As has been constantly stated by the literature, the term “margin of appreciation” cannot be found in the text of the European Convention of Human Rights.[1] But that might change in the future. States Parties have drafted and signed Protocol No. 15 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“Protocol No. 15”).[2] The Protocol introduces a new paragraph at the end of the European Convention’s preamble, which states:

“Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention,”[3]

The United Kingdom’s government actively promoted the treaty, as part of its strategy to countervail decisions such as Othamn (Abu Qatada) v. United Kingdom.[4] States Parties first adopted the Brighton Declaration, in which they refused to incorporate a substantive provision on the MOA doctrine in the core text of the European Convention, but accepted the inclusion of the cited reference in the preamble.[5] Protocol No. 15 now seals that aspiration. So far, only Ireland has signed and ratified the treaty and still it needs the ratification of other 46 States Parties to the European Convention.

The text of the Protocol, in the part that is relevant to this research, amends the preamble of the European Convention. It introduces an explicit reference to the “principle of subsidiarity” (States “have the primary responsibility to secure rights . . . ”) and the “margin of appreciation” doctrine (States “enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights . . . ”). However, it does not reform the substantive provisions of the Convention, something that was celebrated by NGOs.[6] The reference to the MOA doctrine in article 1 of the Protocol contains an explicit reference to the supervisory role of the European Court. Therefore, national discretion is not unlimited. Both States Parties and NGOs have understood that article 1 of the Protocol does not change the current jurisprudential praxis of the Court.[7]

But the amendment is not “toothless.” Preambles and travaux préparatoires play a significant role in the interpretation of the treaties’ provisions. The European Court has accepted this principle of treaty interpretation. In the particular case of Protocol No. 15, the European Court pointed out that “both the explanation given and the context in which the text was drafted are themselves legally significant . . . .”[8] A relevant question will be to what extent the inclusion of these principles in the preamble would change the MOA doctrine as has been developed by the European Court. If the Court follows the understanding expressed in the Explanatory Report and the reading adopted by NGOs, then the amendment should not fix any new features to the MOA doctrine. It would only provide a normative basis that part of the literature has long criticized. It is yet to see how the Court would apply the new preamble in cases where it could defer to national authorities.



[1] Dean Spielmann, Allowing the Right Margin: The European Court of Human Rights and the National Margin of Appreciation Doctrine: Waiver of Subsidiarity of European Review? 14 Cambridge Yearbook of European Legal Studies 381, 383 (2011-2012).

[2] Protocol No. 15 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“Protocol No. 15”), open for signature June 24, 2013. 

[3] Id, at article 1, emphasis added.

[4] European Court of Human Rights, Othamn (Abu Qatada) v. United Kingdom, App. No. 8139/09, Jan. 17, 2012. See “Abu Qatada deportation blocked in human rights court”, The Guardian, Jan. 17, 2012, available at http://www.theguardian.com/world/2012/jan/17/abu-qatada-deportation-blocked-european [last visited Jan. 24, 2014]; “Human rights court blocks Abu Qatada deportation”, The Independent, Jan. 18, 2012, available at http://www.independent.co.uk/news/uk/politics/human-rights-court-blocks-abu-qatada-deportation-6291124.html [last visited Jan. 24, 2014].

[5] High Level Conference on the Future of the 
European Court of Human Rights. Brighton Declaration, Apr. 19, 2012, at ¶12.b.

[6] Amnesty International et al., Joint NGO Statement. Protocol 15 to the European Convention on Human Rights must not result in a weakening of human rights protection, June 24, 2013, at p. 2.

[7] Id., at 3: “These elements of the travaux préparatoires of Protocol 15 unequivocally confirm that the new Preamble to the Convention will have to be understood in connection with the Court’s long- standing practice in applying its doctrine of the margin of appreciation.” See also Council of Europe, Protocol No. 15 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Explanatory Report, CETS No. 213, at ¶9, available at http://www.echr.coe.int/Documents/Protocol_15_explanatory_report_ENG.pdf [last visited Jan. 24, 2014]: “In this respect, the role of the Court is to review whether decisions taken by national authorities are compatible with the Convention, having due regard to the State’s margin of appreciation.”

[8] European Court of Human Rights, Opinion of the Court on Draft Protocol No. 15 to the European Convention on Human Rights, Feb. 5, 2013, at ¶4..

Documento sobre el proceso de reforma a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, firmado por 134 académicos de distintas universidades

Comunicado de Prensa

Los Estados no pueden modificar por su propia iniciativa el estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alertan juristas y profesores de derecho de varios países.

Un grupo de más de 130 catedráticos de derecho y relaciones internacionales de 17 países hicieron público un informe en el cual alertan que la actual reforma que varios Estados pretenden implementar en la OEA a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es contraria al derecho internacional y en especial viola la Convención Americana y la Carta de la OEA.

La CIDH es, junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica, uno de los dos órganos encargados en la OEA de hacer seguimiento en materia de derechos humanos a los 34 países de la región. Desde hace dos años los Estados miembros de la OEA debaten un proceso de fortalecimiento que espera cerrarse el próximo 22 de marzo con una Asamblea General Extraordinaria de cancilleres.

Los académicos concluyen, en un análisis de 20 páginas, que una reforma que se haga en contra de la voluntad de la CIDH es incompatible con el derecho internacional, pues se afectaría la independencia y autonomía de este órgano.

Especialmente se refieren al Estatuto de la CIDH, que es el instrumento mediante el cual se regulan las funciones de la Comisión. Los juristas señalan que los Estados no pueden reformar el estatuto sin la iniciativa de la CIDH (como actualmente lo pretenden algunos Estados), pues estarían vulnerando la propia capacidad de este órgano para supervisar a los Estados.

“Para evitar que el Estatuto fuera usado de manera inadecuada, la Convención Americana reservó la iniciativa de reforma a la propia CIDH como una garantía mínima para evitar que una simple mayoría de Estados pudiera debilitar decisivamente el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, señala el documento respaldado por académicos de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, entre otros.

El documento, que será entregado a las autoridades de la OEA y a las cancillerías de los Estados miembros, concluye que las normas y costumbre internacional señalan que en el proceso de reforma a la CIDH deben participar tanto la CIDH como los Estados Miembros de la OEA. La CIDH guarda la iniciativa para iniciar el proceso y lo somete a aprobación de la Asamblea General, para que esta adopte las modificaciones.

El documento puede ser descargado aquí. http://dejusticia.org/admin/file.php?table=documentos_publicacion&field=archivo&id=297

Hace poco días atrás se ha hecho pública la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, más conocido como "Fertilización in vitro". La Corte condenó al Estado de Costa Rica y lo declaró responsable internacionalmente "por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación". Lea el resumen oficial de la sentencia aquí.


La decisión tiene una consecuencia fundamental para el desarrollo dogmático de la Convención Americana: por primera vez, la Corte interpreta autoritativamente el contenido del derecho a la vida en relación con la cláusula "en general, desde la concepción" (art. 4 CADH). En términos generales, "la Corte concluyó que la 'concepción' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras 'en general' que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general". Tal posición contrasta directamente con lo que ha sostenido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional chileno interpretando el mismo precepto (STC Rol 740).

El debate no se ha hecho esperar. A través de columnas de opinión y cartas a los directores de diarios se ha valorado y criticado tanto el contenido argumentativo del fallo como la posición institucional de la Corte Interamericana en este tipo de controversias. Acá se reúnen algunas de esas opiniones, incluyendo una de mis cartas.

F. Zegers: La reproducción asistida
"La CIDH reconoce que existe una gradualidad en la adquisición de los derechos humanos y reafirma que el embrión no es sujeto de derecho como las personas actuales."

H Corral: Corte Interamericana y derecho a la vida del concebido
"Desconociendo los preceptos del Pacto de San José, la Corte deja en la indefensión a los seres humanos no nacidos frente a los más graves atentados: píldora del día después, aborto legal, eugenesia, clonación, experimentación embrionaria, etcétera."

P. Contreras: Jurisdicción de la Corte Interamericana
"La discrepancia de algunos sectores con la interpretación autoritativa de la Corte no puede conducir a la denuncia de su jurisdicción. El Derecho no funciona así. Éste no depende de los pareceres o las opiniones particulares, sobre todo cuando las sentencias no son de su agrado. La denuncia es una opción política de ultima ratio."

I. Covarrubias et al.: Fallo de Corte Interamericana
"Llamamos la atención a un hecho gravísimo: desde hace tiempo la Corte IDH viene pervirtiendo sus funciones en las materias llamadas "valóricas", convirtiendo las opiniones subjetivas de algunos de sus ministros en planteamientos jurídicamente universales."

E. Walker: Fallo internacional y fecundación in vitro
"Este fallo es muy relevante, ya que legitima la práctica del FIV y resalta que las personas que se someten y realizan dichos tratamientos no están afectando derechos humanos, sino por el contrario, los están ejerciendo. Asimismo, este fallo es importante, porque resalta y sitúa a la mujer como el principal foco de análisis."

A. Paúl: Jurisdicción de Corte Interamericana 
"Contreras afirma que las simples discrepancias no pueden conducir a la denuncia de los tratados, que “el Derecho no funciona así”. Sin embargo, el Derecho Internacional sí funciona así. Los jueces interamericanos no están sujetos a un sistema de pesos y contrapesos como el que existe a nivel interno entre los tres poderes del Estado. El único contrapeso que tienen es el temor de que los Estados se retiren del sistema."

F. Zegers: Derecho a concebir y derechos humanos
"En fin, sobra decir que la Corte Interamericana, al sostener que el embrión preimplantacional no es persona, no se está pronunciando sobre el aborto. Para que haya aborto debe haber un embarazo, que se produce luego de la implantación del embrión, es decir, desde la concepción."

F. Astaburuaga: Fallo internacional y fecundación in vitro
"El efecto de la sentencia es muy relevante y abre paso a legislar a favor del aborto. Se entromete, a través de un pronunciamiento más político que jurídico, en la jurisdicción de los estados, 'desnaturalizando su función jurisdiccional' y afectando así el funcionamiento de todo el sistema interamericano de derechos humanos."

J. I. Brito: Los nuevos jacobinos
"La Corte Interamericana de Derechos Humanos parece estar habitada por los nuevos jacobinos, magistrados que contravienen la ley que los rige para autorizar la eliminación de embriones humanos, recurriendo al mismo argumento que ha servido de excusa para justificar crímenes masivos a lo largo de la historia: negarles a las víctimas (en este caso embriones indefensos) su condición de personas, deshumanizándolas y transformándolas en productos desechables."

M. Silva: Jurisdicción de Corte Interamericana
"La Corte Interamericana puede hacer decir a los documentos internacionales lo que ella quiera, sometiendo a los países que están bajo su jurisdicción, a sus dictámenes sin contrapeso ni control alguno. La pregunta obvia es si fue realmente a esto a lo que se comprometieron nuestros países al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A. Paúl: Aborto y Corte Interamericana
"El doctor Zegers también piensa que la validación de cierto tipo de fecundación in vitro en el sistema europeo desacredita mi afirmación de que la Corte europea otorga un margen de apreciación a los Estados, ajustándose más a la convención que la rige. Sin embargo, tal validación no resta fuerza a mi reclamo, pues el marco regulatorio del derecho a la vida es claramente distinto en ambos sistemas."

C. Hasbún: Fallo de Corte Interamericana
"El fallo de la Corte consolida los derechos de la Convención encontrados en los artículos 11.2 (derecho a la vida privada sin injerencias arbitrarias o abusivas) y 17.2 (derecho a fundar una familia), los cuales, finalmente, legitiman la autonomía de las personas infértiles para realizar la fecundación in vitro y formar una familia."

F. Ugarte: Fallo de Corte Interamericana
"Por lo anterior, si un tribunal constituido en virtud de un tratado internacional emite un fallo que vulnera tales derechos (como por ejemplo, si emite un fallo que implica atentar contra el derecho a la vida de una o más personas), la aplicación de dicho fallo en Chile sería contraria a la regla del artículo 5 inciso 2 y, por consiguiente, inconstitucional."

V. Undurraga: ¿Miedo a los derechos reproductivos?
"Los DDRR no son más que aplicaciones de los derechos clásicos en áreas de la vida en las que originalmente no se pensó, por razones históricas y un evidente sesgo de género, cuando se identificaron como fundamentales los derechos a la vida, la integridad física y psíquica, la autonomía, la privacidad, libertad de conciencia, la información, el acceso igualitario a las acciones de salud, el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes, entre otros."

M. Kottow: Fallo internacional y fecundación in vitro
"La validez de estas interpretaciones, para unos materia de opinión, artículo de fe para otros, abre el debate acaso el conceptus (ente concebido) es o no sinónimo de vida, vida humana y persona. Conceptus no es homólogo con nasciturus (el que ha de nacer = embrión viable en desarrollo) y es plausible que no se atribuya a ambos el mismo estatuto ontológico y ético."

Editorial de El Mercurio: Chile y la Corte Interamericana de DD.HH.: urge un debate informado
"Más allá de compartir o no la resolución de un determinado caso puntual, el incorporarse al Sistema Interamericano de Derechos Humanos no puede traducirse en una especie de "cheque en blanco" a la CIDH, y por ello cabe exigir de nuestra clase política e instituciones democráticas el necesario debate, escrutinio y atención sobre todos los aspectos relativos al funcionamiento de este tribunal internacional. Pocos temas jurídicos son más importantes que este para el futuro del país."

C. Aguilera y C. Frontaura: Corte Interamericana y Derechos Humanos
"Si la titularidad de los DD.HH. es universal, no parece razonable que, para conceder la pretensión de someterse a la fertilización in vitro a aquellas personas que no pueden procrear, pongamos en peligro la vida de los embriones sometidos a esa técnica. Menos todavía resulta procedente que la Corte, para poder conceder esta aspiración, realice una interpretación abusiva de las normas que, precisamente, fueron escritas para proteger los derechos humanos de los más débiles. De hecho, su labor fundamental como jueces es defender al inocente frente a las aspiraciones y voluntad de los poderosos."

J. Van De Wyngard: Fallos de la Corte Interamericana
"No me parece posible ni aceptable que debates sobre temas tan profundos como la vida, la familia, el matrimonio, la muerte, etcétera, que entre nosotros generan opiniones divididas y de mucho compromiso personal, terminen siendo decididas en sedes internacionales, por personas ajenas a nuestra específica cultura valórica, y, peor aún, que se pretenda que esas decisiones terminen siendo obligatorias para nuestros gobernantes y tribunales por medio de construcciones jurídicas que, en una primera mirada, parecen lógicas y razonables, pero que esconden peligros que ahora creo se advierten con mayor lucidez."

(Actualizado al 14.01.2013)

Columna de opinión publicada en Ciper (14.12.2012).

Hoy, el Estado de Chile realizará un acto público de reconocimiento de la responsabilidad internacional por la violación de los derechos de Karen Atala y sus hijas. Esta responsabilidad fue determinada en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Atala Riffo e hijas vs. Chile.

Dicha decisión especifica lo requerido para este acto: el Estado debe “asegurar la participación de la víctimas que así lo deseen” y exige que estén presentes “autoridades estatales […] de alto rango”. Con todo, precisa la sentencia, “deberá existir representación del Poder Judicial en el acto” (parágrafos 263 y 264). Debe recordarse que la discriminación sufrida en razón de su orientación sexual, surge de la sentencia de la Corte Suprema que le privó de la tuición de sus hijas. De ahí que la Corte Interamericana sea tan detallada sobre la forma por la cual debe efectuarse el acto público.

Si bien el Estado hablará por el pueblo de Chile, me permito escribir una disculpa para Karen Atala y sus hijas. La violación de sus derechos es una cuestión que debe llamarnos a la reflexión, cambiar nuestro discurso público y motivarnos a la acción política. El símbolo del perdón exige precisamente eso. Vayan aquí, entonces, las disculpas junto a un compromiso para convivir mejor en la diferencia.

Perdónanos, Karen, porque en la semana en que la Declaración Universal de Derechos Humanos cumple 64 años, Chile reconoce que ha violado tus derechos.

Perdónanos, Karen, por no tener ciudadanos con conciencia cívica, educados en sus derechos y en el respeto de las obligaciones internacionales de derechos humanos.

Perdónanos, Karen, porque nuestra praxis judicial fue miope al valor de la diversidad sexual y violentó tu dignidad y la de tus hijas.

Perdónanos, Karen, porque pese a que este año se promulgó la ley que establece medidas contra la discriminación, a Chile aún le queda un largo trecho por recorrer en la reivindicación de los derechos de la comunidad de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales.

Perdónanos, Karen, porque los esfuerzos legales se muestran casi insignificantes cada vez que conocemos de agresiones y golpizas brutales a personas que aman distinto a la mayoría.

Perdónanos, Karen, por todos aquellos ambientes laborales insoportables en los que se hostiga y acosa por motivos de orientación sexual.

Perdónanos, Karen, por ese humor vulgar que tanto gusta en Chile pero que olvida el dolor que le genera a quienes son diversos sexualmente.

Perdónanos, Karen, porque todavía tenemos políticos y representantes populares que estructuran su discurso sobre la base de prejuicios, la ignorancia, el asco -como bien recuerda Martha Nussbaum– y, para decirlo derechamente, la homofobia.

Perdónanos, Karen, porque esa homofobia que se despliega en el ámbito público es aún más violenta en el ámbito privado.

Perdónanos, Karen, porque los escasos avances en igualdad reaccionan a lo que les sucede a víctimas como tú, tus hijas o a Daniel Zamudio.

Perdónanos, Karen, por nuestra elite desconsiderada y su falta de civismo y virtud republicana al tratar al otro.

Perdónanos, Karen, porque en Chile la promesa de la igualdad es agridulce, es una utopía en construcción que aún está muy lejana.

Hoy se informa en la prensa nacional que se ha presentado una denuncia contra el Estado de Chile, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por impedir que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil. La nota se puede leer en El Mercurio (acceso con suscripción), La Nación y SoyChile. Información de corte similar, en inglés, se puede encontrar aquí. La acción es promovida por MOVILH y su nota de prensa se encuentra aquí.

Tal como se destaca, esta es la primera demanda de este tipo ante el sistema interamericano de derechos humanos. Si bien se trata de un largo camino hasta la Corte Interamericana, este podría ser el primer caso en que se defina si la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a los Estados Partes de dicho tratado a fijar reglas que permitan el denominado matrimonio igualitario. 

El asunto de fondo esta lejos de haber sido jurídicamente zanjado por los organismos internacionales de derechos humanos. Particularmente paradigmático es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso Schalk and Kopf v. Austria. En una columna de opinión publicada en Diario Constitucional, hemos resumido los alcances de este fallo. Ahí señalamos: 
  
"En Schalk, el TEDH resolvió que la [Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)] no obliga a los estados parte a establecer el matrimonio entre homosexuales o legislar para establecer matrimonio “igualitario”. Corral cita correctamente la interpretación del artículo 12 de la CEDH –que establece el derecho al matrimonio– que, en su sentido original, correspondía a la estructura tradicional-heterosexual del matrimonio (Schalk, pár. 55). Pero el autor utiliza tendenciosamente el caso, puesto que omite citar partes importantes del mismo que contradicen su tesis. Así, por ejemplo, el TEDH estimó que el artículo 8 del CEDH –que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar– si se aplicaba a las parejas homosexuales. El TEDH sostuvo que, en virtud de la evolución de los Estados europeos en la materia, consideró 'artificial' mantener que las parejas del mismo sexo no estén protegidas por el artículo 8 y, en consecuencia, una pareja homosexual conviviente se encuentra 'bajo la noción de 'vida familiar' tal como una relación de facto de una pareja heterosexual también podría estarlo' (Schalk, pár. 94)."

La decisión del TEDH es cauta y busca cautelar la autonomía de los Estados en la definición exacta de las reglas nacionales sobre matrimonio. No es claro si la Comisión o, eventualmente, la Corte Interamericana seguirá la senda del TEDH. La irrupción de la agenda de derechos de las personas LGBT ante el sistema interamericano es de data reciente –el caso Atala Riffo e Hijas v. Chile es, precisamente, de este año. La nueva denuncia confirma la expansión de los derechos de las personas LGBT a nivel internacional. Estaremos atentos a estos nuevos desarrollos.      

Columna de opinión publicada en Diario Constitucional (23.08.2012).

En mi columna anterior analicé la distinción entre control de convencionalidad fuerte y débil, en relación a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En esta segunda parte propongo emplear la distinción para efectos de resolver algunos problemas que surgen del ejercicio del control de convencionalidad en sede nacional.

La Corte IDH ha precisado que el control de convencionalidad debe ejercerse por los tribunales nacionales “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (Trabajadores Cesados del Congreso v. Perú, ¶128). La pregunta que surge inmediatamente es si dichos tribunales cuentan o no con la competencia o potestad para declarar la invalidez de normas internas. La ambigüedad, por un lado, entre la obligación de ejercer el control de convencionalidad y, por el otro, sujetar dicho ejercicio a las potestades o competencias que cada Estado atribuye a sus tribunales –especialmente, respecto de la declaración de invalidez de normas– abre un espacio para armonizar el mandato de la Corte IDH con la diversidad de sistemas de control de constitucionalidad a nivel doméstico.

Antes de analizar cómo opera la clasificación del control de convencionalidad en relación a las particularidades nacionales de control de constitucionalidad, quisiera incorporar un nuevo elemento de análisis: atender a la clásica distinción de inconsistencias normativas de Alf Ross (Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 164-5). En el caso de una inconsistencia total-total entre enunciados normativos internos e internacionales, la aplicación de unos no es posible sin desplazar a los otros. Esta parece ser la hipótesis que tiene a la vista la Corte IDH cuando elabora el control fuerte de convencionalidad: si la aplicación de la norma interna produce la violación de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entonces el tribunal nacional estaría obligado a “desplazar” (inaplicar, declarar anticonvencional o derogar) tal norma para efectos de resolver la disputa. Pero esa hipótesis no es la única variante de antinomias normativas. Especialmente importante es la inconsistencia parcial-parcial, donde “cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos” (Ross, 1997: 165). En este tipo de situaciones, el control débil de convencionalidad perfectamente podría dar una interpretación plausible que armonice la norma nacional con la internacional, sin tener que recurrir a la ultima ratio de declarar inválida la primera a favor de la segunda.

¿Cómo se conectan todas las distinciones con los sistemas nacionales de control de constitucionalidad? Para ello, debemos distinguir entre los sistemas difusos y concentrados de control. En el caso de los sistemas difusos, todo juez, en principio, está autorizado a declarar la invalidez de la norma. En estos casos, el control de convencionalidad no presenta problemas desde el punto de vista de las potestades del juez (salvo por el parámetro de control, que trataré al final). Cualquier juez puede ejercer el control de convencionalidad, como parece admitirlo la doctrina (por ejemplo, Sagüés, 2010: 121; Sagüés, 2011: 388, con referencias). Sin perjuicio de ello –y en términos similares a lo señalado por el juez ad hoc Ferrer Mac Gregor en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶36)– el ejercicio del control fuerte de convencionalidad sólo procederá en el evento que exista una inconsistencia total-total que sea insalvable por la aplicación de un control débil de convencionalidad o, en otros términos, una interpretación de normas nacionales conforme a la CADH y los fallos de la Corte IDH.

En el caso de los sistemas concentrados de control de constitucionalidad –aquellos en los que sólo determinados órganos tienen la potestad para declarar normas inválidas– el tema requiere mayor análisis. Tomemos el caso de Chile para ejemplificarlo. En Chile –salvo por ciertas opiniones minoritarias– la potestad de declarar inaplicables o inconstitucionales las normas infraconstitucionales recae en el Tribunal Constitucional. El juez común carece de competencia para realizar tal declaración de invalidez. Sin embargo, el juez común puede ejercer un control débil de convencionalidad, especialmente si se encuentra frente a antinomias de corte parcial-parcial. Es decir, al interpretar las normas internas, el juez común puede elegir el significado que mejor armonice el ordenamiento jurídico interno con las obligaciones internacionales del Estado.

El problema surge cuando el juez común se enfrenta a una inconsistencia total-total entre normas nacionales e internacionales. El dilema se puede plantear de la siguiente forma: por un lado, el juez no puede violar la separación de poderes que atribuye al Tribunal Constitucional la declaración de invalidez de normas pero, por otro, como órgano del Estado, desea evitar que su decisión viole las obligaciones internacionales del Estado. En el caso chileno, el dilema tiene solución en la cuestión de constitucionalidad, procedimiento mediante el cual el juez común eleva la causa para su examen constitucional por el órgano competente.

Para cerrar, existen dos problemas conexos que la clasificación no puede resolver, puesto que escapan a su lógica. La primera cuestión es parte de la crítica general a la doctrina del control de convencionalidad: no se desprende ni del texto ni de la historia de la CADH que los Estados Parte requieran tener sistemas de declaración de invalidez de normas internas, en el evento de antinomias total-total con obligaciones internacionales. En otros términos, de la CADH no se desprende una obligación de tener sistemas de control de constitucionalidad. La hegemonía política y dogmática de tales sistemas en las democracias occidentales, no prescribe normativamente –al menos desde las obligaciones internacionales– la necesidad de fijar tales mecanismos para la protección de los derechos humanos. La presencia/ausencia de tales sistemas sería, entonces, contingente. La CADH, en principio, dejaría un margen de discreción a los Estados para determinar si es necesario o no tener sistemas de control de constitucionalidad. La doctrina del control de convencionalidad impone, como mínimo, la obligación del control débil o de interpretación conforme, pero parece extenderse hasta sus máximas consecuencias. Las ambigüedades de la doctrina mantienen vigente la discusión y podrían abrir un margen de apreciación para los Estados, al menos en lo que dice relación con el control fuerte de convencionalidad.

El segundo problema dice relación con el parámetro de control. Tal como lo fijó la Corte IDH en Almonacid, el control de convencionalidad requiere tomar en consideración las reglas de la CADH y sus sentencias. Como los sistemas de control de constitucionalidad son contingentes y no normativamente ordenados por la CADH, debemos analizar en cada caso cómo se configura el parámetro de control. En algunos casos, las constituciones podrán incorporar los tratados internacionales como parte de dicho parámetro. Aquí, el control fuerte de convencionalidad puede ejecutarse en su máxima intensidad sin conflicto alguno. En otros, la constitución podría callar al respecto. En esta última hipótesis, el problema que se mantiene –y que no puede ser resuelto por la clasificación– consiste en determinar si el órgano con potestad para declarar la invalidez de normas podría hacerlo en base a las reglas de la CADH y los fallos de la Corte IDH. En otras palabras, cualquiera sea el ente competente para efectuar el control de constitucionalidad –el juez común, en un sistema difuso, o un Tribunal Constitucional, por ejemplo, en un sistema concentrado– se mantiene una interrogante respecto al alcance de sus competencias, en cuanto al parámetro de control. Si el tal ente competente no está autorizado para utilizar la(s) fuente(s) formal(es) internacional(es), entonces queda la duda de si puede ejercer un control fuerte de convencionalidad.

En conclusión, las ambigüedades de la doctrina permiten cierto margen para compatibilizar el mandato impuesto por la Corte IDH con las particularidades nacionales. Sin embargo, la discusión sobre la doctrina misma se mantiene abierta.

Libertad y Desarrollo, el principal think tank de la derecha chilena, publicó un informe titulado "Radiografía al Instituto Nacional de DD.HH. (INDH)", escrito en coautoría por José Francisco García y Sergio Verdugo.

En el resumen del documento se lee lo siguiente: "Se examinan las principales recomendaciones para que los institutos o comisiones de derechos humanos puedan funcionar con autonomía respecto del Estado y, también, respecto de grupos de interés que intentan capturar sus agendas. Se analiza críticamente el diseño institucional del Instituto Nacional de Derechos Humanos chileno y luego se evalúa la composición de su consejo. Se demuestra el carácter parcial de sus líneas de investigación y se sugieren ciertas modificaciones tendientes a fortalecer su independencia."

Tras la publicación del documento, vinieron las reacciones y las defensas al mismo. Primero vino una declaración por parte del propio Instituto Nacional de Derechos Humanos, que se encuentra aquí. Luego se publicaron diversas columnas de opinión al respecto y algunas de ellas se encuentran seleccionadas en este post.

Sergio Verdugo y José Francisco García: Politización del Instituto Nacional de DD.HH.
El Instituto Nacional de DD.HH. (INDH) es un órgano estatal encargado de promover y proteger los derechos humanos. Debiendo ser un ente independiente, plural y que rinda cuenta de su labor, ha tendido a promover una agenda sesgada, arriesgando transformarse en una ONG más y, lo que es peor, perder legitimidad social.

Patricia Politzer: Los derechos humanos y nuestra confusión mental
Más allá de cada uno de estos casos en su mérito, cabe preguntarse si la simultaneidad de los ataques al Museo de la Memoria y la INDH son mera coincidencia. Ojalá así sea y que nada de esto esté relacionado con la discusión del Presupuesto que ya se inicia. Ambas instituciones dependen de Presupuesto de la Nación y sus posibilidades de contribuir a una democracia más sana están íntimamente ligadas a los recursos que se le asignen

Sergio Verdugo: La izquierda jurídica y la institucionalidad de los DD.HH.
El sistema político debe entregar representatividad a todas ellas, y generar espacios adecuados para su discusión y para una articulación equilibrada entre el interés de las mayorías y el respeto por minorías desventajadas. El rol del INDH puede ser importante en este aspecto.

Judith Schönsteiner: ¿Derechos humanos “de izquierda” y “de derecha”?
En respuesta a la “Radiografía al Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)”, publicada por el Instituto Libertad y Desarrollo, la directora (i) del Centro de Derechos Humanos de la UDP escribió la siguiente columna de opinión. La autora indica que el estudio de Libertad y Desarrollo “funda sus argumentos en una lectura poco convincente que distingue entre derechos humanos conservadores o liberales, versus derechos humanos igualitarios o igualitaristas”. En su columna, rechaza esta división, que considera artificial, y valora la forma en que el INDH lleva a cabo la misión que se le ha encargado por ley.

Partidización en la academia: réplica a García y Verdugo
Para alguien que reconozca la imposibilidad de la neutralidad en la teoría social, es algo perfectamente legítimo y aceptable. El punto es que un reconocimiento tal les impediría a García y Verdugo denunciar la politización del INDH sin advertir la partidización de la academia operada por ellos mismos.