuestionan el fracaso de la estrategia escogida por la clase política de hacerle múltiples reformas, intentando validarla a posteriori por haber sido incapaz de generar una práctica institucional virtuosa que facilite el respaldo simbólico y práctico que una Carta Fundamental debe brindar para el autogobierno colectivo. Si revisamos los niveles de participación electoral, el desprestigio de la clase política y el descontento ciudadano expresado en movimientos sociales progresivamente desarraigados de los canales institucionales, lo irresponsable sería no reaccionar.

El desafío es pensar y ofrecer modos de ejercer ese poder constituyente originario que reside irrenunciablemente en el pueblo, por vías que permitan conciliar el ideal normativo de la asamblea constituyente con la realidad del país. Lo que resulta extraño es que si estamos de acuerdo en el diagnóstico y la potencia del llamado -salvo que ese reconocimiento sea solamente retórico- renunciemos por razones puramente instrumentales a la posibilidad de darnos democráticamente la Constitución que Chile merece: participativa y representativa. 

Reiteramos nuestro llamado a adherir a la iniciativa #marcatuvoto, para dar una señal clara y responsable de la necesidad impostergable de repensar nuestro ordenamiento constitucional, recordando que conforme a la ley electoral vigente, un sufragio que manifiesta claramente una preferencia, pero contiene una marca, es perfectamente válido y debe ser escrutado dejando constancia específica de la marca que contiene.

Jaime Bassa, Juan Carlos Ferrada, Luis Villavicencio, Alejandra Zúñiga, Alberto Coddou, Jorge Contesse, Domingo Lovera, Pablo Contreras, Christian Viera, Yanira Zúñiga 


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EDITORIAL DE EL MERCURIO: "¿NUEVA CONSTITUCIÓN? ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE?" (19.06.2013).

La idea de una nueva Constitución fue inicialmente planteada en la discusión política por el senador Eduardo Frei, hace cuatro años, en el contexto de su campaña presidencial. La propuesta no fue objeto de mayor debate ni caló en la opinión pública entonces, y quedó sumergida tras terminar el período electoral. Ahora, esa idea -que vino incubándose a la sombra de los movimientos estudiantiles- ha reflotado con el inicio de las campañas presidenciales de este año, al punto de instalarse como un tema que divide el debate político. Tanto se ha hablado, que en la opinión pública ya está internalizado un lenguaje que alude a una "nueva Constitución" y a una "asamblea constituyente", y diversos grupos insisten en la necesidad de que ellas se transformen en realidad.


Esto es preocupante, puesto que -más allá de que convenga o no al país orientarse en esa dirección- ni la una ni la otra son técnicamente posibles dentro del orden institucional vigente. Lo que la Constitución actual permite son reformas a sí misma, con quórums de tres quintos o dos tercios de cada Cámara, según la materia de que se trate la modificación. Una asamblea constituyente no está prevista -pese a las forzadas interpretaciones que sugieren algunos académicos, que evocan los resquicios legales de triste memoria-, y hablar de "nueva Constitución" podría validarse coloquialmente, a lo más, como expresión de cambios muy profundos, que le dieran una cara distinta a la Carta Fundamental. Es lo que intentó el entonces Presidente Lagos con la reforma de 2005, poniendo incluso su rúbrica como símbolo de ese cambio.


A este respecto, el discurso de muchos políticos y de algunos candidatos presidenciales resulta peligroso, y hasta potencialmente incendiario. Si la expectativa de una nueva Constitución o de una asamblea constituyente efectivamente tomara fuerza en la ciudadanía -a la que no es difícil vender ilusiones-, y si una parte importante de ella vota pensando en materializar ese anhelo, ¿quién se hará cargo luego de decir que no es posible y de manejar el descontento y la frustración que eso causará? ¿Tendrán la capacidad para hacerlo quienes ahora la postulan como fácil eslogan de campaña electoral?


Por cierto, no se trata de que la Constitución no deba o no pueda ser modificada, pero sí de plantear rectamente y explicar a la ciudadanía en qué y cómo se propone reformarla, siguiendo el cauce institucional que existe para tal efecto. En este sentido, no ayuda el sumarse al argumento de una presunta "ilegitimidad de origen" de la actual Carta Fundamental, no solo porque es inconducente, sino porque se olvida la gruesa evidencia de que cada Constitución de nuestra república ha tenido sus propias fragilidades -la historia no es un laboratorio aséptico-, como la falta de sufragio femenino (además de una discutible génesis) en la de 1925, o el voto censitario en 1833, o la ausencia de consulta ciudadana en 1823 y 1828. Además, se omite sistemáticamente recordar que la Constitución actual ha experimentado muy numerosos perfeccionamientos -el texto original de 1980 ha tenido más de 240 cambios en su articulado-, todos ellos mediante mecanismos democráticos, los más relevantes de los cuales han sido las reformas de 1989 y 2005, ambas logradas gracias a un alto grado de consenso político. Eso desmiente la imputación de que sea una Constitución inmutable o rígida.


Hoy parece ir emergiendo cierto consenso en cuanto a modificar algunos quórums, particularmente en lo referente a las leyes orgánicas constitucionales. Plantear esos puntos e insistir derechamente en ellos sin romper el Estado de Derecho es una vía legítima, menos peligrosa socialmente y más eficaz políticamente si se piensa en el progreso del país y no solo en la próxima elección.


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HERNÁN CORRAL: "MARCA TU VOTO": UNA CAMPAÑA INCONSTITUCIONAL (DIARIO CONSTITUCIONAL, 19.06.2013).


Ha ganado fuerza en los medios el llamado, bastante inespecífico, a convocar una Asamblea Constituyente para que asuma la misión de elaborar lo que sería una nueva Carta Fundamental. Se ha conformado un movimiento que ha lanzado la campaña “Marca tu voto”, por la cual se anima a todos los ciudadanos que en las próximas elecciones presidenciales del 17 de noviembre, junto con votar por uno de los candidatos, coloquen en el costado superior derecho del voto la leyenda “AC” (=Asamblea Constituyente). Se sostiene que así el voto no será anulado porque contiene una preferencia, y debería ser contabilizado como objetado por contener una marca gráfica, conforme a lo presvisto en el art. 71 Nº 5 de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones y Escrutinio, que dispone: “Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen”.
La campaña ha sido criticada por los riesgos que produce de que los votos marcados sean finalmente considerados nulos si la preferencia por un candidato no resulta inequívoca, o porque se podría prestar para violar el secreto del sufragio. Además, tampoco está claro si deberían contabilizarse los votos marcados y, si así fuera, cómo se distinguirían los que tienen la marca “AC” de cédulas con otras marcas o leyendas. Los mismos propiciadores de la campaña alertan que los que adhieran a este llamado no pueden votar en blanco, es decir, no señalar a ningún candidato, porque en tal caso, aunque su voto lleve la marca “AC”, no será contado como voto objetado sino como voto en blanco.
Más allá de estos cuestionamientos de carácter funcional, nos parece que puede hacerse una crítica más de fondo a la campaña de añadir una marca que indique una expresión de voluntad diversa a aquella para la cual se ha diseñado el mecanismo electoral. No hay que hacer un esfuerzo muy grande para comprender que lo que se pretende con esta campaña es convocar a la ciudadanía a manifestarse del mismo modo como lo haría en un plebiscito o referéndum: es decir, contestar sí o no a la propuesta de adopción de una determinada medida o política pública. Pues bien, utilizar el sistema electoral y las elecciones presidenciales para realizar un plebiscito convocado, no por autoridades, sino por un grupo de personas, es una conducta que abusa del ordenamiento jurídico y vulnera las reglas del régimen democrático establecido por las normas constitucionales vigentes.
La Constitución establece de manera clara y perentoria que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución” (art. 15 inc. 2º Const.). Dispone igualmente que el ejercicio de la soberanía se realiza a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades "que esta Constitución establece" (art. 5º inc. 1º Const.). Los únicos plebiscitos o consultas (no vinculantes) contemplados en la Carta Fundamental que pueden tener origen en una iniciativa ciudadana son los comunales. Pero en estos casos debe estarse a lo que disponga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para determinar el porcentaje de la población que se requiere para una convocatoria como esa (art. 118 Const.).
La prohibición de convocar o incitar a realizar plebiscitos o consultas no contemplados en la Constitución no sólo rige para las autoridades públicas, sino también para los ciudadanos comunes. Hay que recordar que los preceptos de la Constitución “obligan ... a toda persona, institución o grupo” (art. 6 inc. 2º Const.), así como que “ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (art. 7 inc. 2º Const.).
Si esto es así, puede sostenerse que la convocatoria, realizada por un conjunto de personas, a un plebiscito o consulta popular, es una conducta que vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor. Con ello, cualquier resultado de la campaña “Marca tu Voto” es nulo de pleno derecho y no carece de cualquier eficacia jurídica. Incluso cabría preguntarse si la misma incitación a realizar a un plebiscito prohibido no tiene una sanción en el texto constitucional. La respuesta podría ser afirmativa si se atiende a lo previsto en el art. 19 Nº 15 de la Constitución; según el inciso 6º de este número, “son inconstitucionales los partidos,movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del  régimen democrático único y constitucional” (énfasis añadido). Esta inconstitucionalidad, y la responsabilidad de las personas naturales involucradas, deben ser determinadas por el Tribunal Constitucional. La acción para recurrir ante este tribunal es pública o popular, es decir, corresponde a cualquier ciudadano (cfr. art. 93 Nº 10 Const.).
La campaña “Marca tu voto” no debiera pasar desapercibida como una anécdota más en el ambiente político-electoral que se vive en el país. Se trata de una iniciativa particularmente grave por el abuso que supone de los mecanismos electorales democráticos y sobre todo por el precedente que se sienta; a saber, que cualquier grupo de personas puede pretender convertir toda elección en una consulta popular sobre las más diversas cuestiones y perpetrar así un verdadero fraude de ley que instrumentaliza y degrada el instrumento más precioso de la democracia: el voto. 



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RAÚL LETELIER: "UNA REVOLUCIÓN JURÍDICA" (DIARIO CONSTITUCIONAL, 21.06.2013)


Hace algunas semanas publicamos, junto a un grupo de profesores de derecho un manifiesto llamando a marcar el voto por una asamblea constituyente. Ha habido varias reacciones a este manifiesto. Una de las últimas es la del profesor Hernán Corral, quien en una columna publicada en el llamado Diario Constitucional, se refiere a nuestra posición.
El argumento central de Corral no es novedoso y es que nuestro llamado a una Asamblea Constituyente es inconstitucional debido a que el art. 15 de la CPR sólo permite las votaciones populares en los casos que expresamente lo dispone. Lo que hacemos entonces –dice Corral– es estar llamando a un acto inconstitucional mediante un procedimiento inconstitucional.
No podemos sino coincidir con Corral. Por supuesto que lo que hacemos es inconstitucional. Como podría no serlo si lo que proponemos es precisamente la sustitución de la actual Constitución por otra que sea generada por una Asamblea Constituyente. Inconstitucional significa lo que precisamente hacemos y que no es otra cosa que oponernos a que la actual constitución siga gobernándonos planteando, al mismo tiempo, una forma razonable para sustituirla por una nueva.
El problema de Corral al descalificar por ese mero hecho –la inconstitucionalidad– nuestra propuesta es que actúa como un “positivista de corta mira” pues no entiende que lo que un movimiento como este preconiza es precisamente la negación de su premisa mayor, esta es, que la Constitución solo puede ser cambiada mediante reformas constitucionales o mediante el procedimiento de modificación en ella establecido. El sustrato de la opinión de Corral es que la validez de una constitución deriva sola y únicamente de la constitución anterior. Y esta premisa es totalmente falsa.
Para justificar esa falsedad, bien vale leer al padre de todos los positivistas. El principio de legitimidad –dice Kelsen– (esto es, el principio que preconiza Corral de que la validez sólo deriva de una norma formal establecida con anterioridad) “se aplica a un orden jurídico estatal con una limitación altamente significativa. No tiene aplicación en caso de revolución”. No nos asustemos con este último concepto. Kelsen tenía reservado para él un contenido más jurídico que político. Una revolución es –dice el jurista –“toda modificación no legítima de la constitución– es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales –o, su remplazo por otra”. Permítaseme que siga citando. “Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera o remplazada enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescrita en la constitución hasta entonces válida” (TPD, p. 218).
El hecho que hoy estemos hablando de sustituir (y no desconocer) la Constitución de 1980 tiene su base en esta misma cita de Kelsen. Nadie –ni el mismo Corral– puede insinuar que la constitución que nos rige respetó los requisitos dispuestos en la Constitución de 1925 para su modificación. Fue simplemente instituida por un acto de fuerza que con el tiempo devino eficaz y que fue irradiando validez a todo el sistema. Pues bien, lo que preconizamos es precisamente esto: Ya no un acto de fuerza (de esos ya hemos tenido suficiente) sino un acto deliberativo donde sólo la fuerza de los mejores argumentos prime. Una Asamblea Constituyente donde volvamos a repensar ese contrato social por el cual permanecemos día a día vinculados a esta comunidad.
No se queda Corral en su crítica de fondo. Expresa que nuestro llamado no sólo es inconstitucional sino que debiese ser sancionado por el Tribunal Constitucional declarándose inconstitucional nuestro movimiento imponiéndose además responsabilidad en las personas que hemos firmado el manifiesto. Avisa que para ello hay acción popular. Veremos si este férreo defensor de la actual Constitución será tan defensor de ella como para ser él quien ejerza esa acción. De ser así, seguro estará feliz Kelsen de ser llevado a los estrados judiciales.
Finalmente, una última consideración. Desde luego no es verdad que un llamado como el que se ha hecho ponga continuamente en duda todo nuestro derecho. Todo profesor de ciencias jurídicas es normalmente un amante de la certeza y de la seguridad jurídica. Queremos que todo funcione de acuerdo a las reglas del Derecho y nuestro respeto a esas reglas es irrestricto. Todo esto es así salvo cuando lo que discutamos sea el ejercicio mismo del poder constituyente. Ahí, en cambio, no hay seguridad que valga. Todo vuelve a ser discutible.



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VARIOS PROFESORES EN RESPUESTA A HERNÁN CORRAL: "MARCA TU VOTO" Y EL DESTIERRO CONSTITUCIONAL (DIARIO CONSTITUCIONAL, 22.06.2013).


El profesor Hernán Corral ha publicado una columna contra la campaña “Marca tu Voto”, a la que más de cien profesores y profesoras de derecho hemos adherido. Ha formulado críticas que parecen sensatas, y que han sido planteadas por distintas personas, ligadas o no al ámbito del derecho. Básicamente se refieren a la forma en que serán contados los votos, los riesgos que se vulnere el secreto del sufragio o que derechamente se anulen los votos marcados. Son todas consideraciones plausibles que merecen atención y que ciertamente están presentes en quienes coordinan y convocan esta campaña: son ellos, desde luego, los primeros interesados en descartar cualquier riesgo involucrado en el acto de marcar el voto.  Y, hasta ahora, lo cierto es que esas dudas han sido debidamente atendidas; de lo contrario, sería impensable que juristas de todo Chile apoyaran una campaña como ésta.

Sin embargo, Corral va más lejos en su crítica y formula un argumento —que él llama “de fondo”— que es desconcertante y aun temerario. Sostiene que en realidad lo que se genera es un abuso del ordenamiento jurídico —que “vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor”— pues lo que se estaría haciendo es llamar a un plebiscito en una hipótesis no contemplada por la Constitución. Y agrega que la campaña sería “nula de pleno derecho” y que carecería de eficacia jurídica. 

Estas críticas no se entienden: nadie pretende que el resultado de una campaña como ésta resulte jurídicamente vinculante para alguna autoridad.  El propósito es, como se ha dicho explícitamente, generar una señal política ante la ausencia de mecanismos institucionales directos que permitan expresar preferencias constitucionales intensas y la falta de atención o voluntad de nuestros representantes ante el convencimiento de lo necesario que es dotarse de un nuevo texto constitucional.  No hay llamados a la sedición ni a quebrar el orden jurídico vigente; tampoco se trata de utilizar mecanismos reñidos con la legalidad.  Lo que se busca es expresar la preocupación más fundamental que los ciudadanos pueden tener acerca de las normas que los gobiernan.  Y, en cualquier caso, es insostenible afirmar que una convocatoria como ésta pueda ser nula dado que no hay ejercicio de potestades institucionalmente reconocidas.  ¿Tendría la ciudadanía que desconocer el llamado a marca el voto por tratarse de un acto nulo?  El argumento es absurdo.

Por lo demás, la crítica del profesor Corral es, además, temeraria y chocante.  Sugiere que quienes adherimos a este esfuerzo incurriríamos en el ilícito constitucional del artículo 19 No 15, para el cual existe acción popular, vale decir, que cualquier persona puede acudir ante el Tribunal Constitucional, de modo que éste sancione a quienes apoyan “Marca Tu Voto”.  Dichas sanciones consisten en la prohibición de participar “en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política…optar a cargos públicos de elección popular”, así como desempeñar una serie de cargos públicos, por el término de cinco años.  El profesor Corral, en palabras sencillas, entiende que quienes adhieren a la campaña serían personas “inconstitucionales”.

Es comprensible que algunos se opongan a la idea de una nueva asamblea constituyente; es incluso legítimo, aunque difícil de entender, que haya quienes piensen que la Constitución actual es virtuosa.  Lo que hasta ahora no habíamos visto era que un especialista en derecho argumentara en base a una norma jurídica cuyo origen no es otro que amordazar la expresión de ideas para tachar a un grupo transversal de ciudadanas y ciudadanos de querer romper con el régimen democrático vigente y, con ello, desterrarnos constitucionalmente por cinco años. No son pocas las semejanzas de esta tesis con la utilización del derogado artículo 8º de la Constitución; y las tristes conclusiones al respecto son por todos conocidas. ¿Es ese el camino al que invita el profesor Corral? (Santiago, 22 junio 2013)

 

Firman los siguientes profesores de derecho:

Jorge Contesse
Pablo Contreras
Luis Villavicencio
Domingo Lovera
Jaime Bassa
Eduardo Chia
Fernando Muñoz
Alberto Coddou
Mario Araya
Alejandra Zúñiga
Christian Viera
Rodrigo Bustos
Alfonso Henríquez
Marcela Aedo
Felipe Gorigoitía
Constanza Salgado
Rodrigo Mora
Marcos Andrade
Yanira Zúñiga
David Quintero
Rodrigo Momberg
Hugo Tórtora
Juan Carlos Ferrada
Diana Maquilon
Lieta Vivaldi
Matías Guiloff
Mauricio Tapia
Jonatan Valenzuela
Claudio Agüero
Raúl Letelier
Javier Millar
Daniela Accatino
Felipe Paredes
Gabriel Hernández


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ESTEBAN SZMULEWICZ: "MARCA TU VOTO" Y EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN (DIARIO CONSTITUCIONAL, 25.06.2013).

El profesor Hernán Corral ha sostenido en una reciente columna en Diario Constitucional que la campaña “Marca tu Voto”, que convoca a la ciudadanía a marcar la voz “AC” (por Asamblea Constituyente) en la papeleta de voto en las elecciones de noviembre próximo, a fin de respaldar la realización de una Asamblea Constituyente, sería nula y carente de toda eficacia jurídica. Agregó en esta columna que dicho movimiento u organización sería inconstitucional, por no respetar los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, debiendo declararse tal sanción y la responsabilidad de las personas naturales involucradas por el Tribunal Constitucional en virtud de su atribución del artículo 93 N° 10 constitucional. 
Más allá del mérito político de la campaña “Marca tu Voto”, respecto de lo cual ya se han pronunciado algunos de los profesores de derecho firmantes (véase relacionado) y reconociendo que yo no firmé el manifiesto, el objetivo de esta columna es formular ciertas apreciaciones respecto de los límites al pluralismo político, principio básico del sistema democrático garantizado por la Constitución en el artículo 19 N° 15 inciso sexto, en el contexto del derecho de asociación. De esta forma, se persigue aportar algunas ideas a fin de responder a la interrogante planteada por el profesor Corral, relativa a la eventual declaración de inconstitucionalidad del movimiento mencionado.Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que la interpretación del derecho fundamental de asociación, una de cuyas dimensiones es el pluralismo político, hay que situarla en estrecha vinculación con el derecho a la libertad de expresión, ya que ambos se encuentran íntimamente vinculados al desarrollo democrático de la sociedad, en función del carácter republicano y democrático del régimen político, al tenor del artículo 4° de la Constitución, criterio que ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional nacional e internacional, y por la doctrina[1]. De ahí la importancia del pluralismo político, que se define por el "reconocimiento de la diversidad" y de la "libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica", lo cual es coherente con el derecho de asociación, ya que éste "permite que el pluralismo se pueda expresar, al garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso previo”[2], constituyendo organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos y movimientos políticos.
Si el pluralismo político y el derecho de asociación juegan un rol central para el desenvolvimiento de la sociedad democrática, resulta entonces bastante problemática la redacción del inciso 6° del artículo 19 N° 15, que establece que “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”. En particular, como ha señalado Cea[3], no es claro cuáles son ni dónde se encuentran losprincipios básicos del régimen democrático y constitucional, los cuales no están definidos ni en la Constitución ni en la ley[4]. Coherente con estos planteamientos, y en virtud del principio pro persona y favor libertatis, los límites a estos derechos deben interpretarse a la luz de su función esencial para el fortalecimiento de la democracia,  es decir, deben ser únicamente las "necesarias en una sociedad democrática", como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español (sentencias roles 6/1981, 20/1990, 85/1992, entre otras) y como lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos[5]. Por lo demás, esta interpretación restringida de la atribución del Tribunal es una exigencia de proporcionalidad que se deriva de la gravedad de las sanciones previstas en los incisos 7° y 8° del numeral en comento para las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaren la declaración de inconstitucionalidad. No obstante, ni el derecho de asociación ni el pluralismo político aparecen en la argumentación del profesor Corral.
A continuación, cabe aludir a la incardinación que hace Corral de la convocatoria de “Marca Tu Voto” en el contexto de su tesis sumamente restrictiva del artículo 15 inciso 2° de la Constitución, que dispone que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”. Por un lado, hay que reconocer que el propio TC ha asumido esta interpretación, al declarar inconstitucional, mediante la sentencia Rol N° 279-98, el proyecto de ley que regulaba las elecciones primarias para elegir al candidato a Presidente de la República (sentencia que puede considerarse un antecedente para la reforma constitucional de 2010 que modificó el artículo 19 N° 15 a fin de introducir la posibilidad de que la Ley Orgánica Constitucional de partidos políticos regule las elecciones primarias), por no estar estas elecciones contempladas en el texto de la Constitución. Sin embargo, es claro que esta sentencia se relaciona con las elecciones y plebiscitos legalmente vinculantes u obligatorios. De otra manera no se explica que al año siguiente de pronunciada, los partidos de la Concertación realizaran elecciones primarias convencionales o voluntarias para nominar a su candidato presidencial, sistema que se volvería a utilizar el año 2009. De haberse seguido el criterio de la sentencia en estos procesos, todos los partidos  políticos debieron haberse declarado inconstitucionales por haber realizado una “votación popular” en los términos del artículo 15 inciso 2°, que no estaba prevista en la Constitución. Es claro que, de llevarse a cabo, el resultado del cómputo de votos de la campaña “Marca Tu Voto”, que por lo demás no ha sido convocada por una autoridad estatal, no será jurídicamente vinculante, como se ha aclarado en reciente artículo publicado en este medio (véase relacionado). Por otro lado, existe una controversia en torno a la obligación del Servicio Electoral de contabilizar las marcas “AC” en las papeletas de votación, por lo que mal podría considerarse, constitucionalmente hablando, un “plebiscito” en los términos del artículo 15 inciso 2° de la Carta fundamental.
En tercer término, y retomando el punto anterior respecto de los límites al pluralismo político, cabe recordar que el Tribunal Constitucional sólo se ha pronunciado en tres ocasiones haciendo uso de la atribución contenida en el actual artículo 93 N° 10 de la Constitución, esto es, las sentencias: a) Rol N° 21-85, por la que se declaró la inconstitucionalidad de las organizaciones pertenecientes al “Movimiento Democrático Popular (MDP)”; b) la sentencia Rol N° 46-87, por la que se declaró la responsabilidad del señor Clodomiro Almeyda por infracción al artículo 8° de la Constitución (sentencia que fuera modificada por la Rol Nº 113-90, que condonó la responsabilidad del señor Almeyda luego de que se derogara el artículo 8°); y c) la sentencia Rol N° 567-10, que rechazó un requerimiento de inconstitucional del Movimiento Patria Nueva Sociedad[6].
De esta forma, la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10 es la única sentencia dictada con posterioridad a la reforma constitucional de 1989, que derogó el artículo 8° de la Constitución, el cual consagraba una suerte de pluralismo restringido. Respecto de esta sentencia, y más allá de las particularidades del caso concreto[7], cabe recordar la centralidad que el TC le otorga a la “garantía del pluralismo político”, en los términos ya definidos, a partir de lo cual concluye que la declaración de inconstitucionalidad de una organización requiere una interpretación restrictiva de los límites constitucionales a los partidos, organizaciones y movimientos (artículo 19 N° 15 inciso 6°), ya que la reforma constitucional de 1989 “implicó un cambio sustancial en la forma de resguardar la Constitución, dejando atrás la ‘democracia protegida’ y estableciendo un sistema de resguardo de menor intensidad que el empleado por los países donde impera la denominada ‘democracia militante’” (considerando 19°). De esta forma, el TC debe “presumir que toda forma de organización política se ajusta a la Constitución, lo cual es expresión del derecho de asociación sin permiso previo” (Considerando 48°)[8]. A su vez, en los considerandos 68º y 69° de esta importante decisión se desarrolla el contenido de los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, sosteniendo que ellos se encontrarían consagrados en el Capítulo I de  la Constitución, en especial en los artículos 1, 4 y 5, así como en el artículo 19. En consecuencia, si el TC[9] ha sostenido que incluso movimientos que promueven una ideología excluyente y racista no deben ser declarados inconstitucionales, haciendo primar el pluralismo político, la libertad de expresión y el derecho de asociación, sostener que una agrupación que convoca a manifestar una opinión política en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a sufragio, parece una restauración de la concepción de democracia protegida que justamente el constituyente derivado quiso relegar al derogar el artículo 8° original de la Constitución.
Para finalizar, parafraseando al Dr. Kamel Cazor, cabe considerar que ante la pluralidad de visiones existentes en la sociedad, se puede sostener tanto una concepción democrática como una no democrática de la democracia, siendo esta última aquella propia de una mente no inmersa en ese estado de espíritu en que consiste la democracia[10]. A mi juicio, pretender limitar el ejercicio del derecho de asociación y la libertad de expresión mediante el recurso a la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional sería adherir a una concepción no democrática de la democracia, coherente con la idea de democracia protegida que sirvió de inspiración para el articulado original de la Constitución de 1980, pero que se ha visto superada, al menos en cuanto a sus aspectos más evidentes, persistiendo la problemática relativa al origen autoritario de la Carta fundamental, el sistema binominal y las leyes supramayoritarias, entre otras. En definitiva, las restricciones al ejercicio del derercho de asociación, interpretadas a la luz del principio del pluralismo político, conducen a concluir que el legítimo disenso con respecto a la necesidad de una nueva Constitución y, eventualmente, con respecto a los mecanismos para el ejercicio del poder constituyente originario, debe encauzarse dentro del plano del debate político, intelectual y social, reservando las herramientas restrictivas y limitadoras de derechos fundamentales a aquellas graves acciones que realmente pongan en peligro el Estado constitucional y democrático de derecho.



[1] Por todos, véase Díez-Picazo, Luis (2005). Sistema de derechos fundamentales. Madrid, Thomson-Civitas, p. 389.[2] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10, considerando 22°.
[3] Cea, José Luis (2012). Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 451-3.
[4] Una forma de clarificar este punto sería recurriendo a los principios establecidos en la Declaración de Viena de 1993, y también al artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana de 2001, que establece los elementos esenciales de la democracia representativa, ninguno de los cuales establece supuesto alguno en el cual podría caer la hipótesis denunciada por Corral.
[5] Artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[6] Para una buena síntesis de las sentencias Rol 21-85, 46-87 y 567-10, véase Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos. Universidad Mayor (2011). Informe de Justicia Constitucional. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, pp. 401-411.
[7] Un grupo de parlamentarios y dirigentes sociales habían requerido la declaración de inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad (PNS), fundado en que éste tenía una ideología racista y antisemita, la cual incita al miedo y la violencia como medio legítimo de acción política.
[8] En este fallo, el TC delineó los requisitos que deben acreditarse para configurar el ilícito constitucional previsto en el artículo 19 N° 15 inciso 6°, distinguiendo tres elementos: “el elemento subjetivo, es decir, quiénes pueden ser sancionados por la norma; el elemento objetivo, relacionado con los hechos que el Tribunal debe evaluar, y el elemento material, constituido por las características que deben revestir los objetivos, actos o conductas de una organización para hacerla merecedora de una sanción de inconstitucionalidad que acarrea su disolución y eventuales sanciones para sus dirigentes” (considerando 53°).
[9] Cabe recordar que la decisión del TC en esta sentencia fue unánime, en fallo redactado por el ex Ministro José Antonio Viera-Gallo.
[10] Cazor, Kamel (2003), “Algunas reflexiones en torno al actual desarrollo democrático de la sociedad chilena, a la luz de la articulación entre democracia política y democracia constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 1, N° 1, pp. 21-2.



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LUIS ALEJANDRO SILVA: EL ESPEJISMO DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN (CHILE B, 27.06.2013)


La idea de tener una nueva Constitución es un espejismo: vista a la distancia parece un oasis que calmará la sed por esos cambios tan anhelados, pero en la medida que uno se acerca la promesa se difumina, dejando en cambio un montón de arena seca.

Los que promueven una nueva Constitución para Chile identifican bien los síntomas: algo está pasando, sin lugar a dudas. Pero se equivocan en la interpretación de esos síntomas, es decir, yerran el diagnóstico dela enfermedad. Y, en consecuencia, prescriben una receta inútil. Una Constitución nueva no solucionará los problemas que se invocan para justificarla.

La Constitución es tramposa, se dice, porque tiene mecanismos que favorecen a los herederos de Pinochet. Para ilustrar esto de las trampas, se ha comparado la Constitución con una cancha de fútbol en que uno de los lados tiene el arco más grande que el otro. Varios comentarios merece esta crítica. En primer lugar, si las “trampas” son los mecanismos que impiden a las mayorías simples (la mitad más uno) modificar la Constitución, entonces no hay Constitución en el mundo que no sea “tramposa”. ¿Por qué? Porque las Constituciones se definen como un límite al poder (de las mayorías, en este caso). En este sentido, se puede afirmar que todas las Constituciones son “antidemocráticas”.

Por otra parte, cualquiera procedimiento que se escoja para hacer una nueva Constitución será tramposo, por las mismas razones que se acusa de tramposa nuestra Constitución. Porque la voz del Pueblo debe ser modulada por las formas para resulta inteligible. Luego: ¿cuántos serán los representantes que participen en el proceso?, ¿cómo se designarán?, ¿cómo se resolverán las diferencias entre los representantes?, ¿cómo se garantizará la estabilidad de los acuerdos alcanzados? Las mismas objeciones cabría oponer a la Constitución que resultara de dicho proceso.

Se ha dicho que no hay crisis, todavía; que la nueva Constitución conviene ahora, precisamente para evitar la crisis que viene. Pero el argumento no convence, porque la Constitución tiene muchas “válvulas de seguridad” para dar salida a la presión que se pudiera acumular. Es razonable pensar que, en un auténtico escenario de crisis, se alcanzarían las mayorías necesarias para efectuar los cambios que esas crisis reclaman. Si hasta hoy esos cambios no se han producido, será porque su urgencia no es tan acuciante como algunos sugieren.

¿Por qué una nueva Constitución valdría más que la actual? Si alguien respondiera “porque se eliminan las trampas”, yo retrucaría diciendo que eso no es una Constitución; si otro respondiera “porque se legitima su origen”, yo replicaría diciendo que la Constitución ha sido vaciada de contenido y transformada en pura forma.

La Constitución no es perfecta. Pero ninguna Constitución lo es. Las esperanzas que se pongan en una nueva Constitución, para satisfacer los anhelos de un cambio, se verán frustradas como la sed del peregrino engañado por un espejismo.


Luis Alejandro Silva I.
Profesor de Derecho Constitucional.



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CARTA DE PROFESORES QUINZIO Y TAPIA: UNA NUEVA CONSTITUCIÓN, NUESTRA Y PARA TODOS (EL MOSTRADOR, 27.06.2013) 


Señor director:


En nuestra calidad de ciudadanos y antiguos profesores de Derecho Constitucional y Derecho Político, testigos y a veces actores de los profundos cambios ocurridos en nuestro país durante los últimos setenta años, hemos considerado un deber moral dar a conocer a nuestros conciudadanos, e incorporar a la discusión nacional, nuestra opinión acerca de la idea de crear  una nueva Constitución que reemplace a la dictada en 1980. Al hacerlo no nos guía otro propósito que el de aportar nuestro conocimiento y experiencia en la materia, lejos de todo objetivo partidario o contingente; pero sí tomando nota de los vigorosos e importantes movimientos socio-políticos y jurídicos en actual desarrollo en el país a este respecto.

¿Cuáles son las razones y hechos que motivan la actual lucha por el cambio constitucional? La primera premisa que, como demócratas, debemos tomar en cuenta es que la soberanía o poder supremo no condicionado pertenece al Pueblo, el que por lo tanto tiene no solo el derecho y la capacidad de gobernarse por sí mismo, sino que es el único cuya voluntad es indispensable para el establecimiento, o para el cambio de la Constitución Política, como dijera el Padre de la Patria don Bernardo O’Higgins Riquelme, en el mensaje del Proyecto de Constitución provisoria de 10 de agosto de 1818, “Mi objeto en la formación de este Proyecto de Constitución provisoria, no ha sido el de presentarla a los pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto, que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad general.  Si la pluralidad de los votos de los chilenos libres lo quisiese, este Proyecto se guardará como una Constitución provisoria y si aquella pluralidad fuese contraria, no tendrá la Constitución valor alguno”.  De este derecho soberano se desprende que  toda persona tiene el derecho a participar en el gobierno de su país, y a reclamar la aplicación del principio mayoritario en la toma de decisiones que conciernen al Pueblo.  Por tanto, si una Constitución, por su origen y ejercicio, no respeta estos principios, carece de legitimidad.

Establecido lo anterior, corresponde afirmar que nadie duda que no es sano ni normal cambiar la Constitución a cada rato. Pero más anormal aun es que un pueblo no pueda cambiar su Constitución incluso si lo quiere por amplia mayoría. El problema aparece cuando los centros de poder que dictan e imponen una Constitución protegen la “supremacía de sus principios ideológicos y de intereses”, creando un sistema de instituciones contramayoritarias cuyo propósito es impedir el cambio de la Carta Fundamental. Aquí encontramos la principal razón por la cual se necesita y debe cambiar la Constitución de 1980.  Ella, mediante un “fraude al poder soberano”, ha establecido un sistema de reforma y cambio que en la práctica hace muy difícil el cambio. La Constitución de 1980, podría decirse, “expropió el poder constituyente” creando un sistema que exige altísimos quórum de aprobación, impidiendo simultáneamente a través de un sistema electoral ad hoc como el binominal mayoritario, que esas mayorías puedan alcanzarse. Debe simultáneamente tenerse presente que, el cambio de las estructuras contramayoritarias debe hacerse siguiendo las reglas del juego contramayoritario, lo que exige gran claridad y fuerza en la estrategia dirigida a obtener la mayoría necesaria y que tal mayoría es viable en el marco de un amplio consenso nacional democrático que abarque todas las fuerzas que están por el cambio constitucional.

El esfuerzo de construir una alianza tan poderosa como la que se propone debe encontrar justificación en el peligro de que prosperen las llamadas “sociedades de los dos tercios”, presentes en países que crecen al amparo de las reglas del tipo de globalización hoy predominante y que a la luz de los acontecimientos, presentan momentos políticos y sociales conflictivos y sus democracias peligrosamente debilitadas. En dichos sistemas los sectores hegemónicos simplemente prescinden del voto, y de la suerte de un tercio o más de la población, limitándose a conformar solo a los dos tercios restantes con cuyo voto mantienen el control de la situación. Esa es precisamente la situación de Chile después de la Constitución de 1980 y la puesta en práctica del sistema binominal: una primera minoría con igual poder que la mayoría  –ambas condenadas a un eterno empate favorable a la fuerza conservadora–,  y una segunda mayoría sin poder político, la cual se controla no a través de un Estado de Bienestar, sino de uno de Seguridad Nacional.

El proyecto que se elabore para llegar al cambio de la actual Constitución  mediante el ejercicio  del poder constituyente originario debe, por supuesto, contener todas y precisas reglas de procedimiento para la reforma y cambio, que fundadas en el origen ilegítimo de la actual Carta y su filosofía contramayoritaria, interprete las normas del capítulo XV y de las Disposiciones Transitorias con criterio restrictivo, a la luz del buscado  retorno al principio mayoritario y dentro del principio, que seguirá vigente, de la supremacía y semi-rigidez de la Constitución. El objetivo estratégico de este proceso de cambio constitucional continuará siendo, sin embargo, poner nuestra Carta Fundamental, en sus partes dogmática y orgánica, al nivel de desarrollo que debe tener  la sociedad chilena del siglo XXI en materia de libertad, bienestar, solidaridad, integración socio-cultural,  desarrollo sustentable, seguridad y paz. Un examen cuidadoso de los temas principales puestos de manifiesto en las discusiones  realizadas a lo largo del país en los últimos tiempos, da base para enumerar los que pensamos más importantes de ellos en la  forma que sigue.

Las áreas principales del cambio constitucional deberían incluir al menos las siguientes materias:

1ª. Reconocer y declarar que el primer y principal derecho de todo pueblo en cuanto tal es el de soberanía, por lo cual la democracia es el sistema  consustancial al poder constituyente y a las formas de Estado y de gobierno que puede darse.

2ª. Establecer como forma de Estado una de tipo unitario, pero regionalizado, territorial y funcionalmente descentralizado y desconcentrado, y regido por los principios de separación de las funciones del Estado y de subsidiariedad en la división de competencias del gobierno y administración interior.

3ª. Definir el régimen de gobierno como republicano democrático, participativo, semi-representativo e igualitario y en el mismo sentido, una forma de gobierno presidencial morigerado o semi presidencial

4ª   Establecer la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho, que define un rol activo del Estado en la economía y la sociedad civil, excluyendo la subsidiaridad actual, en procura de las necesidades colectivas básicas como trabajo, seguridad social, educación, salud, vivienda y una amplia cobertura de servicios esenciales para asegurar el disfrute pleno de los derechos fundamentales, de modo que los derechos civiles se vean completados y plenamente respaldados, ya no por meras declaraciones o libertades, sino como derechos concretos, exigibles y garantizados, sean estos económicos, sociales y culturales

5ª. Perfeccionar el sistema de partidos políticos dando mayor intervención a los movimientos de independientes y a los partidos regionales, y haciendo obligatorias las elecciones primarias para la designación de candidatos.

6ª. Establecimiento de un sistema electoral de representación proporcional, modificada para producir adecuada representación popular y territorial en la composición de los organismos colegiados así como en la relación del voto de partido con el voto a nivel nacional.

7ª. Definir conforme a las prácticas y jurisprudencia del derecho internacional contemporáneo las relaciones entre derecho interno e internacional en materia de  incorporación del país a acuerdos de integración y de libre comercio y protección internacional de los derechos humanos individuales y colectivos y otros principios del ius cogens.

8ª. Incorporación en la Constitución del reconocimiento de los pueblos indígenas y de sus derechos colectivos e históricos, en el marco de la normativa internacional vigente al respecto.

9ª. Establecer como principio soberano e imprescriptible el dominio público sobre los recursos naturales, especialmente de los precursores de energía, de que dispone el país, estableciendo el modo en que los privados puedan explotarlos, así como el de su disposición y uso conforme a las normas del derecho internacional y los principios de cooperación y solidaridad, sin perjuicio de las políticas vigentes en materia de seguridad nacional, y

10ª. Establecer el plebiscito como acto aprobatorio indispensable de toda reforma constitucional y, el referéndum y revocatoria, como forma expresa de participación directa de la ciudadanía en pos del perfeccionamiento de la república democrática.

Finalmente, ningún demócrata progresista podría negarse a y trabajar para construir el amplísimo consenso nacional requerido para cambiar la Constitución de 1980. ya que sólo una Constitución Política generada democráticamente y que exprese el mayor grado de acuerdo posible de alcanzar entre los chilenos, podrá proporcionar al país un régimen estable de convivencia que garantice a Chile y a su pueblo el orden, la libertad, la seguridad, el desarrollo y la justicia que se merece.

Jorge Mario Quinzio Figueiredo
Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad de Chile.

Jorge Tapia Valdés
Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad de Chile y de la Universidad Arturo Prat. Yale Law School LL. M. Eerasmus Universiteit Rótterdam Phd.

Noticia publicada en Derecho UAH.

Doce especialistas en Derecho Público se reunieron el viernes 5 de abril, en la Universidad Alberto Hurtado, para una tercera edición de los Conversatorios de Derecho Constitucional.

En esta oportunidad, los académicos discutieron sobre el sistema y la práctica de nombramientos de los Ministros del Tribunal Constitucional, en conexión con la teoría democrática y los desafíos constitucionales en Chile. El Conversatorio se inició con las presentaciones de Eduardo Chia y Raúl Letelier, seguido por un debate que se prolongó por más de dos horas.

Los Conversatorios de Derecho Constitucional constituyen una instancia académica que busca reflexionar sobre temas contemporáneos en la disciplina en un formato de diálogo horizontal. La primera versión se desarrolló a finales del 2012, en la Universidad del Desarrollo, donde se discutió sobre la justiciabilidad de los derechos sociales. En una segunda oportunidad, se debatió sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, organizado por la Universidad de Valparaíso.

Carta al director de El Mercurio.

23 de marzo de 2013

Señor Director:

A raíz del nombramiento de la asesora política del Presidente, doña María Luisa Brahm, como nueva ministra del Tribunal Constitucional (TC), los académicos firmantes consideramos urgente corregir y mejorar el sistema de nombramientos de los ministros, debiendo incorporar los principios de publicidad y transparencia.

El actual sistema (nombrados directamente por el Presidente, Corte Suprema y el Congreso) no permite que la comunidad académica ni la sociedad civil conozcan, de antemano, los antecedentes académicos y la mirada de sociedad y del derecho que tienen las personas nombradas. Igualmente, trasladan al TC las lógicas del sistema binominal, donde sólo las dos coaliciones políticas mayoritarias tienen representación.

Creemos que la ciudadanía debiese contar con los más notables especialistas en derecho público en dicha magistratura. De las experiencias del derecho comparado, creemos que la vía más efectiva es contar con un sistema de audiencias públicas ante el Congreso Nacional, donde los candidatos y las candidatas propuestas den cuenta de sus antecedentes personales (académicos, profesionales y políticos), que los hacen merecedores de tamaña investidura.

Solo el escrutinio público de quienes aspiran a tan alta función puede garantizar, más allá del caso particular, la idoneidad de los magistrados. Quizá algún congresista se interese en promover un proyecto de reforma constitucional. Desde ya, cuenta con nuestro apoyo.

Jaime Bassa y Alejandra Zúñiga 
Universidad de Valparaíso

Tania Busch 
Universidad del Desarrollo

Eduardo Chia 
Instituto Igualdad

Alberto Coddou, Tomás Jordán y Domingo Lovera 
Universidad Diego Portales

Pablo Contreras 
Universidad Alberto Hurtado

Fernando Muñoz 
Universidad Austral

Matías Silva 
Universidad de las Américas

Christian Viera 
Universidad de Viña del Mar


Al día siguiente, Arturo Fermandois –profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Santiago– publicó la siguiente carta (Marzo 24, 2013):

Señor Director:

La nueva integrante del Tribunal Constitucional (TC), María Luisa Brahm, no es nueva en el mundo del derecho constitucional. Me consta cómo, hace ya más de 15 años, mientras prestaba asesoría legislativa desde el Instituto Libertad, estudiaba con rigor los temas del derecho público.

Desde esa posición nos tocó trabajar varias veces en equipo, llevando asuntos al Tribunal del ramo, donde siempre exhibió conocimiento y rigor. Si bien el acento de su carrera ha estado en las políticas públicas, no me cabe duda de que ejercerá su cargo con altura y que su experiencia de Estado será muy valiosa en la Alta Magistratura Constitucional.

Arturo Fermandois


Fruto del debate, El Mostrador ha editado un reportaje sobre la trastienda del nombramiento de María Luisa Brahm y sus consecuencias políticas (Marzo 27, 2013). 

"El poder no electoral que busca ejercer la derecha desde el Tribunal Constitucional"

No es menor el hecho que hasta ahora todo indica que la derecha no lograría mantenerse en La Moneda por cuatro años más y más de uno de sus cálculos electorales apuntan a que no obtendrían tan buenos resultados en las elecciones parlamentarias de noviembre. Con todo este panorama, el TC se transforma en un factor clave de la estrategia en la derecha, dado que funciona como una suerte de supra poder de decisiones de la autoridad política elegida democráticamente.


La discusión continuó en El Mercurio, con una carta del Presidente (S) de la Corte Suprema (Marzo 29, 2013).

Señor Director:

En carta publicada el día sábado 23 de marzo, un grupo de académicos manifiestan su discrepancia respecto del sistema de nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional, reclamando de la falta de rigor para controlar la idoneidad de los mismos y la poca transparencia de sus designaciones. Agregan que: "el actual sistema, (nombrados directamente por el Presidente, Corte Suprema y Congreso) no permite que la comunidad académica ni la sociedad civil conozcan, de antemano, los antecedentes académicos y la mirada de la sociedad y del derecho que tienen las personas nombradas".

Frente a estas aseveraciones es mi deber informar que la Corte Suprema sigue desde hace años un procedimiento público para designar a las personas que le corresponde nombrar como integrantes del Tribunal Constitucional, por mandato de la Carta Fundamental. Así ha sido de acuerdo a lo establecido en el Acta N° 26-2006 del Pleno de la Corte Suprema, de fecha 3 de marzo de 2006.

Siguiendo esta normativa que la propia Corte se dio, se llama a un concurso público de oponentes para el cargo en el Tribunal Constitucional, en el que se deben presentar todos los antecedentes académicos y profesionales de los interesados.

Para fortalecer la transparencia del proceso, desde el 2012 se realiza una audiencia pública donde cada oponente que cumpla los requisitos establecidos en esa Acta, debe exponer ante el Pleno del máximo tribunal sobre "los temas fundamentales que dicen relación con el Tribunal Constitucional y su relación con el Poder Judicial, sus antecedentes personales y cualesquiera otra relacionada con la materia y que sean de interés", según resolución del Presidente de la Corte Suprema de fecha 18 de mayo del año pasado. Así ocurrió con la elección de don Domingo Hernández E.

Es necesario entonces aclarar que al menos respecto de los nombramientos que competen a la Corte Suprema, los principios de la transparencia y de la ponderación de los méritos después de una postulación abierta en concurso público para acceder al cargo son debidamente promovidos y resguardados. Los mismos procedimientos se ocupan para seleccionar a los ministros de la Corte Suprema externos a la carrera judicial, como también con los de los recientemente creados Tribunales Ambientales.

MILTON JUICA ARANCIBIA
Presidente (S) 
Corte Suprema de Justicia 

Columna de opinión publicada en Revista de Derechos Humanos UDP (05.01.2013).

De nuevo la justicia militar. No es novedad. Aunque lejana en el tiempo, la sentencia de la Corte Interamericana,Palamara Iribarne v. Chile, se encuentra pendiente de cumplimiento. Los ejes centrales de la jurisdicción penal militar se mantienen en entredicho, por violar garantías judiciales reconocidas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. La confirmación de la obligación vino de la mano de Almonacid Arellano et al. v. Chile, del mismo tribunal.

Y sin embargo todo sigue casi igual. Digo casi, porque lo único que se puede celebrar es la aprobación de la Ley No. 20.447, que modificó la competencia de los tribunales militares y excluyó las causas en que estaban involucrados civiles, al menos en cuanto sujetos activos de delitos. Esto significó una reducción de al menos un tercio de las causas que se sustanciaban ante la judicatura militar. Casi sin excepción, se trataba de los denominados delitos de maltrato de obra a Carabineros. El otro tercio relevante lo conforman las violencias innecesarias cometidas por Carabineros, aún dentro de la justicia miltiar.

Descontadas las modificaciones de la ley citada, los ejes del Código se mantienen prácticamente incólume. Lo interesante es que esto podría cambiar. En los últimos días, han ingresado al menos dos acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que cuestionan preceptos claves del Código de Justicia Militar. El primero, está patrocinado por el Instituto Nacional de Derechos Humanos y el segundo por la Corporación Humanas.

El problema de fondo esta determinado por el alcance que puede tener la competencia de los tribunales militares en tiempo de paz, en un Estado democrático, sujeto a obligaciones de derechos humanos como las que surgen de la Convención Americana. Ese alcance determina la compatibilidad de nuestro ordenamiento interno con las obligaciones internacionales. La justicia militar, si un Estado desea mantenerla en tiempo de paz, debe circunscribirse a un alcance excepcional y su objeto debe tener directa conexión con el mantenimiento de la disciplina, el orden y la jerarquía de las Fuerzas Armadas (FFAA) en el resguardo de la soberanía externa y la integridad territorial de la república. Esta definición limita la competencia de los tribunales militares, como veremos a continuación.

Para ponerlo en términos sencillos, revisemos la competencia en términos subjetivos, es decir, en relación con los sujetos que se ven sometidos a la jurisdicción penal militar. Los sujetos activos son aquellos que ejecutan la conducta tipificada por la ley y pueden ser civiles –como era antes de la ley 20.447, con el delito de maltrato de obra a Carabineros– o militares y policías –el ejemplo paradigmático son Carabineros procesados por violencias innecesarias–. Los sujetos pasivos son las víctimas del delito (utilizo aquí el término de víctima no en sentido técnico). Si bien el proceso penal militar presenta deficiencias graves respecto de los derechos de las víctimas, lo dejaremos para otra reflexión.

Ahora bien, los civiles, como sujetos activos, recién son juzgados por tribunales ordinarios. Y no podía ser de otra forma, puesto que los ciudadanos que no forman parte de las FFAA, en ningún caso podían infringir bienes jurídicos de carácter militar, esto es, la disciplina, el orden y la jerarquía de los cuerpos armados, en razón de su función de resguardo de la soberanía externa y la integridad territorial de la república. Por ello, la ley 20.447 efectúo un gran avance en materia de derechos humanos, al racionalizar y limitar la jurisdicción penal militar.

No obstante, queda la pregunta por las policías. ¿De qué manera Carabineros “resguarda la soberanía externa y la integridad territorial de la república”? ¿Acaso las “violencias innecesarias” –ejecutadas en el marco del control del orden público– pueden ser consideradas como una tarea de defensa nacional? La respuesta del Estado democrático es clara: en ningún caso. Ya hemos abandonado la peligrosa doctrina ampliada de la seguridad nacional, ideología que la dictadura militar utilizó a destajo para reprimir sin control. Desde el punto de vista de los sujetos y las funciones públicas, los agentes policiales se ocupan del orden público y la seguridad ciudadana, ambas materias de carácter interno. Carabineros, como Fuerza de Orden y Seguridad que es, no está a cargo de la defensa nacional ni de la protección de la integridad territorial. La justicia militar, por tanto, al incluir el control penal de la acción policial desborda sus límites propios en un Estado democrático y sujeto a las obligaciones de la Convención Americana.

El Tribunal Constitucional deberá decidir si los actos de violencia sexual alegados y, en general, la violencia policial de Carabineros, debe ser juzgada por tribunales militares o tribunales ordinarios. Lo que está en juego es la definición misma del control jurídico de la coacción estatal, en el marco de un Estado democrático y respetuoso de los derechos humanos. De igual forma, nuevamente se juega el cumplimiento pendiente de las obligaciones de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Chile. Si fuere tan cierto que nuestro país es respetuoso del derecho internacional –rétorica que surge, al parecer, exclusivamente en materia fronteriza– el Tribunal Constitucional no debería dejar pasar la oportunidad de ajustar la jurisdicción penal militar al pleno respeto de los derechos humanos.

Hace poco días atrás se ha hecho pública la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, más conocido como "Fertilización in vitro". La Corte condenó al Estado de Costa Rica y lo declaró responsable internacionalmente "por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación". Lea el resumen oficial de la sentencia aquí.


La decisión tiene una consecuencia fundamental para el desarrollo dogmático de la Convención Americana: por primera vez, la Corte interpreta autoritativamente el contenido del derecho a la vida en relación con la cláusula "en general, desde la concepción" (art. 4 CADH). En términos generales, "la Corte concluyó que la 'concepción' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras 'en general' que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general". Tal posición contrasta directamente con lo que ha sostenido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional chileno interpretando el mismo precepto (STC Rol 740).

El debate no se ha hecho esperar. A través de columnas de opinión y cartas a los directores de diarios se ha valorado y criticado tanto el contenido argumentativo del fallo como la posición institucional de la Corte Interamericana en este tipo de controversias. Acá se reúnen algunas de esas opiniones, incluyendo una de mis cartas.

F. Zegers: La reproducción asistida
"La CIDH reconoce que existe una gradualidad en la adquisición de los derechos humanos y reafirma que el embrión no es sujeto de derecho como las personas actuales."

H Corral: Corte Interamericana y derecho a la vida del concebido
"Desconociendo los preceptos del Pacto de San José, la Corte deja en la indefensión a los seres humanos no nacidos frente a los más graves atentados: píldora del día después, aborto legal, eugenesia, clonación, experimentación embrionaria, etcétera."

P. Contreras: Jurisdicción de la Corte Interamericana
"La discrepancia de algunos sectores con la interpretación autoritativa de la Corte no puede conducir a la denuncia de su jurisdicción. El Derecho no funciona así. Éste no depende de los pareceres o las opiniones particulares, sobre todo cuando las sentencias no son de su agrado. La denuncia es una opción política de ultima ratio."

I. Covarrubias et al.: Fallo de Corte Interamericana
"Llamamos la atención a un hecho gravísimo: desde hace tiempo la Corte IDH viene pervirtiendo sus funciones en las materias llamadas "valóricas", convirtiendo las opiniones subjetivas de algunos de sus ministros en planteamientos jurídicamente universales."

E. Walker: Fallo internacional y fecundación in vitro
"Este fallo es muy relevante, ya que legitima la práctica del FIV y resalta que las personas que se someten y realizan dichos tratamientos no están afectando derechos humanos, sino por el contrario, los están ejerciendo. Asimismo, este fallo es importante, porque resalta y sitúa a la mujer como el principal foco de análisis."

A. Paúl: Jurisdicción de Corte Interamericana 
"Contreras afirma que las simples discrepancias no pueden conducir a la denuncia de los tratados, que “el Derecho no funciona así”. Sin embargo, el Derecho Internacional sí funciona así. Los jueces interamericanos no están sujetos a un sistema de pesos y contrapesos como el que existe a nivel interno entre los tres poderes del Estado. El único contrapeso que tienen es el temor de que los Estados se retiren del sistema."

F. Zegers: Derecho a concebir y derechos humanos
"En fin, sobra decir que la Corte Interamericana, al sostener que el embrión preimplantacional no es persona, no se está pronunciando sobre el aborto. Para que haya aborto debe haber un embarazo, que se produce luego de la implantación del embrión, es decir, desde la concepción."

F. Astaburuaga: Fallo internacional y fecundación in vitro
"El efecto de la sentencia es muy relevante y abre paso a legislar a favor del aborto. Se entromete, a través de un pronunciamiento más político que jurídico, en la jurisdicción de los estados, 'desnaturalizando su función jurisdiccional' y afectando así el funcionamiento de todo el sistema interamericano de derechos humanos."

J. I. Brito: Los nuevos jacobinos
"La Corte Interamericana de Derechos Humanos parece estar habitada por los nuevos jacobinos, magistrados que contravienen la ley que los rige para autorizar la eliminación de embriones humanos, recurriendo al mismo argumento que ha servido de excusa para justificar crímenes masivos a lo largo de la historia: negarles a las víctimas (en este caso embriones indefensos) su condición de personas, deshumanizándolas y transformándolas en productos desechables."

M. Silva: Jurisdicción de Corte Interamericana
"La Corte Interamericana puede hacer decir a los documentos internacionales lo que ella quiera, sometiendo a los países que están bajo su jurisdicción, a sus dictámenes sin contrapeso ni control alguno. La pregunta obvia es si fue realmente a esto a lo que se comprometieron nuestros países al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A. Paúl: Aborto y Corte Interamericana
"El doctor Zegers también piensa que la validación de cierto tipo de fecundación in vitro en el sistema europeo desacredita mi afirmación de que la Corte europea otorga un margen de apreciación a los Estados, ajustándose más a la convención que la rige. Sin embargo, tal validación no resta fuerza a mi reclamo, pues el marco regulatorio del derecho a la vida es claramente distinto en ambos sistemas."

C. Hasbún: Fallo de Corte Interamericana
"El fallo de la Corte consolida los derechos de la Convención encontrados en los artículos 11.2 (derecho a la vida privada sin injerencias arbitrarias o abusivas) y 17.2 (derecho a fundar una familia), los cuales, finalmente, legitiman la autonomía de las personas infértiles para realizar la fecundación in vitro y formar una familia."

F. Ugarte: Fallo de Corte Interamericana
"Por lo anterior, si un tribunal constituido en virtud de un tratado internacional emite un fallo que vulnera tales derechos (como por ejemplo, si emite un fallo que implica atentar contra el derecho a la vida de una o más personas), la aplicación de dicho fallo en Chile sería contraria a la regla del artículo 5 inciso 2 y, por consiguiente, inconstitucional."

V. Undurraga: ¿Miedo a los derechos reproductivos?
"Los DDRR no son más que aplicaciones de los derechos clásicos en áreas de la vida en las que originalmente no se pensó, por razones históricas y un evidente sesgo de género, cuando se identificaron como fundamentales los derechos a la vida, la integridad física y psíquica, la autonomía, la privacidad, libertad de conciencia, la información, el acceso igualitario a las acciones de salud, el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes, entre otros."

M. Kottow: Fallo internacional y fecundación in vitro
"La validez de estas interpretaciones, para unos materia de opinión, artículo de fe para otros, abre el debate acaso el conceptus (ente concebido) es o no sinónimo de vida, vida humana y persona. Conceptus no es homólogo con nasciturus (el que ha de nacer = embrión viable en desarrollo) y es plausible que no se atribuya a ambos el mismo estatuto ontológico y ético."

Editorial de El Mercurio: Chile y la Corte Interamericana de DD.HH.: urge un debate informado
"Más allá de compartir o no la resolución de un determinado caso puntual, el incorporarse al Sistema Interamericano de Derechos Humanos no puede traducirse en una especie de "cheque en blanco" a la CIDH, y por ello cabe exigir de nuestra clase política e instituciones democráticas el necesario debate, escrutinio y atención sobre todos los aspectos relativos al funcionamiento de este tribunal internacional. Pocos temas jurídicos son más importantes que este para el futuro del país."

C. Aguilera y C. Frontaura: Corte Interamericana y Derechos Humanos
"Si la titularidad de los DD.HH. es universal, no parece razonable que, para conceder la pretensión de someterse a la fertilización in vitro a aquellas personas que no pueden procrear, pongamos en peligro la vida de los embriones sometidos a esa técnica. Menos todavía resulta procedente que la Corte, para poder conceder esta aspiración, realice una interpretación abusiva de las normas que, precisamente, fueron escritas para proteger los derechos humanos de los más débiles. De hecho, su labor fundamental como jueces es defender al inocente frente a las aspiraciones y voluntad de los poderosos."

J. Van De Wyngard: Fallos de la Corte Interamericana
"No me parece posible ni aceptable que debates sobre temas tan profundos como la vida, la familia, el matrimonio, la muerte, etcétera, que entre nosotros generan opiniones divididas y de mucho compromiso personal, terminen siendo decididas en sedes internacionales, por personas ajenas a nuestra específica cultura valórica, y, peor aún, que se pretenda que esas decisiones terminen siendo obligatorias para nuestros gobernantes y tribunales por medio de construcciones jurídicas que, en una primera mirada, parecen lógicas y razonables, pero que esconden peligros que ahora creo se advierten con mayor lucidez."

(Actualizado al 14.01.2013)

Columna publicada en El Post (22.09.2012)

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de decidir uno de los casos constitucionales más importante del año en curso. Dándole la razón al gobierno, el TC declaró el secreto de los correos electrónicos de los funcionarios públicos (STC Rol 2153-12). Las consecuencias de la decisión impactarán tanto en la protección constitucional del derecho de acceso a la información en Chile, como en los incentivos que genera respecto de nuestras autoridades públicas.

El TC debía resolver si la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios de la Administración del Estado era compatible con la Constitución. En particular, se trataba de aquella correspondencia mantenida entre el Subsecretario del Interior y el Gobierno Regional de Melipilla, sobre una serie de antecedentes de ejecución del gasto público, con ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010. Para la mayoría del Tribunal, los correos electrónicos están protegidos por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, establecida en el artículo 19 No. 5 de la Constitución. Los funcionarios públicos no se encontrarían marginados de tal derecho y el mandato de publicidad del artículo 8 no supone una limitación a la protección de dichas comunicaciones. Además, el TC estima que la publicidad ordenada por la Constitución sólo se limita a los actos o resoluciones administrativas, sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, la Ley de Transparencia violaría la Constitución al referirse genéricamente a “información” y no circunscribirse exclusivamente a tal enumeración taxativa.

El voto de minoría, por otro lado, reivindica la antigua línea jurisprudencial del TC, que protegía el derecho de acceso a la información pública en razón de sus fundamentos constitucionales en la libertad de información, la cláusula democrática de la Constitución y el principio de publicidad. Adicionalmente, efectúa un cuidadoso análisis mediante el cual pondera la validez de la restricción a la privacidad de los funcionarios públicos. En un razonamiento prolijo –y siguiendo al Derecho y la jurisprudencia comparada en la materia– el voto desarrolla los test de razonabilidad, proporcionalidad y de contenido esencial del derecho en cuestión, y concluye que la publicidad de los correos no vulnera la Constitución.

La primera consecuencia dice relación con el debilitamiento de la protección constitucional del derecho de acceso a la información pública. Se asienta la desconexión conceptual-normativa entre el artículo 8 –que establece el principio constitucional de publicidad– y el artículo 19 No. 12 –que consagra la libertad de información–. Hasta el año 2012, el TC había leído ambas disposiciones como la fuente constitucional que protegía el derecho de acceso a la información pública. Esta línea jurisprudencial se quebró unos meses atrás –como habíamos advertido previamente– y ahora es confirmada (aunque resistida por el voto de minoría). El principal problema de esta tesis es que, dentro de su análisis, margina toda relevancia interpretativo-constitucional del derecho fundamental de acceso a información pública. Este derecho, para el voto de mayoría, no tiene ningún rol operativo en la decisión. La mayoría del TC no justifica de qué manera el declarar el secreto de los correos electrónicos es una limitación constitucionalmente compatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública (a diferencia del riguroso análisis del voto de minoría, que pondera ambos derechos en colisión). La postura del TC, por tanto, da pie a la iniciativa que promueve el Consorcio para la Transparencia, que busca constitucionalizar explícitamente el derecho.

La segunda consecuencia dice relación con los incentivos que fija la decisión. El fallo puede orientar a las autoridades públicas para cuestionar las decisiones del CPLT ante el TC, cada vez que el primero autorice el acceso a información que sea elaborada con presupuesto público u obre en poder del Estado pero que no sea, necesariamente, un acto administrativo o resolución, sus fundamentos o procedimientos. En definitiva, se restringe severamente el alcance que tiene, actualmente, la Ley de Transparencia, disminuyendo la posibilidad de control ciudadano. Adicionalmente, la declaración de secreto de los correos electrónicos de funcionarios públicos, podría eventualmente motivar a las autoridades para desformalizar la decisión administrativa, marginando ciertos elementos del escrutinio ciudadano. El expediente administrativo –aquel documento que consigna las piezas que anteceden y fundan la decisión– podría adelgazar considerablemente, trasladando las consideraciones de un acto o resolución al ámbito ahora secreto de los correos electrónicos. Esto sólo tendría dos límites: primero, el correo es público si es un acto administrativo, pero para ello requiere firma electrónica; segundo, si el correo es un elemento de juicio para el acto o resolución, aunque sólo si es un complemento directo o esencial. Como es evidente, esto queda sujeto a un alto grado de  discreción de la autoridad, aumentando los obstáculos a la transparencia.

Es probable que la publicidad de lo correos electrónicos de los funcionarios públicos se termine regulando por una regla legal especial. En efecto, actualmente se tramitan reformas a la Ley de Transparencia y ésta es una de las materias que se consideran. No obstante, los alcances de la decisión del TC van más allá de los meros correos. Sus consecuencias podrían revertir los significativos avances que Chile ha efectuado en materia de transparencia y acceso a la información pública. Es, en definitiva, un día negro para la transparencia.