La Tercera: Bancada AC ingresará proyecto que llama a plebiscito para cambiar Constitución (17.04.2015)


Una de las sugerencias del proyecto es introducir modificaciones al artículo 15 de la Constitución, del capítulo “Nacionalidad y Ciudadanía”. Actualmente, uno de los párrafos del artículo 15 señala: “Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”. La moción de la Bancada AC, en tanto, propone: “Modifícase el inciso final del artículo 15, insertando la frase ‘y las leyes’ antes de su punto final”. 

Asimismo, otra propuesta del texto agrega: “Reemplácese el artículo 32 N 4 por el siguiente: ‘convocar a plebiscito en los casos que correspondan conforme a la Constitución y las leyes. El Presidente podrá convocar a en todo caso a plebiscito si cuenta para ello con el acuerdo de ambas cámaras del Congreso Nacional”.

Burgos se jacta de detener proyecto de modificación constitucional vía plebiscito ciudadano apoyado por 60 diputados (El Mostrador 01.08.16)
Sostuvo que uno de sus mayores logros fue ayudar "a ordenar el debate constitucional". De acuerdo al ex ministro, cuando él llegó a la cartera del Interior, "la discusión por una nueva Constitución discurría por un derrotero muy riesgoso. Más de 60 parlamentarios de la Nueva Mayoría habían firmado un proyecto de Reforma Constitucional que pretendía convocar un plebiscito sin modificar la Constitución para llegar a una Asamblea Constituyente".

Durante las últimas semanas, se ha dado un debate sobre los riesgos que el marcar un voto podría abrir la puerta al cohecho. Evidentemente, las aprensiones surgen por la actividad de la iniciativa ciudadana "Marca tu voto". 

La preocupación no es nueva y se había debatido por otros autores (véase las columnas de Fernández y Muñoz en otro post de este blog). El inicio de esta discusión puede deberse a la cercanía de las elecciones presidenciales o al respaldo popular que, según las encuestas, estaría teniendo la asamblea constituyente como mecanismo de creación de la nueva Constitución (véase el 45% de aprobación que muestra en la encuesta septiembre-octubre 2013, del Centro de Estudios Públicos).

A continuación, se recogen las opiniones vertidas en el diario El Mercurio, incluyendo una nueva editorial en contra de la iniciativa "Marca tu Voto".

Requiem por la cédula única (27.10.2013)

La historia del sufragio en Chile se identifica con la de su democracia, equiparación entendible, pues, si bien el voto no es sinónimo de democracia, es instrumento indispensable para alcanzarla al permitir al electorado manifestar sus opciones ideológicas o programáticas en función de sus valores o intereses públicos o privados. Nuestro régimen democrático se consolidó progresivamente, aunque con algunos sobresaltos, registrando sucesivas modificaciones en la práctica de las libertades electorales. La más importante de esas reformas en el siglo XIX fue la dictada en 1890, debilitando el intervencionismo electoral al perfeccionar los modos de votación que hasta entonces permitían al gobierno de turno controlar el voto de importantes grupos de electores.

La protección del secreto de la votación fue desde entonces preocupación de quienes creían en la necesidad de la corrección del acto electoral. Esa preocupación se agudizó ante el ejercicio del cohecho, calificado como el mayor vicio que ha afectado a nuestro sistema electoral. El cohecho, consistente en la compra del voto, fue una corruptela que se practicó en todo el país, en centros urbanos y rurales, utilizado, en mayor o menor medida, por todos los partidos políticos. Los modos de ejecución eran variados, desde el “sobre brujo”, los votos “marcados”, “doblados” o depositados en tubitos de vidrio de sonora apertura. El elector cohechado habitualmente era acompañado desde una “encerrona” por un “acarreador”, adherente confiable del candidato cohechador, experto en el control de los movimientos que al interior de la cámara secreta podría efectuar el cohechado para depositar ensobrado el voto que previamente le habían entregado junto con una cuota inicial del soborno de su conciencia electoral.

En el impulso rectificador ya en 1925 don José Maza intentó, sin suerte, reemplazar las cédulas de impresión partidaria por una cédula única. Ello solo se logró en 1958, con la Ley N° 12.891, aprobada gracias a la insistencia honesta y sanamente majadera de Jorge Rogers Sotomayor, materializada por el sorprendente patrocinio del Presidente Ibáñez que, simultáneamente, planteó la derogación de “la ley maldita”. Se modificó así la ley electoral, disponiendo con precisos detalles que el elector votaría con una cédula confeccionada por la entonces Dirección del Registro Electoral, del ancho y largo que fije esta repartición para cada elección, la cual llevaría una franja engomada en el extremo superior de su cara impresa, en forma tal que, al ser doblada, dejando oculto el texto impreso, pudiera cerrarse con solo humedecer el espacio y pegarlo a la cara exterior de ella.

De esa manera se eliminó desde los comicios parlamentarios de 1961 la posibilidad de controlar la emisión del voto, sin perjuicio de lo cual el cohecho se ha seguido realizando, en menor escala y sin práctica controlable, bajo la forma de regalos, pagos de cuentas y otras amabilidades, ahora entregadas a la buena fe de los contratantes, si es que poseen ese delicado atributo del espíritu.

El destacable respeto por el secreto del sufragio lamentablemente podría desaparecer de nuestra práctica electoral si, como parece ocurrirá, se da espacio para que se realice una campaña promotora de una asamblea constituyente que reemplace la actual Carta Fundamental. Escribiendo las letras AC en la cédula única se pretende realizar una especie de plebiscito informal acerca de esa aspiración, más que discutible, pero respetable, siempre que se ajuste a la institucionalidad y legalidad vigentes, lo que evidentemente no ocurre con este proceder. Sin perjuicio, por otra parte, que los votos que cuenten con esa marca, si bien serán escrutables para el candidato claramente votado, podrán ser considerados marcados por la mesa e incorporados en el sobre caratulado “votos escrutados objetados”, con lo que su validez o nulidad deberá ser resuelta por la justicia electoral.

Llama la atención la pasividad de la opinión pública en general y la de las autoridades frente a actos de esta especie que, por bien inspirados que pudieran estar, invitan al desprecio de la ley y abren espacio para que las futuras cédulas únicas puedan ser marcadas con las señas que la picardía criolla invente para violar su secreto, resurgiendo el control ilegítimo de la soberana expresión de los electores.

Réquiem por la cédula única. Las campanas están doblando por ti.


Enrique Krauss Rusque

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Editorial: No reabrir las puertas al cohecho (30.10.2013)

En un artículo de opinión publicado por este diario, Enrique Krauss, ex ministro del Interior del Presidente Aylwin, ha prevenido oportuna y fundadamente sobre el riesgo de que nuestro sistema electoral pueda, quizá inadvertidamente, reabrir sus puertas a un vicio desterrado desde 1958, logro por el cual generaciones de chilenos lucharon durante décadas desde el siglo XIX.

La campaña en desarrollo de ciertos grupos ciudadanos partidarios de convocar a una asamblea constituyente para redactar una nueva Constitución, y que pretende que quienes la apoyen marquen distintivamente su voto con las letras “AC” en las próximas elecciones presidenciales, abre un peligroso camino que puede conducir a la pérdida selectiva del anonimato del voto, atributo fundamental para prevenir que se ejerza coerción en la decisión. 

La ley y la jurisprudencia han establecido que los votos a los que se adicionen marcas que no interfieran con la clara intención del votante respecto de su preferencia por un candidato son inicialmente válidos, aunque se registren como objetados y posteriormente se defina su validez definitiva. Ese hecho sirve de base a quienes promueven la campaña para marcar los votos con una seña favorable a una asamblea constituyente, pretendiendo con ello contabilizar de manera informal sus partidarios, a partir del registro que se haga de los votos objetados. Con esto, tales grupos están extremando la permisividad de que una marca sobre el voto no lo anule automáticamente, para transformarla en vía de acción coordinada de un grupo de presión política. Es cierto que si la preferencia por un candidato específico queda establecida sin lugar a dudas, ejercer la libertad individual e introducir marcas adicionales que no modifiquen dicha preferencia no causa, en principio, daño alguno. Pero cuando dichas marcas se hacen de modo coordinado por un número potencialmente grande de personas, se está modificando la función del voto más allá de aquella para la cual está establecido en una particular elección. Y no solo eso: al hacerlo así, y al contabilizar las personas que dejaron esa marca, se está comenzando a cercenar una de las características principales de la cédula única y por la cual fue instituida, esto es, la homogeneidad de las papeletas en que se marca la preferencia ciudadana, para que no se pueda deducir la identidad del votante de la preferencia marcada —una línea horizontal uniforme—. 

Cuando dicha marca es ocasional, sin un significado claro, no tiene mayor importancia. Pero cuando se establecen códigos de marcas y formas de hacerlo, tal campaña puede comenzar a impulsar otras maneras crecientemente más creativas en las próximas elecciones. Eso abre un camino para la pérdida del anonimato en el voto y, en consecuencia, para que se pueda ejercer coerción al hacerlo. Dichas formas pueden ser sutiles e indirectas, pero cuando dicha opción se extiende de un criterio aceptado para casos aislados a acciones masivas coordinadas, se está introduciendo un problema predeciblemente grave para la libertad con que se ejerce el sufragio. 

Es posible que hoy no sea este el caso, y que esta campaña tenga como único propósito motivar a la gente a manifestarse en favor de una asamblea constituyente, para lo cual fundan su esfuerzo en que las autoridades no han llamado a esa consulta y sería esta una manera creativa de hacerlo. Pero está en juego la libertad con que se ejerza el voto en el futuro, y la posibilidad de que se reinstalen prácticas de cohecho felizmente desterradas puede verse incrementada mediante acciones coordinadas masivas. Debe prevenirse dicha derivación regresiva impidiendo esa forma de manifestación en el voto mediante una reforma legal clarificadora. Y si se digitalizara todo el sistema electoral, eso no dejaría más espacio de manifestación que la sola preferencia del votante.

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Asamblea constituyente (31.10.2013)
Señor Director:

Se ha pretendido por algunos sectores llamar a que los electores de las próximas elecciones presidenciales, parlamentarias y de consejo regional se manifiesten a favor de la constitución de la asamblea constituyente, para lo cual deben marcar algunos de los votos que emitirán.

Ello es enteramente improcedente y nulo de conformidad con nuestro régimen institucional. La Constitución Política de Chile, en su artículo 128, establece que solo el Presidente de la República puede convocar a plebiscito nacional, y en un caso muy específico que se refiere al rechazo por parte del Congreso Nacional al veto del Presidente de la República a un proyecto de reforma constitucional. La convocatoria a plebiscito aparece rigurosamente reglamentada en el artículo 129 de la Constitución y 26 de la Ley de Votaciones y Escrutinios. 

El incitar a marcar el voto es promover una gestión que es de suyo ilegítima. En efecto, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica sobre Votaciones y Escrutinios: en el interior de la cámara el votante podrá marcar su preferencia en la cédula solo con el lápiz de grafito negro haciendo una raya vertical que cruce la línea horizontal impresa al lado izquierdo del número del candidato. El ejecutar una marca adicional en el voto constituye un acto que excede lo que el elector debe hacer.

Es cierto que el voto marcado, si es que tiene claramente señalada una preferencia, debe ser escrutado a favor del candidato beneficiado, pero es también cierto que la existencia de marcas es una causal de objeción del voto. Es decir, constituye un voto objetable y la objeción puede ser formulada por vocales y apoderados. El voto así objetado será en definitiva validado o anulado según lo resuelva el Tribunal Calificador de Elecciones que conocerá de dicha objeción. 

No es entonces efectivo lo que ha dicho el Director del Registro Electoral en el sentido de que los votos marcados son enteramente válidos. Ello dependerá de si han sido objeto de objeción o no, y si lo han sido, del pronunciamiento que en definitiva deberá tomar el Tribunal Calificador de Elecciones. No le corresponde entonces al Director del Registro Electoral expresar a priori que dichos votos son válidos, ya que no le compete a él pronunciarse sobre la validez de los votos marcados. La marca en el voto en definitiva ensucia el proceso electoral y ciertamente a ningún candidato le conviene que un elevado porcentaje de los votos obtenidos hayan sido objetados como marcados.

Por todo lo anterior, el llamamiento a marcar los votos es un acto contrario a la Constitución y a la Ley de Votaciones y Escrutinios que atenta contra la limpieza de la elección y que en definitiva es un acto contrario a nuestra institucionalidad democrática. 

José María Eyzaguirre García de la Huerta

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Cohecho y votos marcados (02.11.2013)
Señor Director:

Como ha editorializado “El Mercurio” esta semana, la campaña que busca marcar el voto con la sigla AC (Asamblea Constituyente) en las próximas elecciones, podría terminar restableciendo una práctica desterrada de nuestros procesos electorales hace más de medio siglo, como es el cohecho sobre quienes concurren a votar. 

Efectivamente, en 1958 la Ley 12.889 introdujo una serie de modificaciones a la institucionalidad electoral. Una de las más importantes fue el establecimiento de la Cédula Única. Este histórico cambio terminó con el uso de papeletas particulares, y redujo el efecto del cohecho en particular en zonas rurales, donde el control sobre las preferencias era mayor.

En esa época, algunos partidos se mostraron inicialmente reticentes a una reforma que constituía una amenaza para sus intereses electorales, como recoge la literatura. Más de cinco décadas después, la iniciativa que promueve la marca masiva y coordinada de votos podría tener el efecto, no buscado, de restablecer la práctica del cohecho en las elecciones. Si ahora es AC, mañana pueden ser las iniciales de determinado candidato, o su número en la papeleta. 

La demanda por un cambio constitucional es algo normal y legítimo como parte de la deliberación democrática. No obstante, es preciso tener en cuenta los efectos que podría tener utilizar las votaciones populares, cuyo propósito es seleccionar autoridades a través de la participación de la población, para promover otros objetivos. 

Al mismo tiempo, el peligro de un retorno del cohecho se acrecienta con el novel sistema de voto voluntario, bajo el cual adquiere mayor incidencia la movilización selectiva de electores. 

En definitiva, entre los principios del sufragio democrático se cuentan: universalidad, igualdad y la naturaleza secreta y libre del mismo. En ese sentido, resulta deseable que los procesos electorales se mantengan ajenos de prácticas como el cohecho, que lesionan los principios señalados precedentemente. 

Andrés Dockendorff

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Votos marcados (03.11.2013)
Señor Director:

El Presidente del Consejo Directivo del Servicio Electoral ha señalado en más de una ocasión que los votos marcados que además contengan una clara preferencia electoral son válidos, confirmando lo dispuesto por la ley electoral chilena. El ciudadano José María Eyzaguirre García de la Huerta intenta refutar lo anterior manifestando que la validez de los votos marcados “dependerá de si han sido objeto de objeción o no, y si lo han sido, del pronunciamiento que en definitiva deberá tomar el Tribunal Calificador de Elecciones”, agregando que “no le corresponde entonces al director del Registro Electoral expresar a priori que dichos votos son válidos, ya que no le compete a él pronunciarse sobre la validez de los votos marcados”, y que el llamado a marcar el voto “es un acto contrario a nuestra institucionalidad democrática”. 

El señor Eyzaguirre está equivocado. Es evidente que la calificación definitiva, en caso de objeciones, no la hace el Presidente del Consejo Directivo del Servel (la figura de “Director del Registro Electoral” no existe desde hace varias décadas). Lo que hace el Servel es instruir a todos los vocales de mesa a lo largo de Chile para que sepan de antemano que los votos con marcas que contengan una clara preferencia electoral son válidos y deben, por lo tanto, ser escrutados el día de la elección. Por lo tanto, es incorrecto sugerir que los votos serán nulos y, aun más, que se trata de una campaña ilegítima que pugna con la institucionalidad. Podrá no ser del agrado de él y otros compatriotas, pero si algo ha quedado definitivamente claro con las declaraciones del órgano encargado de fiscalizar los procesos electorales en Chile, es que marcar el voto con las siglas “AC” es un acto legal. 

Jorge Contesse Singh

Profesor de Derecho 

Rutgers University 


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Cohecho (03.11.2013) 
Señor Director:

La campaña de marcado de votos con la clave AC, actualmente en curso, ha traído a nosotros nuevamente la preocupación por este viejo flagelo, ahora más que nunca.

 Pero no debiera ser la única razón para ello. Hoy en día, la manera más eficiente y efectiva de demostrar el voto efectuado es fotografiándolo con el teléfono celular. Por esto, debiera prohibirse el ingreso a la cámara secreta con cualquier dispositivo que permita fotografiar el voto, y obviamente, hacerse efectiva esta prohibición requiriendo dejar los dispositivos en la mesa junto con la cédula de identidad.


Fernando Silva Zavan

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Marca AC y cohecho (05.11.2013)
Señor Director:

 Se ha reiterado en estas páginas que el llamado a marcar el voto con la sigla AC (Asamblea Constituyente), en las elecciones presidenciales, supondría: i) peligro eventual de cohecho; ii) constituiría una actividad ilegítima. Esto es objetable por las siguientes consideraciones:

Las reglas en materia de votos marcados están claramente establecidas en la ley (Art. 70 de la L.O.C. sobre Votaciones Populares y Escrutinios). No es necesario insistir sobre lo que ya se ha informado por las instancias de control electoral: según lo señalado por dicha ley, las cédulas marcadas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia y “deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen”. Por consiguiente, es una tergiversación que pretende confundir y engañar al ciudadano señalar con irresponsabilidad que se trata de una campaña ilegal que invita a la nulidad del voto.

En cuanto a la eventualidad de cohecho, se trata de una hipótesis que debe ser descartada. Primero, porque la campaña se compone de adherentes difusos, esto es, que no se inclinan por un candidato determinado. La campaña Marca Tu Voto es transversal y no está al alero de ninguna campaña ni candidato particular.

Segundo, el Servel ha declarado que las marcas se registrarán en las actas de votación, lo que, desde luego, permitirá a las instancias investigativas tomar las medidas que sean necesarias en hipótesis de cohecho. El registro de las marcas es una medida que ayuda a hacer improbable el cohecho.

Finalmente, porque se trata de una acción legal, pacífica, que tiene como único propósito lograr una discusión sobre la necesidad de un cambio constitucional para Chile mediante un procedimiento deliberativo, participativo y representativo. Se trata, como queda en evidencia, de una iniciativa en que las ciudadanas y los ciudadanos que llamamos a marcar el voto lo hacemos sin ofrecer paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa. Y para que no haya espacio a las especulaciones, lo hacemos públicamente y a rostro descubierto, a diferencia de los aportes a algunas campañas electorales.

Por tales consideraciones, una vez más volvemos a remarcar, con absoluta responsabilidad cívica, que Marca tu Voto es una iniciativa ciudadana pública, independiente, participativa y completamente amparada por nuestra legislación electoral.


Jaime Bassa
Pablo Contreras
Eduardo Chia
Matías Guiloff
Domingo Lovera
Constanza Salgado
Luis Villavicencio
Christian Viera
Alejandra Zúñiga



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Votos marcados y cohecho (07.11.2013)


Señor Director:

En relación con el debate ocasionado con motivo de la campaña “Marca tu Voto” con AC (Asamblea Constituyente), es necesario examinar algunos argumentos. Ello, a la luz de la legislación que regula las votaciones y de la experiencia histórica de los procesos electorales en Chile.

En primer lugar, respecto del tratamiento de los votos marcados, la LOC 18.700, en su artículo 71, dispone que en el Acta de la Mesa Receptora de sufragios solo se haga un registro general de las marcas o accidentes que contengan las papeletas, dejando constancia específica únicamente de la preferencia indicada. Es decir, en términos simples, se registra el nombre del candidato señalado por el votante. En ningún caso se indica el contenido o significado de las marcas o el tipo de accidente que puedan presentar los votos. Ello supondría dar cuenta no solo de las marcas AC, sino que también de otras leyendas o signos algo más prosaicos que la demanda por un cambio constitucional, y que también pueden ser objeto de campañas masivas, como efectivamente ocurrió en las elecciones municipales de 1996.

Los votos marcados, a su vez, podrán ser objetados por vocales y apoderados, en cuyo caso entran en la categoría de votos “marcados y objetados”, pasando al Tribunal Calificador de Elecciones. De registrarse una cantidad significativa de sufragios en esa condición, podría afectarse el proceso de escrutinio, retrasando de esa manera los resultados y generando incertidumbre sobre los mismos.

En segundo lugar, respecto del cohecho, en ninguna parte se ha planteado que la iniciativa ciudadana para marcar los votos AC promueva dicha práctica. Más bien, se ha señalado que el cohecho lesionó severamente la libertad e igualdad del sufragio democrático en el pasado, en especial en segmentos más humildes del electorado sobre todo en zonas rurales. En tal sentido, campañas destinadas a la marca de votos introducen poderosos incentivos para que, eventualmente, en elecciones futuras se pueda identificar incluso a electores a través de señas en las papeletas, a objeto de retribuir el sufragio por un determinado candidato o para promover intereses particulares a través de mensajes alusivos.

No es el propósito de esta carta pronunciarse acerca de la legitimidad u oportunidad de la campaña por una asamblea constituyente. Sin embargo, a pocos días de los comicios se hace necesario un pronunciamiento definitivo de la autoridad electoral sobre esta materia para evitar interpretaciones discrecionales que puedan alterar el proceso eleccionario. 

Miguel Ángel López
Tomás Duval
Pedro Figueroa
Andrés Dockendorff



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AC, Resquicio de la Nueva Mayoría (08.11.2013)


Señor Director:

Preocupa a importantes sectores la amenaza de que se estampe la sigla AC en las cédulas electorales de los próximos comicios. Diversas personalidades públicas, académicas y medios han expresado la improcedencia de esta marca, subrayando que no es de la misma naturaleza ni puede igualarse a otras que, desgraciadamente, como se ha dicho, han ido siendo permitidas desde 1958, año de la creación de la cédula única.

Es público y notorio que se está frente a una convocatoria de facto para un acto de pronunciamiento popular ajeno al acto electoral próximo, donde se estamparía la aludida consigna AC, y que tendría una finalidad legislativa con la participación de otros actores y de una materia diferente al próximo acto eleccionario. Esta irregularidad ha sido explícitamente formulada por partidarios y representantes de la Nueva Mayoría en foros de TV y otros medios. Incluso, se ha llegado al colmo de que una magistratura sustituyó la penalidad correspondiente al autor del desacato de ocupar el ex Congreso Nacional e interrumpir la sesión que allí se realizaba, por una acción de promoción de la AC y la campaña Marca tu Voto.

La situación expuesta aparentemente se contrapondría a la reiterada afirmación de la candidata Bachelet de que la reforma constitucional que ella propicia se haría a través de la institucionalidad vigente, la cual es muy estricta en materia de convocatorias plebiscitarias.

Pero, y aquí vendría el resquicio legal de esta al parecer resurgente UP: en la medida en que la marcación de que se trata represente un porcentaje masivo de cierta contundencia, ¿quién va a evitar la presión que se ejercería sobre el Congreso Nacional a esta manifestación de una importante masa popular?

La confabulación para la sigla AC es un campo de generosa posibilidad para el cohecho, aun cuando se haga con el lápiz de grafito que entrega la mesa, usando diversidad de tipos de letras y distintas ubicaciones en la cédula, lo que proporcionaría, adicionalmente, otro golpe decisivo al gran anhelo que hace más de 50 años tuvo el país de purificar una de las mayores prostituciones de la dinámica eleccionaria de una democracia en un Estado de Derecho.

Sergio Rillon

El debate jurídico sobre la iniciativa "Marca Tu Voto" (MTV) y el cumplimiento de las obligaciones de la legislación electoral ha ido tomando un nuevo rumbo. Hemos ido registrando en este blog algunos de los dilemas que han aparecido (véase "Debate sobre 'Marca Tu Voto'"; "Manifiesto de profesores de derecho por una asamblea constituyente"; "Debate sobre el Manifiesto de profesores de derecho que llaman a marcar el voto").

En su momento, MTV realizó una presentación ante el Servicio Electora (SERVEL), con el objeto de que se instruya a los vocales de mesa al cumplimiento pleno de la ley, en relación a la validez de votos marcados que expresan claramente una preferencia y respecto de la obligación de registro en el Acta de la mesa de las marcas y accidentes en los votos. La presentación puede ser leída aquí. 

El SERVEL, mediante su Presidente, respondió la presentación, con dos puntos que interesan destacar. 
Primero: "dar fiel cumplimiento en la normativa electoral respecto a esta materia". 
Segundo: "Instruir a través de las cartillas de instrucciones a los vocales de mesas receptoras de sufragios acerca de recuperar en las observaciones del Acta lo que la Ley establece en relación a los votos marcados, a fin de que ellos en uso de sus facultados procedan de acuerdo a lo dicho precedentemente."  La respuesta puede ser leída íntegramente aquí.

La prensa informó esta respuesta durante el día viernes 2 de agosto de 2013, de distinta forma (véase a modo de ejemplo, las notas de EMOL, El Mostrador y La Tercera).

Pronto hubo una reacción a nivel de cartas a los directores de diarios. En este post se compilan dos:

EL MERCURIO (05.08.2013)


Señor Director:

En democracia, las elecciones tienen como propósito que los ciudadanos puedan escoger a los representantes a través del sufragio libre e igualitario. Por ello, es motivo de preocupación la noticia de que los votos marcados con la sigla AC (Asamblea Constituyente) serían contabilizados.

Sin entrar al debate sobre el cambio constitucional, estimamos necesario señalar que el conteo de marcas distintas a la preferencia por un candidato no constituye un procedimiento contemplado en la normativa vigente que regula los procesos electorales. La Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios establece solamente la existencia de: votos válidamente emitidos, nulos, blancos y objetados. En su artículo 71, la norma en comento establece claramente que, en el caso de los votos que contengan, además de la preferencia por un candidato determinado, "leyendas, otras marcas o señas gráficas", estos deberán ser escrutados en favor del candidato indicado por el elector. La ley también consigna que en el Acta de la mesa receptora de sufragios solo se "indica la preferencia que contienen" dichas papeletas, en ningún caso los mensajes o signos inscritos. En tal sentido, la normativa no faculta al Servicio Electoral (Servel) a instruir a los vocales de mesa para que realicen, además del conteo de las preferencias, ningún tipo de análisis de contenido o interpretación de las siglas o marcas que puedan contener las papeletas, ni mucho menos aún a proceder a su conteo.

De la misma forma, la Ley 18.700 establece claramente, para el caso de los votos que no señalen preferencia alguna, que estos serán escrutados como votos blancos, contengan o no en forma adicional "leyendas, otras marcas o señas gráficas", las que en ningún caso deberán ser registradas en las observaciones del Acta.

Ante tal situación, es deseable que la implementación de las elecciones se apegue a lo dispuesto en la normativa que regula dichos procesos, evitando incurrir en innovaciones que puedan producir confusión en la ciudadanía y afectar, de paso, el normal desarrollo de los comicios.

Tomás Duval Varas
Miguel Ángel López Varas
Andrés Dockendorff Valdés
Pedro Figueroa Rodríguez


LA TERCERA (06.08.2013)
Señor director:

Indudablemente compleja es la decisión del Servel sobre instruir a las mesas receptoras de sufragio para efectos de contabilizar aquellos votos que al momento del escrutinio se presenten marcados con la sigla AC (asamblea constituyente).

El escenario que se presentará para los presidentes de mesas estará marcado por situaciones no experimentadas por vocal alguno. Legalmente, la calificación de los votos a escrutar permanece inalterable de conformidad a la ley y los únicos votos marcados que podrían ser contabilizados con marcas son aquellos calificados como válidos objetados. No existe el voto nulo objetado o el voto en blanco objetado, lo que permitiría en la práctica contabilizar todo el voto marcado AC y ser incluido en el Acta de Escrutinio. Es de esperar que el Servel clarifique este asunto. 

Otra situación será la presencia de aquellas personas que se presenten representando al Movimiento Marca tu Voto, y que por esa razón no podrían tener la calidad de apoderados de mesa, función que por ley sólo pueden realizar representantes de candidaturas con el respectivo poder notarial. Esta será la parte más delicada del proceso, y si no es considerada con anticipación sólo acarreará problemas al funcionamiento de la mesa receptora y a la gestión de su presidente.

Patricio Guzmán Bozzo
Administrador público
Universidad de Chile

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Doce profesores de Derecho enviamos una carta al Director de El Mercurio, con el objeto de clarificar las obligaciones que establece la ley en esta materia (06.08.2013).

VOTOS MARCADOS 
Señor Director:

Con el objeto de no confundir a la ciudadanía, consideramos nuestro deber aclarar la posición del Servicio Electoral (Servel) en relación con lo que corresponde hacer con los votos marcados en cada una de las mesas receptoras de sufragios del país, en el proceso eleccionario que se celebrará el 17 de noviembre del presente año.

La respuesta de este organismo a la iniciativa "Marca Tu Voto" es clara y no admite doble lectura. En ella se indica, primero, que se dará "fiel cumplimiento" a lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y, segundo, que se instruirá "a través de las cartillas de instrucciones a los vocales de mesa receptoras de sufragios acerca de recuperar en las observaciones del Acta en relación a los votos marcados". La declaración del Servel no hace más que confirmar lo que prescribe el artículo 71 de la ley citada. Dicha disposición establece en lo pertinente que las "cédulas que la mesa considere marcadas deberán escrutarse, pero se dejará testimonio en el acta de los accidentes estimados como marcas y de las preferencias que contengan".

De la lectura de la ley y de la respuesta del Servel no queda espacio para ambigüedades: un voto marcado que emite claramente una preferencia es válido y, además, ante la aparición de una "marca" la mesa está obligada por ley a "dejar testimonio" de ella de forma específica y concreta. Es más, los miembros de una mesa receptora de sufragios que omitieran el cumplimiento de esta obligación podrían incurrir, de conformidad al artículo 132 numeral 7, en un delito electoral.

De esta forma, y respetando íntegramente lo dispuesto en la ley, se generará un registro público sobre los votos marcados para que la ciudadanía pueda acceder a la información sobre estos, sin que ello signifique en ningún caso alterar el proceso eleccionario. Como académicos de derecho nos parece indispensable que la institucionalidad se respete íntegramente, y por ello afirmamos responsablemente que la campaña ciudadana que llama a marcar los votos es un instrumento legítimo que permitirá manifestar una preferencia intensa respecto de la necesidad de un proceso constituyente realmente democrático.

Jaime Bassa
Profesor de Derecho, Universidad de Valparaíso 
Eduardo Chia
Profesor de Derecho, Universidad Andrés Bello 
Alberto Coddou
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales 
Jorge Contesse
Profesor de Derecho, Rutgers University y Universidad Diego Portales 
Pablo Contreras
Profesor de Derecho, Universidad Alberto Hurtado 
Domingo Lovera
Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales 
Diana Maquilón
Profesora de Derecho, Universidad Diego Portales 
Fernando Muñoz
Profesor de Derecho, Universidad Austral 
Constanza Salgado
Profesora de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez 
Christian Viera
Profesor de Derecho, Universidad Viña del Mar 
Luis Villavicencio
Profesor de Derecho, Universidad de Valparaíso 
Alejandra Zúñiga
Profesora de Derecho, Universidad de Valparaíso
 
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En el intertanto, el SERVEL envió un comunicado de prensa que precisó la respuesta que efectuó a MTV, sosteniendo que no contará las marcas de los votos. Varios medios de prensa informaron este comunicado (véase a modo de ejemplo El Mostrador y EMOL).

MTV emitió un declaración pública respecto a las posibles confusiones que el SERVEL pudiere dar a lugar y solicitando audiencia ante el servicio. Puedes leer el comunicado, aquí. 

Hoy, El Mercurio dedica su editorial respecto del alcance de la legislación electoral en materia de votos marcados.

El debate ha continuado en LA TERCERA.

CARTA EN LA TERCERA (09.08.2013)
VOTOS MARCADOS

Señor director:

La proposición de contabilizar los votos marcados con “AC” ha sido calificada ambiguamente por el Servicio Electoral (Servel), por lo cual conviene recordar las normas de la materia.  

Los votos marcados tienen existencia legal en nuestro sistema. Al efecto, el artículo 71 N°5 de la Ley 18.700 señala que se considerarán como marcadas y podrán ser objetadas las cédulas en que se ha marcado claramente una preferencia, pero tengan, además, leyendas o señas gráficas. Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen. Incluso, se proporciona un sobre especial a la mesa receptora para incluir en él los votos marcados y objetados. Lo que no está autorizado, legalmente, es contabilizar separadamente los votos marcados con una determinada seña.  Si así se hiciera se estaría contabilizando una proposición ajena al proceso electoral, el que no puede ser convocado sino para elecciones o plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. Por lo tanto, al contabilizarlas, se configuraría una elección popular no autorizada por el artículo 15 de la Constitución. 

¿Se viciaría el acto eleccionario en su conjunto, o solamente afectaría a los votos marcados AC? Si éstos se contaran en forma separada, se desnaturalizaría la elección incluyendo una alternativa o consulta ajena a las previstas por la Constitución.  De ahí la importancia de que el Servel informe con claridad a la ciudadanía.

Pablo Kangiser
Investigador Programa Legislativo LyD


También fue abordado en la editorial del domingo de LA TERCERA (11.08.2013)

(Actualizado: 27.06.2013)

El domingo 9 de junio se publicó un inserto en el diario El Mercurio, donde 112 profesores de Derecho llamaron a marcar el voto con "AC" en las elecciones presidenciales de noviembre próximo. El Manifiesto de los 112 se puede revisar en este post. 

El debate no tardó en llegar. Si bien han existido reacciones con anterioridad al Manifiesto (que pueden revisarse aquí), las opiniones ahora han tomado otro cariz.  Algunas buscan ampliar el diálogo sobre el proceso constituyente –como la columna de Herrera y la carta que suscribimos– mientras que otras buscan denunciar la presunta ilicitud constitucional intrínseca de la campaña "Marca tu Voto" –como la tesis de Corral–. A continuación se transcriben algunas de las columnas y cartas que articulan el debate.

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HUGO HERRERA: "ATRIA, EL IMPETUOSO" (LA TERCERA, 10.06.2013)


BASTABA proponer dos reformas constitucionales, y -como dice Parra- la izquierda y la derecha unidas jamás hubieran sido vencidas.

Ambos sectores se hallan inmersos en autocuestionamientos significativos. La izquierda perdió ya una elección presidencial y hasta Bachelet, al interior de su platillo volador político, nota que la Concertación pura y simple está algo obsoleta.

En la derecha, como nunca antes, Idea País, el IES, Res Publica, Solidaridad, Evópoli y un casi sinfín de organizaciones corroen poco a poco el statu quo de un sector que ha llegado a alcanzar la lucidez requerida para notar que en el momento actual, mucho más que dudosas candidaturas fundadas en simpatía y marketing, se necesitan liderazgos inequívocamente políticos.

 Todos quieren cambios. Incluso Longueira y Allamand, dirigentes que acostumbran ejecutar lo que dicen, ya habían señalado que debe haber reformas a la Constitución. En la derecha se sabe que el binominal no aguanta mucho más. Atria, en cambio, prefirió el camino fácil. Vio un escenario entremezclado de sueños y realidad y apostó, antes que a comprenderlo, a dar golpes en la mesa. Atria es un académico destacado y su inteligencia se cuenta entre las descollantes del país. Pero se excedió, y quizás lo echó todo a perder.

Porque al abogar por la convocatoria a una asamblea constituyente por la vía de decretos (luego de plantear que el cambio vendría “por las buenas o por las malas”), el ahora político Atria tensó las posiciones, desató los miedos y cuanto había de buena disposición se convirtió en ánimos crispados. Su vehemencia polarizó aquel ambiente ambiguo que era el caldo de cultivo adecuado para nacientes proyectos y renovaciones.

Mauricio Redolés, el poeta, dice: “yo prefiero el caos a esta realidad tan charcha”, y los estudiantes (no sólo los secundarios) han seguido el lema. Hoy se toman la universidad donde el propio Redolés estudió, sin dignarse siquiera a dialogar, entusiasmados por eso de dar golpes de mesa. Simplemente ocupan unilateralmente una escuela de derecho pública de Valparaíso, laica, casi gratuita, que se contaba entre las mejores del país, perjudicando gravemente la enseñanza que allí se imparte. 

Lo sorprendente y lamentable es que haya profesores que sigan un camino parecido. Porque, en el intertanto, los esfuerzos por cambiar en profundidad los graves vicios del oligopolio político que nos atrapa quedaron seriamente comprometidos.

Se necesita urgentemente alterar el sistema electoral y partidista, pero también la forma de Estado, para que deje de concentrarse en Santiago el control de todo lo políticamente importante. Esos cambios requieren multilateralidad, confianza, diálogo sereno. En cambio, con el ruido generado por los motores encendidos de constitucionalistas apresurados y las ilusiones irreverentes de quienes creen que a empellones harán carne sus idearios, se hace en verdad saltar el delicado movimiento por el cual los actores políticos y los pueblos pueden alterar efectivamente las costumbres y las instituciones, no sólo en mundillos particulares, sino en el país efectivamente existente.


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DANIEL MANSUY: "GOLPE LÍRICO" (LA TERCERA: 12.06.2013)


¿UNA NUEVA Constitución para Chile? La idea, que parecía descabellada hace algunos meses, va ganando más y más adeptos. La argumentación brilla por su simpleza: la actual Carta Fundamental no sólo tiene vicios de origen, sino que además el tinglado que dificulta su modificación favorece sistemáticamente a la minoría. Si la democracia guarda alguna relación con el autogobierno, nada más normal que promover una deliberación colectiva sobre las reglas fundamentales que han de regir nuestra vida común.

Para los juristas que defienden esta posición, el diagnóstico es mucho más importante que el método -como si en derecho la forma pudiera ser secundaria-. Así, Fernando Atria ha sugerido un plebiscito convocado por decreto presidencial como antesala de la asamblea constituyente. La constitucionalidad de la iniciativa es más que dudosa, pero las objeciones formales no hacen sino confirmar las intuiciones de Atria: ¿Por qué habríamos de respetar puntillosamente una Constitución ilegítima que queremos reemplazar? Esta pregunta condensa la discusión y sus dificultades: Atria propone un golpe blanco. Tiene razón al menos en un punto: el momento constituyente está necesariamente suspendido en el aire.

Hasta aquí, todo parece muy lindo -casi diría demasiado-. Las dificultades empiezan a la hora de considerar la viabilidad política. Por de pronto, no hay que ser un genio para advertir que los golpes blancos sólo son incruentos si descansan sobre consensos muy amplios. Sin embargo, todas estas propuestas han jugado más en la cancha de la tensión que de la persuasión, sin considerar que es impensable alcanzar acuerdos constitucionales en un clima polarizado. Un proceso constitucional implica transar, ceder y dialogar, mientras que hoy se prefiere exigir, interpelar y vociferar.

Con todo, la dificultad más grave de esta propuesta va por otro lado y podría resumirse así: padece de lirismo constitucional. Los partidarios de la asamblea constituyente están convencidos de que, ahora sí, tendremos una Constitución pura. Para disipar las ilusiones, quizá baste recordar que la composición de una hipotética asamblea constituyente no sería muy distinta de nuestro actual Congreso, y allí no abundan los ángeles. La constituyente no es más que una radicalización de la idea representativa y tendrá los mismos defectos que tienen nuestros representantes: cuidar los propios intereses, mentalidad cortoplacista, tendencia al populismo y, peor, enormes dificultades para alcanzar consensos en materias importantes. ¿Por qué habríamos de confiarles, en este momento, la elaboración de una nueva Constitución? Es cierto que el debate constitucional se encuentra en un punto muerto, pero la manera de superarlo es negociando reformas importantes. En esta materia, los atajos son tan inconducentes como el bloqueo constante.

En rigor, el lirismo constitucional olvida demasiado rápido una vieja lección de filosofía política: las leyes le deben más a la costumbre que a su racionalidad o legitimidad intrínsecas. El gran mérito de una Constitución, decía Aron, es existir desde hace mucho tiempo: el cambio constitucional es un resorte que debe ser usado con sumo cuidado. Y el problema de los líricos es que suelen poseer todas las virtudes en grado eminente, salvo la prudencia.


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CARTA DE PROFESORES DE DERECHO, RESPONDIENDO A HERRERA Y MANSUY, ENTRE OTROS: "LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIÓN" (LA TERCERA, 14.06.2013).


Señor director:

En diversos medios se ha dicho, o al menos insinuado, que el argumento teórico en el que se sustenta el llamado que hemos hecho más de un centenar de profesores de Derecho de todo el país a apoyar la campaña #marcatuvoto es plausible. 

Lo es porque no se discute la ilegitimidad de origen de la Constitución de Pinochet, y que muy pocos cuestionan el fracaso de la estrategia escogida por la clase política de hacerle múltiples reformas, intentando validarla a posteriori por haber sido incapaz de generar una práctica institucional virtuosa que facilite el respaldo simbólico y práctico que una Carta Fundamental debe brindar para el autogobierno colectivo. Si revisamos los niveles de participación electoral, el desprestigio de la clase política y el descontento ciudadano expresado en movimientos sociales progresivamente desarraigados de los canales institucionales, lo irresponsable sería no reaccionar.

El desafío es pensar y ofrecer modos de ejercer ese poder constituyente originario que reside irrenunciablemente en el pueblo, por vías que permitan conciliar el ideal normativo de la asamblea constituyente con la realidad del país. Lo que resulta extraño es que si estamos de acuerdo en el diagnóstico y la potencia del llamado -salvo que ese reconocimiento sea solamente retórico- renunciemos por razones puramente instrumentales a la posibilidad de darnos democráticamente la Constitución que Chile merece: participativa y representativa. 

Reiteramos nuestro llamado a adherir a la iniciativa #marcatuvoto, para dar una señal clara y responsable de la necesidad impostergable de repensar nuestro ordenamiento constitucional, recordando que conforme a la ley electoral vigente, un sufragio que manifiesta claramente una preferencia, pero contiene una marca, es perfectamente válido y debe ser escrutado dejando constancia específica de la marca que contiene.

Jaime Bassa, Juan Carlos Ferrada, Luis Villavicencio, Alejandra Zúñiga, Alberto Coddou, Jorge Contesse, Domingo Lovera, Pablo Contreras, Christian Viera, Yanira Zúñiga 


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EDITORIAL DE EL MERCURIO: "¿NUEVA CONSTITUCIÓN? ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE?" (19.06.2013).

La idea de una nueva Constitución fue inicialmente planteada en la discusión política por el senador Eduardo Frei, hace cuatro años, en el contexto de su campaña presidencial. La propuesta no fue objeto de mayor debate ni caló en la opinión pública entonces, y quedó sumergida tras terminar el período electoral. Ahora, esa idea -que vino incubándose a la sombra de los movimientos estudiantiles- ha reflotado con el inicio de las campañas presidenciales de este año, al punto de instalarse como un tema que divide el debate político. Tanto se ha hablado, que en la opinión pública ya está internalizado un lenguaje que alude a una "nueva Constitución" y a una "asamblea constituyente", y diversos grupos insisten en la necesidad de que ellas se transformen en realidad.


Esto es preocupante, puesto que -más allá de que convenga o no al país orientarse en esa dirección- ni la una ni la otra son técnicamente posibles dentro del orden institucional vigente. Lo que la Constitución actual permite son reformas a sí misma, con quórums de tres quintos o dos tercios de cada Cámara, según la materia de que se trate la modificación. Una asamblea constituyente no está prevista -pese a las forzadas interpretaciones que sugieren algunos académicos, que evocan los resquicios legales de triste memoria-, y hablar de "nueva Constitución" podría validarse coloquialmente, a lo más, como expresión de cambios muy profundos, que le dieran una cara distinta a la Carta Fundamental. Es lo que intentó el entonces Presidente Lagos con la reforma de 2005, poniendo incluso su rúbrica como símbolo de ese cambio.


A este respecto, el discurso de muchos políticos y de algunos candidatos presidenciales resulta peligroso, y hasta potencialmente incendiario. Si la expectativa de una nueva Constitución o de una asamblea constituyente efectivamente tomara fuerza en la ciudadanía -a la que no es difícil vender ilusiones-, y si una parte importante de ella vota pensando en materializar ese anhelo, ¿quién se hará cargo luego de decir que no es posible y de manejar el descontento y la frustración que eso causará? ¿Tendrán la capacidad para hacerlo quienes ahora la postulan como fácil eslogan de campaña electoral?


Por cierto, no se trata de que la Constitución no deba o no pueda ser modificada, pero sí de plantear rectamente y explicar a la ciudadanía en qué y cómo se propone reformarla, siguiendo el cauce institucional que existe para tal efecto. En este sentido, no ayuda el sumarse al argumento de una presunta "ilegitimidad de origen" de la actual Carta Fundamental, no solo porque es inconducente, sino porque se olvida la gruesa evidencia de que cada Constitución de nuestra república ha tenido sus propias fragilidades -la historia no es un laboratorio aséptico-, como la falta de sufragio femenino (además de una discutible génesis) en la de 1925, o el voto censitario en 1833, o la ausencia de consulta ciudadana en 1823 y 1828. Además, se omite sistemáticamente recordar que la Constitución actual ha experimentado muy numerosos perfeccionamientos -el texto original de 1980 ha tenido más de 240 cambios en su articulado-, todos ellos mediante mecanismos democráticos, los más relevantes de los cuales han sido las reformas de 1989 y 2005, ambas logradas gracias a un alto grado de consenso político. Eso desmiente la imputación de que sea una Constitución inmutable o rígida.


Hoy parece ir emergiendo cierto consenso en cuanto a modificar algunos quórums, particularmente en lo referente a las leyes orgánicas constitucionales. Plantear esos puntos e insistir derechamente en ellos sin romper el Estado de Derecho es una vía legítima, menos peligrosa socialmente y más eficaz políticamente si se piensa en el progreso del país y no solo en la próxima elección.


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HERNÁN CORRAL: "MARCA TU VOTO": UNA CAMPAÑA INCONSTITUCIONAL (DIARIO CONSTITUCIONAL, 19.06.2013).


Ha ganado fuerza en los medios el llamado, bastante inespecífico, a convocar una Asamblea Constituyente para que asuma la misión de elaborar lo que sería una nueva Carta Fundamental. Se ha conformado un movimiento que ha lanzado la campaña “Marca tu voto”, por la cual se anima a todos los ciudadanos que en las próximas elecciones presidenciales del 17 de noviembre, junto con votar por uno de los candidatos, coloquen en el costado superior derecho del voto la leyenda “AC” (=Asamblea Constituyente). Se sostiene que así el voto no será anulado porque contiene una preferencia, y debería ser contabilizado como objetado por contener una marca gráfica, conforme a lo presvisto en el art. 71 Nº 5 de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones y Escrutinio, que dispone: “Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen”.
La campaña ha sido criticada por los riesgos que produce de que los votos marcados sean finalmente considerados nulos si la preferencia por un candidato no resulta inequívoca, o porque se podría prestar para violar el secreto del sufragio. Además, tampoco está claro si deberían contabilizarse los votos marcados y, si así fuera, cómo se distinguirían los que tienen la marca “AC” de cédulas con otras marcas o leyendas. Los mismos propiciadores de la campaña alertan que los que adhieran a este llamado no pueden votar en blanco, es decir, no señalar a ningún candidato, porque en tal caso, aunque su voto lleve la marca “AC”, no será contado como voto objetado sino como voto en blanco.
Más allá de estos cuestionamientos de carácter funcional, nos parece que puede hacerse una crítica más de fondo a la campaña de añadir una marca que indique una expresión de voluntad diversa a aquella para la cual se ha diseñado el mecanismo electoral. No hay que hacer un esfuerzo muy grande para comprender que lo que se pretende con esta campaña es convocar a la ciudadanía a manifestarse del mismo modo como lo haría en un plebiscito o referéndum: es decir, contestar sí o no a la propuesta de adopción de una determinada medida o política pública. Pues bien, utilizar el sistema electoral y las elecciones presidenciales para realizar un plebiscito convocado, no por autoridades, sino por un grupo de personas, es una conducta que abusa del ordenamiento jurídico y vulnera las reglas del régimen democrático establecido por las normas constitucionales vigentes.
La Constitución establece de manera clara y perentoria que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución” (art. 15 inc. 2º Const.). Dispone igualmente que el ejercicio de la soberanía se realiza a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades "que esta Constitución establece" (art. 5º inc. 1º Const.). Los únicos plebiscitos o consultas (no vinculantes) contemplados en la Carta Fundamental que pueden tener origen en una iniciativa ciudadana son los comunales. Pero en estos casos debe estarse a lo que disponga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para determinar el porcentaje de la población que se requiere para una convocatoria como esa (art. 118 Const.).
La prohibición de convocar o incitar a realizar plebiscitos o consultas no contemplados en la Constitución no sólo rige para las autoridades públicas, sino también para los ciudadanos comunes. Hay que recordar que los preceptos de la Constitución “obligan ... a toda persona, institución o grupo” (art. 6 inc. 2º Const.), así como que “ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (art. 7 inc. 2º Const.).
Si esto es así, puede sostenerse que la convocatoria, realizada por un conjunto de personas, a un plebiscito o consulta popular, es una conducta que vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor. Con ello, cualquier resultado de la campaña “Marca tu Voto” es nulo de pleno derecho y no carece de cualquier eficacia jurídica. Incluso cabría preguntarse si la misma incitación a realizar a un plebiscito prohibido no tiene una sanción en el texto constitucional. La respuesta podría ser afirmativa si se atiende a lo previsto en el art. 19 Nº 15 de la Constitución; según el inciso 6º de este número, “son inconstitucionales los partidos,movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del  régimen democrático único y constitucional” (énfasis añadido). Esta inconstitucionalidad, y la responsabilidad de las personas naturales involucradas, deben ser determinadas por el Tribunal Constitucional. La acción para recurrir ante este tribunal es pública o popular, es decir, corresponde a cualquier ciudadano (cfr. art. 93 Nº 10 Const.).
La campaña “Marca tu voto” no debiera pasar desapercibida como una anécdota más en el ambiente político-electoral que se vive en el país. Se trata de una iniciativa particularmente grave por el abuso que supone de los mecanismos electorales democráticos y sobre todo por el precedente que se sienta; a saber, que cualquier grupo de personas puede pretender convertir toda elección en una consulta popular sobre las más diversas cuestiones y perpetrar así un verdadero fraude de ley que instrumentaliza y degrada el instrumento más precioso de la democracia: el voto. 



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RAÚL LETELIER: "UNA REVOLUCIÓN JURÍDICA" (DIARIO CONSTITUCIONAL, 21.06.2013)


Hace algunas semanas publicamos, junto a un grupo de profesores de derecho un manifiesto llamando a marcar el voto por una asamblea constituyente. Ha habido varias reacciones a este manifiesto. Una de las últimas es la del profesor Hernán Corral, quien en una columna publicada en el llamado Diario Constitucional, se refiere a nuestra posición.
El argumento central de Corral no es novedoso y es que nuestro llamado a una Asamblea Constituyente es inconstitucional debido a que el art. 15 de la CPR sólo permite las votaciones populares en los casos que expresamente lo dispone. Lo que hacemos entonces –dice Corral– es estar llamando a un acto inconstitucional mediante un procedimiento inconstitucional.
No podemos sino coincidir con Corral. Por supuesto que lo que hacemos es inconstitucional. Como podría no serlo si lo que proponemos es precisamente la sustitución de la actual Constitución por otra que sea generada por una Asamblea Constituyente. Inconstitucional significa lo que precisamente hacemos y que no es otra cosa que oponernos a que la actual constitución siga gobernándonos planteando, al mismo tiempo, una forma razonable para sustituirla por una nueva.
El problema de Corral al descalificar por ese mero hecho –la inconstitucionalidad– nuestra propuesta es que actúa como un “positivista de corta mira” pues no entiende que lo que un movimiento como este preconiza es precisamente la negación de su premisa mayor, esta es, que la Constitución solo puede ser cambiada mediante reformas constitucionales o mediante el procedimiento de modificación en ella establecido. El sustrato de la opinión de Corral es que la validez de una constitución deriva sola y únicamente de la constitución anterior. Y esta premisa es totalmente falsa.
Para justificar esa falsedad, bien vale leer al padre de todos los positivistas. El principio de legitimidad –dice Kelsen– (esto es, el principio que preconiza Corral de que la validez sólo deriva de una norma formal establecida con anterioridad) “se aplica a un orden jurídico estatal con una limitación altamente significativa. No tiene aplicación en caso de revolución”. No nos asustemos con este último concepto. Kelsen tenía reservado para él un contenido más jurídico que político. Una revolución es –dice el jurista –“toda modificación no legítima de la constitución– es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales –o, su remplazo por otra”. Permítaseme que siga citando. “Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera o remplazada enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescrita en la constitución hasta entonces válida” (TPD, p. 218).
El hecho que hoy estemos hablando de sustituir (y no desconocer) la Constitución de 1980 tiene su base en esta misma cita de Kelsen. Nadie –ni el mismo Corral– puede insinuar que la constitución que nos rige respetó los requisitos dispuestos en la Constitución de 1925 para su modificación. Fue simplemente instituida por un acto de fuerza que con el tiempo devino eficaz y que fue irradiando validez a todo el sistema. Pues bien, lo que preconizamos es precisamente esto: Ya no un acto de fuerza (de esos ya hemos tenido suficiente) sino un acto deliberativo donde sólo la fuerza de los mejores argumentos prime. Una Asamblea Constituyente donde volvamos a repensar ese contrato social por el cual permanecemos día a día vinculados a esta comunidad.
No se queda Corral en su crítica de fondo. Expresa que nuestro llamado no sólo es inconstitucional sino que debiese ser sancionado por el Tribunal Constitucional declarándose inconstitucional nuestro movimiento imponiéndose además responsabilidad en las personas que hemos firmado el manifiesto. Avisa que para ello hay acción popular. Veremos si este férreo defensor de la actual Constitución será tan defensor de ella como para ser él quien ejerza esa acción. De ser así, seguro estará feliz Kelsen de ser llevado a los estrados judiciales.
Finalmente, una última consideración. Desde luego no es verdad que un llamado como el que se ha hecho ponga continuamente en duda todo nuestro derecho. Todo profesor de ciencias jurídicas es normalmente un amante de la certeza y de la seguridad jurídica. Queremos que todo funcione de acuerdo a las reglas del Derecho y nuestro respeto a esas reglas es irrestricto. Todo esto es así salvo cuando lo que discutamos sea el ejercicio mismo del poder constituyente. Ahí, en cambio, no hay seguridad que valga. Todo vuelve a ser discutible.



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VARIOS PROFESORES EN RESPUESTA A HERNÁN CORRAL: "MARCA TU VOTO" Y EL DESTIERRO CONSTITUCIONAL (DIARIO CONSTITUCIONAL, 22.06.2013).


El profesor Hernán Corral ha publicado una columna contra la campaña “Marca tu Voto”, a la que más de cien profesores y profesoras de derecho hemos adherido. Ha formulado críticas que parecen sensatas, y que han sido planteadas por distintas personas, ligadas o no al ámbito del derecho. Básicamente se refieren a la forma en que serán contados los votos, los riesgos que se vulnere el secreto del sufragio o que derechamente se anulen los votos marcados. Son todas consideraciones plausibles que merecen atención y que ciertamente están presentes en quienes coordinan y convocan esta campaña: son ellos, desde luego, los primeros interesados en descartar cualquier riesgo involucrado en el acto de marcar el voto.  Y, hasta ahora, lo cierto es que esas dudas han sido debidamente atendidas; de lo contrario, sería impensable que juristas de todo Chile apoyaran una campaña como ésta.

Sin embargo, Corral va más lejos en su crítica y formula un argumento —que él llama “de fondo”— que es desconcertante y aun temerario. Sostiene que en realidad lo que se genera es un abuso del ordenamiento jurídico —que “vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor”— pues lo que se estaría haciendo es llamar a un plebiscito en una hipótesis no contemplada por la Constitución. Y agrega que la campaña sería “nula de pleno derecho” y que carecería de eficacia jurídica. 

Estas críticas no se entienden: nadie pretende que el resultado de una campaña como ésta resulte jurídicamente vinculante para alguna autoridad.  El propósito es, como se ha dicho explícitamente, generar una señal política ante la ausencia de mecanismos institucionales directos que permitan expresar preferencias constitucionales intensas y la falta de atención o voluntad de nuestros representantes ante el convencimiento de lo necesario que es dotarse de un nuevo texto constitucional.  No hay llamados a la sedición ni a quebrar el orden jurídico vigente; tampoco se trata de utilizar mecanismos reñidos con la legalidad.  Lo que se busca es expresar la preocupación más fundamental que los ciudadanos pueden tener acerca de las normas que los gobiernan.  Y, en cualquier caso, es insostenible afirmar que una convocatoria como ésta pueda ser nula dado que no hay ejercicio de potestades institucionalmente reconocidas.  ¿Tendría la ciudadanía que desconocer el llamado a marca el voto por tratarse de un acto nulo?  El argumento es absurdo.

Por lo demás, la crítica del profesor Corral es, además, temeraria y chocante.  Sugiere que quienes adherimos a este esfuerzo incurriríamos en el ilícito constitucional del artículo 19 No 15, para el cual existe acción popular, vale decir, que cualquier persona puede acudir ante el Tribunal Constitucional, de modo que éste sancione a quienes apoyan “Marca Tu Voto”.  Dichas sanciones consisten en la prohibición de participar “en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política…optar a cargos públicos de elección popular”, así como desempeñar una serie de cargos públicos, por el término de cinco años.  El profesor Corral, en palabras sencillas, entiende que quienes adhieren a la campaña serían personas “inconstitucionales”.

Es comprensible que algunos se opongan a la idea de una nueva asamblea constituyente; es incluso legítimo, aunque difícil de entender, que haya quienes piensen que la Constitución actual es virtuosa.  Lo que hasta ahora no habíamos visto era que un especialista en derecho argumentara en base a una norma jurídica cuyo origen no es otro que amordazar la expresión de ideas para tachar a un grupo transversal de ciudadanas y ciudadanos de querer romper con el régimen democrático vigente y, con ello, desterrarnos constitucionalmente por cinco años. No son pocas las semejanzas de esta tesis con la utilización del derogado artículo 8º de la Constitución; y las tristes conclusiones al respecto son por todos conocidas. ¿Es ese el camino al que invita el profesor Corral? (Santiago, 22 junio 2013)

 

Firman los siguientes profesores de derecho:

Jorge Contesse
Pablo Contreras
Luis Villavicencio
Domingo Lovera
Jaime Bassa
Eduardo Chia
Fernando Muñoz
Alberto Coddou
Mario Araya
Alejandra Zúñiga
Christian Viera
Rodrigo Bustos
Alfonso Henríquez
Marcela Aedo
Felipe Gorigoitía
Constanza Salgado
Rodrigo Mora
Marcos Andrade
Yanira Zúñiga
David Quintero
Rodrigo Momberg
Hugo Tórtora
Juan Carlos Ferrada
Diana Maquilon
Lieta Vivaldi
Matías Guiloff
Mauricio Tapia
Jonatan Valenzuela
Claudio Agüero
Raúl Letelier
Javier Millar
Daniela Accatino
Felipe Paredes
Gabriel Hernández


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ESTEBAN SZMULEWICZ: "MARCA TU VOTO" Y EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN (DIARIO CONSTITUCIONAL, 25.06.2013).

El profesor Hernán Corral ha sostenido en una reciente columna en Diario Constitucional que la campaña “Marca tu Voto”, que convoca a la ciudadanía a marcar la voz “AC” (por Asamblea Constituyente) en la papeleta de voto en las elecciones de noviembre próximo, a fin de respaldar la realización de una Asamblea Constituyente, sería nula y carente de toda eficacia jurídica. Agregó en esta columna que dicho movimiento u organización sería inconstitucional, por no respetar los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, debiendo declararse tal sanción y la responsabilidad de las personas naturales involucradas por el Tribunal Constitucional en virtud de su atribución del artículo 93 N° 10 constitucional. 
Más allá del mérito político de la campaña “Marca tu Voto”, respecto de lo cual ya se han pronunciado algunos de los profesores de derecho firmantes (véase relacionado) y reconociendo que yo no firmé el manifiesto, el objetivo de esta columna es formular ciertas apreciaciones respecto de los límites al pluralismo político, principio básico del sistema democrático garantizado por la Constitución en el artículo 19 N° 15 inciso sexto, en el contexto del derecho de asociación. De esta forma, se persigue aportar algunas ideas a fin de responder a la interrogante planteada por el profesor Corral, relativa a la eventual declaración de inconstitucionalidad del movimiento mencionado.Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que la interpretación del derecho fundamental de asociación, una de cuyas dimensiones es el pluralismo político, hay que situarla en estrecha vinculación con el derecho a la libertad de expresión, ya que ambos se encuentran íntimamente vinculados al desarrollo democrático de la sociedad, en función del carácter republicano y democrático del régimen político, al tenor del artículo 4° de la Constitución, criterio que ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional nacional e internacional, y por la doctrina[1]. De ahí la importancia del pluralismo político, que se define por el "reconocimiento de la diversidad" y de la "libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica", lo cual es coherente con el derecho de asociación, ya que éste "permite que el pluralismo se pueda expresar, al garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso previo”[2], constituyendo organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos y movimientos políticos.
Si el pluralismo político y el derecho de asociación juegan un rol central para el desenvolvimiento de la sociedad democrática, resulta entonces bastante problemática la redacción del inciso 6° del artículo 19 N° 15, que establece que “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”. En particular, como ha señalado Cea[3], no es claro cuáles son ni dónde se encuentran losprincipios básicos del régimen democrático y constitucional, los cuales no están definidos ni en la Constitución ni en la ley[4]. Coherente con estos planteamientos, y en virtud del principio pro persona y favor libertatis, los límites a estos derechos deben interpretarse a la luz de su función esencial para el fortalecimiento de la democracia,  es decir, deben ser únicamente las "necesarias en una sociedad democrática", como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español (sentencias roles 6/1981, 20/1990, 85/1992, entre otras) y como lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos[5]. Por lo demás, esta interpretación restringida de la atribución del Tribunal es una exigencia de proporcionalidad que se deriva de la gravedad de las sanciones previstas en los incisos 7° y 8° del numeral en comento para las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaren la declaración de inconstitucionalidad. No obstante, ni el derecho de asociación ni el pluralismo político aparecen en la argumentación del profesor Corral.
A continuación, cabe aludir a la incardinación que hace Corral de la convocatoria de “Marca Tu Voto” en el contexto de su tesis sumamente restrictiva del artículo 15 inciso 2° de la Constitución, que dispone que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”. Por un lado, hay que reconocer que el propio TC ha asumido esta interpretación, al declarar inconstitucional, mediante la sentencia Rol N° 279-98, el proyecto de ley que regulaba las elecciones primarias para elegir al candidato a Presidente de la República (sentencia que puede considerarse un antecedente para la reforma constitucional de 2010 que modificó el artículo 19 N° 15 a fin de introducir la posibilidad de que la Ley Orgánica Constitucional de partidos políticos regule las elecciones primarias), por no estar estas elecciones contempladas en el texto de la Constitución. Sin embargo, es claro que esta sentencia se relaciona con las elecciones y plebiscitos legalmente vinculantes u obligatorios. De otra manera no se explica que al año siguiente de pronunciada, los partidos de la Concertación realizaran elecciones primarias convencionales o voluntarias para nominar a su candidato presidencial, sistema que se volvería a utilizar el año 2009. De haberse seguido el criterio de la sentencia en estos procesos, todos los partidos  políticos debieron haberse declarado inconstitucionales por haber realizado una “votación popular” en los términos del artículo 15 inciso 2°, que no estaba prevista en la Constitución. Es claro que, de llevarse a cabo, el resultado del cómputo de votos de la campaña “Marca Tu Voto”, que por lo demás no ha sido convocada por una autoridad estatal, no será jurídicamente vinculante, como se ha aclarado en reciente artículo publicado en este medio (véase relacionado). Por otro lado, existe una controversia en torno a la obligación del Servicio Electoral de contabilizar las marcas “AC” en las papeletas de votación, por lo que mal podría considerarse, constitucionalmente hablando, un “plebiscito” en los términos del artículo 15 inciso 2° de la Carta fundamental.
En tercer término, y retomando el punto anterior respecto de los límites al pluralismo político, cabe recordar que el Tribunal Constitucional sólo se ha pronunciado en tres ocasiones haciendo uso de la atribución contenida en el actual artículo 93 N° 10 de la Constitución, esto es, las sentencias: a) Rol N° 21-85, por la que se declaró la inconstitucionalidad de las organizaciones pertenecientes al “Movimiento Democrático Popular (MDP)”; b) la sentencia Rol N° 46-87, por la que se declaró la responsabilidad del señor Clodomiro Almeyda por infracción al artículo 8° de la Constitución (sentencia que fuera modificada por la Rol Nº 113-90, que condonó la responsabilidad del señor Almeyda luego de que se derogara el artículo 8°); y c) la sentencia Rol N° 567-10, que rechazó un requerimiento de inconstitucional del Movimiento Patria Nueva Sociedad[6].
De esta forma, la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10 es la única sentencia dictada con posterioridad a la reforma constitucional de 1989, que derogó el artículo 8° de la Constitución, el cual consagraba una suerte de pluralismo restringido. Respecto de esta sentencia, y más allá de las particularidades del caso concreto[7], cabe recordar la centralidad que el TC le otorga a la “garantía del pluralismo político”, en los términos ya definidos, a partir de lo cual concluye que la declaración de inconstitucionalidad de una organización requiere una interpretación restrictiva de los límites constitucionales a los partidos, organizaciones y movimientos (artículo 19 N° 15 inciso 6°), ya que la reforma constitucional de 1989 “implicó un cambio sustancial en la forma de resguardar la Constitución, dejando atrás la ‘democracia protegida’ y estableciendo un sistema de resguardo de menor intensidad que el empleado por los países donde impera la denominada ‘democracia militante’” (considerando 19°). De esta forma, el TC debe “presumir que toda forma de organización política se ajusta a la Constitución, lo cual es expresión del derecho de asociación sin permiso previo” (Considerando 48°)[8]. A su vez, en los considerandos 68º y 69° de esta importante decisión se desarrolla el contenido de los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”, sosteniendo que ellos se encontrarían consagrados en el Capítulo I de  la Constitución, en especial en los artículos 1, 4 y 5, así como en el artículo 19. En consecuencia, si el TC[9] ha sostenido que incluso movimientos que promueven una ideología excluyente y racista no deben ser declarados inconstitucionales, haciendo primar el pluralismo político, la libertad de expresión y el derecho de asociación, sostener que una agrupación que convoca a manifestar una opinión política en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a sufragio, parece una restauración de la concepción de democracia protegida que justamente el constituyente derivado quiso relegar al derogar el artículo 8° original de la Constitución.
Para finalizar, parafraseando al Dr. Kamel Cazor, cabe considerar que ante la pluralidad de visiones existentes en la sociedad, se puede sostener tanto una concepción democrática como una no democrática de la democracia, siendo esta última aquella propia de una mente no inmersa en ese estado de espíritu en que consiste la democracia[10]. A mi juicio, pretender limitar el ejercicio del derecho de asociación y la libertad de expresión mediante el recurso a la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional sería adherir a una concepción no democrática de la democracia, coherente con la idea de democracia protegida que sirvió de inspiración para el articulado original de la Constitución de 1980, pero que se ha visto superada, al menos en cuanto a sus aspectos más evidentes, persistiendo la problemática relativa al origen autoritario de la Carta fundamental, el sistema binominal y las leyes supramayoritarias, entre otras. En definitiva, las restricciones al ejercicio del derercho de asociación, interpretadas a la luz del principio del pluralismo político, conducen a concluir que el legítimo disenso con respecto a la necesidad de una nueva Constitución y, eventualmente, con respecto a los mecanismos para el ejercicio del poder constituyente originario, debe encauzarse dentro del plano del debate político, intelectual y social, reservando las herramientas restrictivas y limitadoras de derechos fundamentales a aquellas graves acciones que realmente pongan en peligro el Estado constitucional y democrático de derecho.



[1] Por todos, véase Díez-Picazo, Luis (2005). Sistema de derechos fundamentales. Madrid, Thomson-Civitas, p. 389.[2] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 567-10, considerando 22°.
[3] Cea, José Luis (2012). Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 451-3.
[4] Una forma de clarificar este punto sería recurriendo a los principios establecidos en la Declaración de Viena de 1993, y también al artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana de 2001, que establece los elementos esenciales de la democracia representativa, ninguno de los cuales establece supuesto alguno en el cual podría caer la hipótesis denunciada por Corral.
[5] Artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[6] Para una buena síntesis de las sentencias Rol 21-85, 46-87 y 567-10, véase Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos. Universidad Mayor (2011). Informe de Justicia Constitucional. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, pp. 401-411.
[7] Un grupo de parlamentarios y dirigentes sociales habían requerido la declaración de inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad (PNS), fundado en que éste tenía una ideología racista y antisemita, la cual incita al miedo y la violencia como medio legítimo de acción política.
[8] En este fallo, el TC delineó los requisitos que deben acreditarse para configurar el ilícito constitucional previsto en el artículo 19 N° 15 inciso 6°, distinguiendo tres elementos: “el elemento subjetivo, es decir, quiénes pueden ser sancionados por la norma; el elemento objetivo, relacionado con los hechos que el Tribunal debe evaluar, y el elemento material, constituido por las características que deben revestir los objetivos, actos o conductas de una organización para hacerla merecedora de una sanción de inconstitucionalidad que acarrea su disolución y eventuales sanciones para sus dirigentes” (considerando 53°).
[9] Cabe recordar que la decisión del TC en esta sentencia fue unánime, en fallo redactado por el ex Ministro José Antonio Viera-Gallo.
[10] Cazor, Kamel (2003), “Algunas reflexiones en torno al actual desarrollo democrático de la sociedad chilena, a la luz de la articulación entre democracia política y democracia constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 1, N° 1, pp. 21-2.



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LUIS ALEJANDRO SILVA: EL ESPEJISMO DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN (CHILE B, 27.06.2013)


La idea de tener una nueva Constitución es un espejismo: vista a la distancia parece un oasis que calmará la sed por esos cambios tan anhelados, pero en la medida que uno se acerca la promesa se difumina, dejando en cambio un montón de arena seca.

Los que promueven una nueva Constitución para Chile identifican bien los síntomas: algo está pasando, sin lugar a dudas. Pero se equivocan en la interpretación de esos síntomas, es decir, yerran el diagnóstico dela enfermedad. Y, en consecuencia, prescriben una receta inútil. Una Constitución nueva no solucionará los problemas que se invocan para justificarla.

La Constitución es tramposa, se dice, porque tiene mecanismos que favorecen a los herederos de Pinochet. Para ilustrar esto de las trampas, se ha comparado la Constitución con una cancha de fútbol en que uno de los lados tiene el arco más grande que el otro. Varios comentarios merece esta crítica. En primer lugar, si las “trampas” son los mecanismos que impiden a las mayorías simples (la mitad más uno) modificar la Constitución, entonces no hay Constitución en el mundo que no sea “tramposa”. ¿Por qué? Porque las Constituciones se definen como un límite al poder (de las mayorías, en este caso). En este sentido, se puede afirmar que todas las Constituciones son “antidemocráticas”.

Por otra parte, cualquiera procedimiento que se escoja para hacer una nueva Constitución será tramposo, por las mismas razones que se acusa de tramposa nuestra Constitución. Porque la voz del Pueblo debe ser modulada por las formas para resulta inteligible. Luego: ¿cuántos serán los representantes que participen en el proceso?, ¿cómo se designarán?, ¿cómo se resolverán las diferencias entre los representantes?, ¿cómo se garantizará la estabilidad de los acuerdos alcanzados? Las mismas objeciones cabría oponer a la Constitución que resultara de dicho proceso.

Se ha dicho que no hay crisis, todavía; que la nueva Constitución conviene ahora, precisamente para evitar la crisis que viene. Pero el argumento no convence, porque la Constitución tiene muchas “válvulas de seguridad” para dar salida a la presión que se pudiera acumular. Es razonable pensar que, en un auténtico escenario de crisis, se alcanzarían las mayorías necesarias para efectuar los cambios que esas crisis reclaman. Si hasta hoy esos cambios no se han producido, será porque su urgencia no es tan acuciante como algunos sugieren.

¿Por qué una nueva Constitución valdría más que la actual? Si alguien respondiera “porque se eliminan las trampas”, yo retrucaría diciendo que eso no es una Constitución; si otro respondiera “porque se legitima su origen”, yo replicaría diciendo que la Constitución ha sido vaciada de contenido y transformada en pura forma.

La Constitución no es perfecta. Pero ninguna Constitución lo es. Las esperanzas que se pongan en una nueva Constitución, para satisfacer los anhelos de un cambio, se verán frustradas como la sed del peregrino engañado por un espejismo.


Luis Alejandro Silva I.
Profesor de Derecho Constitucional.



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CARTA DE PROFESORES QUINZIO Y TAPIA: UNA NUEVA CONSTITUCIÓN, NUESTRA Y PARA TODOS (EL MOSTRADOR, 27.06.2013) 


Señor director:


En nuestra calidad de ciudadanos y antiguos profesores de Derecho Constitucional y Derecho Político, testigos y a veces actores de los profundos cambios ocurridos en nuestro país durante los últimos setenta años, hemos considerado un deber moral dar a conocer a nuestros conciudadanos, e incorporar a la discusión nacional, nuestra opinión acerca de la idea de crear  una nueva Constitución que reemplace a la dictada en 1980. Al hacerlo no nos guía otro propósito que el de aportar nuestro conocimiento y experiencia en la materia, lejos de todo objetivo partidario o contingente; pero sí tomando nota de los vigorosos e importantes movimientos socio-políticos y jurídicos en actual desarrollo en el país a este respecto.

¿Cuáles son las razones y hechos que motivan la actual lucha por el cambio constitucional? La primera premisa que, como demócratas, debemos tomar en cuenta es que la soberanía o poder supremo no condicionado pertenece al Pueblo, el que por lo tanto tiene no solo el derecho y la capacidad de gobernarse por sí mismo, sino que es el único cuya voluntad es indispensable para el establecimiento, o para el cambio de la Constitución Política, como dijera el Padre de la Patria don Bernardo O’Higgins Riquelme, en el mensaje del Proyecto de Constitución provisoria de 10 de agosto de 1818, “Mi objeto en la formación de este Proyecto de Constitución provisoria, no ha sido el de presentarla a los pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto, que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad general.  Si la pluralidad de los votos de los chilenos libres lo quisiese, este Proyecto se guardará como una Constitución provisoria y si aquella pluralidad fuese contraria, no tendrá la Constitución valor alguno”.  De este derecho soberano se desprende que  toda persona tiene el derecho a participar en el gobierno de su país, y a reclamar la aplicación del principio mayoritario en la toma de decisiones que conciernen al Pueblo.  Por tanto, si una Constitución, por su origen y ejercicio, no respeta estos principios, carece de legitimidad.

Establecido lo anterior, corresponde afirmar que nadie duda que no es sano ni normal cambiar la Constitución a cada rato. Pero más anormal aun es que un pueblo no pueda cambiar su Constitución incluso si lo quiere por amplia mayoría. El problema aparece cuando los centros de poder que dictan e imponen una Constitución protegen la “supremacía de sus principios ideológicos y de intereses”, creando un sistema de instituciones contramayoritarias cuyo propósito es impedir el cambio de la Carta Fundamental. Aquí encontramos la principal razón por la cual se necesita y debe cambiar la Constitución de 1980.  Ella, mediante un “fraude al poder soberano”, ha establecido un sistema de reforma y cambio que en la práctica hace muy difícil el cambio. La Constitución de 1980, podría decirse, “expropió el poder constituyente” creando un sistema que exige altísimos quórum de aprobación, impidiendo simultáneamente a través de un sistema electoral ad hoc como el binominal mayoritario, que esas mayorías puedan alcanzarse. Debe simultáneamente tenerse presente que, el cambio de las estructuras contramayoritarias debe hacerse siguiendo las reglas del juego contramayoritario, lo que exige gran claridad y fuerza en la estrategia dirigida a obtener la mayoría necesaria y que tal mayoría es viable en el marco de un amplio consenso nacional democrático que abarque todas las fuerzas que están por el cambio constitucional.

El esfuerzo de construir una alianza tan poderosa como la que se propone debe encontrar justificación en el peligro de que prosperen las llamadas “sociedades de los dos tercios”, presentes en países que crecen al amparo de las reglas del tipo de globalización hoy predominante y que a la luz de los acontecimientos, presentan momentos políticos y sociales conflictivos y sus democracias peligrosamente debilitadas. En dichos sistemas los sectores hegemónicos simplemente prescinden del voto, y de la suerte de un tercio o más de la población, limitándose a conformar solo a los dos tercios restantes con cuyo voto mantienen el control de la situación. Esa es precisamente la situación de Chile después de la Constitución de 1980 y la puesta en práctica del sistema binominal: una primera minoría con igual poder que la mayoría  –ambas condenadas a un eterno empate favorable a la fuerza conservadora–,  y una segunda mayoría sin poder político, la cual se controla no a través de un Estado de Bienestar, sino de uno de Seguridad Nacional.

El proyecto que se elabore para llegar al cambio de la actual Constitución  mediante el ejercicio  del poder constituyente originario debe, por supuesto, contener todas y precisas reglas de procedimiento para la reforma y cambio, que fundadas en el origen ilegítimo de la actual Carta y su filosofía contramayoritaria, interprete las normas del capítulo XV y de las Disposiciones Transitorias con criterio restrictivo, a la luz del buscado  retorno al principio mayoritario y dentro del principio, que seguirá vigente, de la supremacía y semi-rigidez de la Constitución. El objetivo estratégico de este proceso de cambio constitucional continuará siendo, sin embargo, poner nuestra Carta Fundamental, en sus partes dogmática y orgánica, al nivel de desarrollo que debe tener  la sociedad chilena del siglo XXI en materia de libertad, bienestar, solidaridad, integración socio-cultural,  desarrollo sustentable, seguridad y paz. Un examen cuidadoso de los temas principales puestos de manifiesto en las discusiones  realizadas a lo largo del país en los últimos tiempos, da base para enumerar los que pensamos más importantes de ellos en la  forma que sigue.

Las áreas principales del cambio constitucional deberían incluir al menos las siguientes materias:

1ª. Reconocer y declarar que el primer y principal derecho de todo pueblo en cuanto tal es el de soberanía, por lo cual la democracia es el sistema  consustancial al poder constituyente y a las formas de Estado y de gobierno que puede darse.

2ª. Establecer como forma de Estado una de tipo unitario, pero regionalizado, territorial y funcionalmente descentralizado y desconcentrado, y regido por los principios de separación de las funciones del Estado y de subsidiariedad en la división de competencias del gobierno y administración interior.

3ª. Definir el régimen de gobierno como republicano democrático, participativo, semi-representativo e igualitario y en el mismo sentido, una forma de gobierno presidencial morigerado o semi presidencial

4ª   Establecer la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho, que define un rol activo del Estado en la economía y la sociedad civil, excluyendo la subsidiaridad actual, en procura de las necesidades colectivas básicas como trabajo, seguridad social, educación, salud, vivienda y una amplia cobertura de servicios esenciales para asegurar el disfrute pleno de los derechos fundamentales, de modo que los derechos civiles se vean completados y plenamente respaldados, ya no por meras declaraciones o libertades, sino como derechos concretos, exigibles y garantizados, sean estos económicos, sociales y culturales

5ª. Perfeccionar el sistema de partidos políticos dando mayor intervención a los movimientos de independientes y a los partidos regionales, y haciendo obligatorias las elecciones primarias para la designación de candidatos.

6ª. Establecimiento de un sistema electoral de representación proporcional, modificada para producir adecuada representación popular y territorial en la composición de los organismos colegiados así como en la relación del voto de partido con el voto a nivel nacional.

7ª. Definir conforme a las prácticas y jurisprudencia del derecho internacional contemporáneo las relaciones entre derecho interno e internacional en materia de  incorporación del país a acuerdos de integración y de libre comercio y protección internacional de los derechos humanos individuales y colectivos y otros principios del ius cogens.

8ª. Incorporación en la Constitución del reconocimiento de los pueblos indígenas y de sus derechos colectivos e históricos, en el marco de la normativa internacional vigente al respecto.

9ª. Establecer como principio soberano e imprescriptible el dominio público sobre los recursos naturales, especialmente de los precursores de energía, de que dispone el país, estableciendo el modo en que los privados puedan explotarlos, así como el de su disposición y uso conforme a las normas del derecho internacional y los principios de cooperación y solidaridad, sin perjuicio de las políticas vigentes en materia de seguridad nacional, y

10ª. Establecer el plebiscito como acto aprobatorio indispensable de toda reforma constitucional y, el referéndum y revocatoria, como forma expresa de participación directa de la ciudadanía en pos del perfeccionamiento de la república democrática.

Finalmente, ningún demócrata progresista podría negarse a y trabajar para construir el amplísimo consenso nacional requerido para cambiar la Constitución de 1980. ya que sólo una Constitución Política generada democráticamente y que exprese el mayor grado de acuerdo posible de alcanzar entre los chilenos, podrá proporcionar al país un régimen estable de convivencia que garantice a Chile y a su pueblo el orden, la libertad, la seguridad, el desarrollo y la justicia que se merece.

Jorge Mario Quinzio Figueiredo
Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad de Chile.

Jorge Tapia Valdés
Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad de Chile y de la Universidad Arturo Prat. Yale Law School LL. M. Eerasmus Universiteit Rótterdam Phd.

La campaña "Marca Tu Voto" ha generado un interesante debate sobre los aspectos técnicos del conteo de sufragios, las garantías del secreto de votaciones y la significación política del acto de sufragar. En este posteo se compilan algunas de las opiniones sobre la materia.

Carta al director, publicada en El Mercurio (Miércoles 15 de mayo de 2013)

Voto marcado

Señor Director:

Se ha convenido por los partidarios de establecer una nueva Carta Fundamental por la vía de una asamblea constituyente que se agreguen a la cédula electoral, además de la cruz correspondiente al candidato preferido, las letras A C.
Afirman aquellos que eso no invalidaría el voto, pues solo sería considerado "marcado", pero que se escrutaría. Los tribunales electorales lo han hecho así en los pocos casos donde se han estampado letras o textos ajenos al fin de la cédula electoral.
Lo que se propone ahora se aleja completamente del alcance del llamado "voto marcado", pues el factor masividad que se espera con las letras A C le da a la acción una connotación muy específica y diferente: la de una consulta plebiscitaria.
La asamblea constituyente (A C) es un método que no está contemplado en la Constitución Política para su modificación, de modo que el propósito del que se trata sería ajeno al método existente sobre la materia.
A C, por tanto, no sería un voto marcado más, sino una explícita ruta no institucional, lo que obligaría a desestimarla.
Además, con este sistema de hacer viable agregaciones masivas a la cédula electoral se podría volver a la condenable práctica del cohecho, lacra de nuestra democracia que con la creación de la cédula electoral y sus múltiplas prevenciones, prácticamente ha sido absolutamente desterrada.

Andrés Rillon Romani
Ex director del Registro Electoral

Respuesta de Jorge Contesse (El Mercurio, Martes 21 de mayo de 2013):

Voto marcado

Señor Director:

En carta publicada por este medio, el ex director del Registro Electoral, Andrés Rillon, sostiene que los votos que en noviembre próximo aparecerán marcados con las siglas "A.C." debieran "desestimarse".
Lo primero que llama la atención es que la "desestimación" de votos no está contemplada por la ley electoral chilena: los votos son válidos, nulos o blancos. Si uno entiende que Rillon quiso decir "nulos", entonces se equivoca, ya que la hipótesis que la ley contempla para ello es esencialmente marcar más de una preferencia, no que el voto tenga anotaciones, leyendas o marcas. De hecho, es interesante que el señor Rillon se refiere a la "cruz" que se debe hacer en el voto, en circunstancias que la ley dispone que la forma de votar es con una "línea vertical", no una cruz.
El ex director Rillon señala que, dado el carácter masivo de la campaña A.C., ésta tendría la connotación de una consulta plebiscitaria, no contemplada como mecanismo válido para modificar la Constitución, de modo que las siglas "A.C." no consistirían realmente en votos "marcados".
El argumento de Rillon es insostenible: para la ley electoral chilena, la masividad de una marca que pueda aparecer en los votos es absolutamente indiferente para su escrutinio. Los votos que tienen una preferencia claramente indicada se escrutan, tengan o no marcas o leyendas adicionales. Lo mismo pasa con los votos blancos: quienes deseen, además de manifestar su desaprobación con todos los candidatos, indicar la necesidad de una nueva Constitución, podrían también marcar "A.C." y su voto, para la ley chilena, es considerado blanco. Por ello, el propio Servel aclaró hace un par de semanas que los votos marcados "A.C." no quedarían bajo la hipótesis de nulidad.
Por último, el señor Rillon advierte que la agregación masiva de anotaciones a la cédula podría provocar actos de cohecho. Tiene razón en llamar la atención sobre la mera posibilidad que esta "lacra de nuestra sociedad", como indica, reapareciera, pero para ello es necesario dar razones y el ex director solo nos explica que ella se erradicó con la creación de la cédula electoral, lo cual evidentemente es una buena noticia, pero no un argumento.

Jorge Contesse Singh

Réplica del Sr. Rillón (El Mercurio, Domingo 26 de mayo de 2013).

Voto marcado
Señor Director:

El ciudadano Contesse Singh, don Jorge, se refiere a mi carta publicada en esta misma página el día 15 del mes en curso referida al "voto marcado" en las elecciones públicas:
a) Que en esa nota dije todo lo sustantivo que pienso sobre el punto.
b) Elude el señor Contesse, Jorge pronunciarse sobre el fondo de la inquietud que me preocupa, cual es la agregación a la cédula electoral de las letras A C significativas de Asamblea Constituyente
c) Que esa operación constituye una forma emboscada de realizar un plebiscito, dada la masividad esperable de su escritura.
d) Que tanto la Asamblea Constituyente como el plebiscito no son rutas establecidas en nuestra Constitución Política para producir su reforma, por lo que las considero desestimables.
e) Que el empleo de este verbo -desestimar- no lo asimilo a "nulo", pues no soy autoridad para dar esta calificación. Para eso están las autoridades superiores del Estado: el Ejecutivo y el Congreso Nacional.
f) Que hay que cuidar el uso de la cédula única, para que no se transforme en paloma mensajera para el cohecho o para cualquier uso adicional: avisos comerciales, promoción de cruceros de agrado, injurias o calumnias y otros asuntos de cualquier orden. Cuidemos este instrumento público que costó tanto establecerlo. La cédula debe ser considerada símbolo de una democracia limpia.
g) Que revise el señor Contesse el concepto de sufragio que describe en su carta. De seguirse sus indicaciones le aseguro que los votos se anularán en todas las mesas receptoras de sufragios tanto las ubicadas al límite norte establecido en el tratado de 1904 como en las puestas en lo más extremo antártico, de seguro con presencia de pingüinos.

Andrés Rillon Romani 
Ex Director del Registro Electoral



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Columna de Joaquín Fernández en Red Seca (Miércoles 22 de mayo de 2013):

La Campaña “Marca tu voto” y los peligros para el secreto del sufragio

En las últimas semanas, la discusión sobre la creación de una asamblea constituyente en Chile ha vuelto a adquirir vuelo. Uno de los factores fundamentales en los nuevos bríos que ha tomado esta discusión ha sido la aparición de la campaña “Marca tu voto”, que llama a escribir una A.C., de Asamblea Constituyente, en la cédula de votación, con la expectativa de presionar al sistema político para la creación de una asamblea constituyente. Si bien coincidimos con las metas finales de dicha campaña, discrepamos con el medio que se ha elegido para llevarla a cabo, especialmente porque vulnera las normas y las prácticas que aseguraban el secreto de los procesos electorales, amparadas por la Cédula Única de Votación.

La Cédula Única de Votación, adoptada en 1958 en Chile por una amplia coalición de partidos conocida como Bloque de Saneamiento Democrático, cumplió un importante rol en debilitar algunas de las formas más groseras de clientelismo político asociadas a las votaciones, las que habían sido pan de cada día en la historia electoral del Chile republicano. Nos referimos al cohecho, o compra de votos, y el caciquismo, o control sobre las votaciones ejercido por notables locales, especialmente en las zonas rurales. La implementación de la Cédula Única contribuyó a sanear los procesos electorales, a independizar al electorado campesino y dar mayor competitividad al sistema político, acabando con el seguro o “colchón” electoral con que contaban los partidos de raigambre oligárquica para ejercer su poder de veto en la política nacional.

La Cédula Única dificultaba el control del sufragio por parte de cohechadores o caudillejos locales. Ellos podrían seguir intentando pagar por los votos o ejercer presiones a los electores, sin embargo dejaron de tener mecanismos para controlar que el votante cumpliera su parte del “compromiso” clientelístico. Esto se debía a que ya no podrían entregarle una papeleta predeterminada al elector, ni vigilar que esta fuese depositada en la urna.

El que pueda objetarse los votos que contengan marcas, aunque expresen una preferencia clara, es un aspecto fundamental de nuestro sistema de Cédula Única y se inscribe en la misma lógica de frenar los mecanismos de control del sufragio por parte de los cohechadores. Esto se debe a que las marcas en los votos son elementos que permiten su identificación al momento de realizar los conteos. Si bien la existencia de marcas en un voto no implica su anulación, la posibilidad de objetarlo desincentiva dicha práctica y permite poner atención a posibles focos de cohecho, facilitando su identificación e investigación.

Por lo mismo, la existencia de campañas como “marca tu voto” legitiman una práctica política, que si bien puede ser legal, es  dañina y erosiona normas y usos que habían facilitado hasta el momento la efectividad del secreto del sufragio. Los diversos pronunciamientos que han hecho políticos, intelectuales y artistas sobre la legitimidad de marcar el voto, generan un ambiente proclive a dicha práctica, que puede producir a corto y mediano plazo efectos no deseados por sus propios propulsores.

Se ha sostenido que existen precedentes internacionales que demostrarían la viabilidad de este tipo de iniciativas. Al respecto se ha mencionado el caso de Colombia, donde uno de los factores decisivos en la génesis de la Asamblea Constituyente de 1991 fue la campaña liderada en las elecciones del  año anterior por estudiantes universitarios, destinada a que los votantes hicieran  patente su voluntad de generar una asamblea constituyente.

Sin embargo, es necesario evidenciar las diferencias contextuales entre los casos chileno y colombiano. Al momento de llevarse a cabo esta iniciativa en Colombia, no existía la cédula única de votación, sino un sistema de papeletas múltiples, en que cada candidatura disponía de una boleta para la votación. En este marco, el movimiento que llamaba a pronunciarse por una constituyente fue conocido como “Séptima Papeleta”, en cuanto llamaba a depositar una papeleta más en las elecciones parlamentarias de 1990, demandando la creación de una asamblea constituyente.

Probablemente los propulsores de la campaña “Marca tu voto” se encuentren conscientes de que su proyecto no tendrá efectividad inmediata. Eso no le resta valía a su esfuerzo. Usualmente este tipo de actos políticos tiene un valor testimonial, que puede interpretarse como un paso más en la acumulación de fuerzas con miras a la creación de un ambiente propicio para la alcanzar los objetivos deseados. En este caso, se trataría de la generación  de un “momento constitucional”.

Sin embargo, una campaña con las características específicas de “marca tu voto” puede terminar erosionando  normas y prácticas políticas que han sido útiles para mantener la transparencia de las elecciones y contener el clientelismo político, y que sin ninguna duda pueden considerarse entre las conquistas democráticas más importantes de nuestra historia republicana.

Respuesta de Fernando Muñoz en el mismo medio (Miércoles 22 de mayo de 2013):

Los anodinos peligros de marcar el voto: respuesta a Joaquín Fernández

Escribo esto a fin de entrar en diálogo con Joaquín Fernández, quien en este mismo medio ha manifestado su temor de que la campaña “Marca tu Voto” permita el surgimiento de prácticas que atenten contra el carácter secreto del sufragio y, de esa manera, posibilite el resurgimiento del cohecho. Ello, en el entendido de que el plano en el que estamos discutiendo es el de la prudencia de las estrategias a seguir por quienes aspiramos a reemplazar la actual Constitución. Así, debo decir que dicho peligro me parece anodino: insignificante, ineficaz e insustancial. Discrepo de dicho temor por lo siguiente: aquel sugiere que de algo que no está prohibido (hacer marcas en el voto) surgirá algo que está penalizado (“violar el secreto del sufragio”, al decir del artículo 132 Nº 5 de la Ley 18.700; “solicitar votos por paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa”, al decir del artículo 137 de la misma ley). ¿Y por qué no habría de surgir lo segundo de lo primero? Por una razón muy simple: a las distintas caracterizaciones jurídicas que la ley electoral le asigna a cada acto (marcar el voto = ninguna consecuencia jurídico-institucional; violar el secreto del sufragio y solicitar votos por recompensa = delito) corresponden distintas respuestas institucionales. Y eso hace toda la diferencia.

Si aparece un voto marcado, ya sea que diga “Viva Superman” o “AC”, jurídico-institucionalmente no pasa nada; dicha marca es jurídicamente invisible. Por supuesto, políticamente podría pasar mucho si los votos que marcan “AC” son millones; pero, de nuevo, no porque ellos tengan algún significado jurídico-institucional, sino porque son un acto comunicativo del cuerpo electoral, esto es del pueblo, que las autoridades jurídico-institucionales podrán (o deberán, según las ideas que uno tenga) escuchar. En cambio, si aparece un voto cuyas marcas o señas hacen suponer a las autoridades electorales (ya sea a los integrantes de la mesa receptora de sufragios, al colegio escrutador, a un tribunal electoral regional, o al tribunal calificador de elecciones) que se ha verificado un acto de cohecho, dichas autoridades deberán informar al Ministerio Público, el cual deberá investigar de acuerdo a las facultades que le concede la ley. Eso involucrará citaciones a declarar a los integrantes de los comandos de las candidaturas sospechosas, a posibles testigos presenciales o de oídas, eventualmente la incautación de libros y computadores donde se sospeche que hay información que pueda constituir prueba, y así sucesivamente. Por cierto, eso es todo lo que jurídico-institucionalmente se puede hacer para castigar penalmente un acto de cohecho, con o sin marcas en el voto.

A su vez, esta respuesta jurídico-institucional tiene consecuencias sobre el actuar racional. Por esto, me permito además dudar que en un contexto como el de la “democracia de medios” en que vivimos hoy, una candidatura estaría dispuesta a incurrir en el pésimo análisis costo-beneficio que involucra el cohecho. Hagamos el ejercicio: a fin de obtener unos pocos votos más, se gasta mucho dinero ofreciendo pequeñas cantidades de dinero a muchos individuos que tienen poco que perder denunciando el hecho, todo lo cual supone un altísimo costo político e incluso penal para la candidatura en cuestión. Es esta “economía del cohecho” el mejor freno para la reemergencia del cohecho. El cálculo costo-beneficio indica que es más racional gastar dinero en aparecer en la prensa masiva (periódicos, avisos en radios) y en letreros que en intentar cohechar a los electores. Incluso es más racional gastar dinero en entregar regalos a electores sin pedir nada a cambio.

Es necesario agregar que, a nivel de política pública, si se llega en algún momento a detectar la realidad de un riesgo que hasta acá constituye una mera suposición –esto es, que el uso de papel y lápiz como instrumentos de sufragio posibilite la identificación de los votos–, entonces la solución es bastante sencilla: estudiar la posibilidad de reemplazar el papel y lápiz por mecanismos electrónicos de voto.

Una última observación. Joaquín hace referencia al caso colombiano, indicando que en aquel país existía un procedimiento electoral similar al que existía en Chile antes de la implementación de la cédula única: esto es, que las candidaturas distribuían las papeletas electorales. Lo interesante es que ese es el contexto situacional que permitió que la convocatoria a activar el poder constituyente surgiera desde fuera de la institucionalidad y desde el movimiento social y que se expresara en una Séptima Papeleta y Cuarta Urna. Es el contexto situacional distinto, en que hay cédula única en lugar de tantas papeletas como candidaturas, lo que explica la estrategia empleada por la campaña Marca tu Voto. En Chile, las disposiciones de la Ley 18.700 llevarían a que la iniciativa de instalar una Cuarta Urna al lado de las otras tres (presidente, senador y diputado) sería, o bien considerada ilegal por las autoridades electorales, o bien de ser aceptada tendría que ser solventada económicamente por los particulares, pues las municipalidades no podrían hacerlo debido a no estar contemplado dicho gasto en su presupuesto.

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Columna de opinión de Gonzalo Rojas en El Mercurio (Miércoles 22 de mayo de 2013):

El voto degradado

¿Hemos tenido respeto por el voto a lo largo de la historia de Chile, o esta es la primera ocasión en que estamos tratando a la cédula electoral como si fuera papel higiénico?

No cabe duda de que entre 1833 y 1958 el sufragio padeció males graves. La intervención presidencial, la violencia contra los electores de la oposición, el fraude, el cohecho y el acarreo -en gran parte de esos años, además, en un contexto de sufragio censitario y solo para varones- están abundantemente documentados y difundidos. Nadie podría escan- dalizarse si se afirma que fue un voto generalmente fal- so, degenerado.

Que esa realidad haya sido funcional a ciertas estabilidades y a ciertos consensos, es otra cosa. Y por eso, solo personalidades con extraordinario sentido del bien público, como Manuel José Yrarrázaval, empeñaron vida y fortuna en cambiar ese panorama.

Después, desde 1958 y hasta 1973, gracias a la introducción de la cédula única, el voto entraba en su etapa más honrada. Por eso, aunque sonaran algo ridículas expresiones como "fiesta cívica" o "rito republicano", esos conceptos llenaban de legítima satisfacción a los electores.

Pero la UP se encargó, como en casi todo, de estropear lo avanzado. Las parlamentarias de marzo del 73 fueron viciadas por entre 200 mil y 300 mil votos fraudulentos. El mismo Carlos Prats había declarado al día siguiente del escrutinio: "El sistema electoral chileno ya no resiste una nueva elección".

La Presidencia Pinochet entregó al país un sistema electoral saneado, con registros confiables y basados en la responsabilidad personal, con escrutinios veraces, con escasas posibilidades para la intervención ilegítima de los poderes y de los dineros. Así funcionó la democracia electoral restaurada por el gobierno militar, desde 1988 y hasta el año pasado.

Pero, y ahora, después de las municipales del 2012, ¿cómo está el voto? Mal, muy mal.

Estamos cerca de batir todos los récords nacionales en cuanto a degradación del sufragio, porque nunca se habían dado juntas cuatro deformaciones que lo deterioran hasta límites casi invalidantes.

Por una parte, la total irresponsabilidad del ciudadano frente a la papeleta. Ha primado con la inscripción automática y el sufragio voluntario una doble degradación: no te comprometas, y si nada haces, nada temerás.

En segundo lugar, la existencia de registros viciados. Se enojó mucho el encargado electoral del Gobierno cuando en este espacio se denunció la "presencia" de cientos de personas fallecidas en unas pocas mesas. Hoy, los muertitos activos están estimados en cerca de 600 mil en todo el sistema, es decir, casi el 5% del cuerpo electoral total.

Se suma la elaboración de complicados sistemas electorales previos, llamados primarias y que a pocos han interesado, aunque finalmente parece que será mediante unos bypasses llamados "primarias no oficiales" que se cumplirá el mismo objetivo.

Pero nada más degradante que el llamado de los grafiteros electorales a escribir siglas o mensajes en los votos. Acostumbrados a ensuciar todas las paredes posibles en sus ciudades, proponen ahora que sus electores procedan a demarcar territorio -así lo hacen algunas especies animales y ciertas tribus urbanas- para señalar una tendencia que nada tiene que ver con las opciones impresas. Después comunicarán que sumaron millones y millones de grafitis y que, por lo tanto, los electos en noviembre no valen nada.

Pobre voto. Hubo unos breves tiempos en que importaba tanto como el certificado de nacimiento o la escritura de compraventa de la casa propia o el diploma del título profesional o técnico. Pero si seguimos así, pesará lo que un boleto de micro en ciudad de provincia.

Carta al director de El Mercurio, en respuesta a Gonzalo Rojas (Viernes 24 de mayo de 2013)


¿Voto degradado?

Señor Director:

En su reciente columna, Gonzalo Rojas afirma que “estamos cerca de batir todos los récords nacionales en cuanto a degradación del sufragio”. Varios podríamos compartir su diagnóstico respecto de que el sufragio voluntario pudo no haber sido la mejor medida para recuperar el prestigio del voto. Sin embargo, el columnista concluye con una afirmación que no podemos sino calificar de infundada, en la medida en que el contexto indica que se refiere a la campaña “Marca tu Voto”: “Nada más degradante que el llamado de los grafiteros electorales a escribir siglas o mensajes en los votos”.

Al respecto, cabe señalar que la campaña “Marca tu Voto” dista de degradar el voto; al contrario, lo dignifica como uno de los más importantes actos de comunicación política en la decisión de los asuntos que involucran a la comunidad. El llamado a marcar el voto con el fin de expresar el deseo de convocar a una asamblea constituyente pretende utilizar una vía institucional, bajo las reglas legales vigentes, para enviar un mensaje a las autoridades públicas en la cual se expresa el deseo de un gran número de ciudadanos: ejercer el autogobierno colectivo, por primera vez en la historia de Chile, para acordar las principales reglas del juego.

En otras palabras, se trata de recuperar el sentido político del voto para expresar los deseos que tiene Chile de constituirse como pueblo. Por consiguiente, constituye una acción eminentemente republicana, pacífica y democrática que apela a deliberar colectivamente sobre la necesidad de una nueva Constitución.

Por eso, antes que ser una acción degradante del proceso político, o un llamado a su interrupción a través de la fuerza —este último, un tipo de intervención justificada innumerables veces por el señor Rojas—, la campaña “Marca tu Voto” busca que el pueblo, independiente de su preferencia presidencial al momento de sufragar, haga presente no solo su disenso con las reglas vigentes, sino también su voluntad de dignificar la política como espacio de autoconstrucción colectiva.

Jaime Bassa y Luis Villavicencio
Universidad de Valparaíso

Eduardo Chía
Universidad Andrés Bello

Alberto Coddou y Domingo Lovera
Universidad Diego Portales

Pablo Contreras
Universidad Alberto Hurtado

Fernando Muñoz
Universidad Austral de Chile


Réplica del Sr. Rojas (El Mercurio, Sábado 25 de mayo de 2013).

Votos degradados
Señor Director:

Profesores de cinco distintas universidades animan a los ciudadanos a marcar el voto, considerando esa acción "un espacio de autoconstrucción colectiva".
Más allá de la fantasiosa frase referida -traducible por algo así como "sólo al marcar el voto sabremos quiénes somos"- es importante que los profesores ¿de Derecho? nos aclaren si aconsejan a sus alumnos proceder del mismo modo manifestando, por ejemplo, en sus escritos judiciales su molestia con una justicia represiva; en sus pruebas escritas su malestar con unas correcciones abusivas; en sus contratos su rechazo a unas normas injustas, y en sus presentaciones a la autoridad su rebeldía ante unos poderes opresivos.
Si así lo aconsejaran, me parecería que realmente quieren ayudar a los ciudadanos a "ejercer el autogobierno colectivo" y sabríamos hasta qué punto el sentido común y la estabilidad de las instituciones -y de ciertas universidades- están amenazados.
Si por el contrario, se limitaran a un llamado a marcar anónimamente el voto, solo habría que lamentar que la ley no permita anular los sufragios degradados.

Gonzalo Rojas Sánchez



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Editorial de Red Seca (Lunes 27 de Mayo de 2013).

Sobre la necesidad del poder constituyente: de la “huelga electoral” a “marca tu voto”

Si hay algo que en el último tiempo se ha instalado en la agenda pública, es la exigencia apremiante de deliberar en torno a una nueva Constitución. Esta demanda, planteada en un primer momento por el movimiento social y estudiantil, ha sido avalada por diversos sectores intelectuales y académicos, e incluso, algunos candidatos a la presidencia la han incorporado dentro de sus programas de gobierno. Estos actores están movidos por la idea de que gran parte de los problemas que acaecen a los chilenos pueden ser redirigidos a la espuria ordenación del poder y distribución de derechos que se estableció en la dictadura. En ese contexto, hay consenso en torno a que, si bien el actual texto fundamental fue reformado innumerables veces, dichas reformas se vieron estructuralmente limitadas por los amarres institucionales y equilibrios artificiales generados por la propia institucionalidad. A ello se suman los obstáculos con que la misma sobrecarga al propio proceso legislativo y que hoy en día impiden cualquier forma de cambio sustantivo, a saber; las leyes supermayoritarias, que unidas a un sistema electoral binominal y un Tribunal Constitucional con control preventivo de las leyes democráticas, no hacen sino perpetuar el orden establecido en dictadura.

 Aquél, al día de hoy, es el diagnóstico. Lo positivo de este avance discursivo es que ha generado un debate público que ha movido la línea de lo políticamente posible en Chile; en otras palabras: se ha rehabilitado la política como un espacio de conflicto entre proyectos distintos. En este contexto, dos hitos comprueban que el eje se ha desplazado y, como consecuencia, la derecha ha reaccionado acentuando las posiciones defensivas. Por una parte, sustituyó a un candidato a la presidencia “lavinesco” por otro con mayores convicciones políticas, destinado a revitalizar el proyecto histórico que su sector representa. Por la otra, fuimos testigos de como se hizo cesar en el cargo al ex director del Centro de Estudios Públicos, conocido por su conducción (elitistamente) inclusiva, aparentemente inaugurando una etapa en la que se habrán de adoptar posiciones firmes y cortafuegos ante un progresivo debilitamiento del proyecto político neoliberal.

 En ese contexto, de recuperación de la lucha política y avance en el posicionamiento de un proyecto político no-conservador, se han presenciado variadas propuestas sobre cómo el pueblo podrá recobrar la definición de aquellas cuestiones que le conciernen. Estas expresiones, dada la alta dificultad para que se den “desde dentro”, se han erigido como movilizaciones ciudadanas, muchas veces autogestionadas, “desde fuera”. Sus demandas apuntan a generar una situación que no se ha dado nunca en nuestro país, pues sus objetivos democráticos y republicanos conllevan deliberar colectivamente acerca de qué orden político queremos y también sobre qué orden social nos daremos. En ambos casos, la solución propuesta es meramente formal, pero no deja de ofuscar a quienes se esmeran por prolongar la existencia de las formas políticas institucionales dadas en la dictadura. Así, la demanda se ha plasmado en la constitución de una asamblea constituyente que delibere y consensúe una nueva Carta Fundamental.

 De esa manera, con el objetivo de llamar a la asamblea constituyente, vemos cómo el historiador Sergio Grez convocó a la “huelga electoral”. En sus palabras: “conscientes que no existe posibilidad de cambio en los márgenes actuales del sistema político, decidimos impulsar una huelga electoral constituyente, una abstención activa, que unida al impulso de los movimientos sociales permita desembocar en un proceso re-fundacional, una convocatoria a una asamblea constituyente”. En su opinión la idea sería “interpelar” a los candidatos a la presidencia respecto a que su participación se realizaría sobre un sistema político inerte.

 Por otra parte, con el mismo ímpetu constituyente, la campaña “Marca tu Voto” ha planteado la realización de una asamblea constituyente a partir del impacto que logre el hecho de que una buena cantidad de quienes participen del proceso electoral de noviembre próximo marquen con las letras “AC” la papeleta de votación de los candidatos a la presidencia. En ambos casos, una desde la omisión en el proceso electoral y la otra partir de conductas expresivistas, los despliegues coinciden en la pretensión democrática: que se lleve a cabo un proceso que desencadene en ejercicio del poder constituyente..

 Sobre la propuesta de Grez y otros, existen serias aprensiones sobre el valor disruptivo que ella logre tener. Mal que mal, ella convoca a la ciudadanía a hacer algo que nuestra legalidad ha normalizado; esto es, la abstención. Junto a dicha normalización jurídica, se encuentra también la significación propia del lenguaje político nacional, que le atribuye a la abstención dos acepciones: ella es, ciertamente, sinónimo de descontento, pero también lo es de la apatía. Por esto la propuesta parece estar herida de muerte por el non sequitur. ¿Cómo se espera que el “no hacer nada” desemboque en una asamblea constituyente? ¿Qué “articular a los movimientos sociales” adicional se pretende lograr? ¿Cómo, cuando y por quiénes? ¿Qué organizaciones lo harán, y cómo se disputará la conducción de éstas? Todas estas dudas sugieren que existe una profunda desconexión entre la propuesta y las mismas bases movilizadas que se proponen articular, apelando a una especie de sujeto social químicamente puro que estaría en una latencia constituyente y que aparecerá sin necesidad de ser llamado.

 La campaña “Marca tu Voto”, por su parte, ha exhibido mayores niveles de organización y de capacidad de instalar su propuesta, en el corto plazo, en la agenda noticiosa. Ella también convoca a que se dé inicio a un proceso constituyente, pero esta vez, de manera activa; a través de un llamamiento generado a partir del efecto comunicacional del voto marcado. Esta iniciativa, desde luego, se enfrenta a importantes desafíos logísticos y prácticos, relacionados con la complejidad de contabilizar los votos signados y la posibilidad de que se objeten una mayor cantidad de votos que en otros procesos eleccionarios. El éxito de dicha campaña dependerá, por tanto, no sólo de su capacidad de atraer la atención de la ciudadanía sino también de cambiar patrones culturales y conductuales; de controlar y superar los miedos infundados ante eventuales fraudes electorales y situaciones de cohecho.

 Ahora bien, más allá de los desafíos involucrados en su implementación, la campaña “Marca AC” permite extender aún más la agitación por un nuevo texto fundamental; demanda que como se mencionó al principio, unida a los movimientos sociales y el mayor atrevimiento de algunas candidaturas, ha logrado una mayor ofensiva del eje discursivo no-conservador, con el consecuente repliegue de los sectores más reaccionarios. En ese sentido, el horizonte político de la campaña Marca AC no debe ser desestimado.

 En definitiva, hay consenso en torno a la necesidad de que una asamblea constituyente es el piso mínimo para que podamos tener una democracia legítima y a partir de ahí establecer las condiciones para que las diferentes estrategias de país puedan disputar su derecho a dirigir los destinos del país en un contexto democrático.