Columna escrita junto a Eduardo Chia y publicada en El Mostrador (16.02.2015).
El Gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet ha cumplido su promesa programática y ha enviado al Congreso Nacional un proyecto de ley sobre interrupción legal del embarazo bajo un sistema de indicaciones que despenaliza la acción que provoca un aborto cuando se configura la causal terapéutica, la embriopática y la criminológica.
Es la primera vez en nuestro país, desde el regreso a la democracia, que mediante el uso de la potestad legislativa del Presidente de la República se promueve una regulación de la interrupción del embarazo en términos explícitos y abiertos. Sin duda es un avance significativo y debe aplaudirse, en especial por la intención de reconocer y proteger derechos de las mujeres. Sin perjuicio de ello, cabe hacer presente que el proyecto legislativo se compromete sólo con los estándares mínimos necesarios para resguardar derechos de las mujeres.
En ese contexto, el proyecto busca equiparar a Chile con un modelo de regulación del aborto presente en legislaciones tales como Israel, Polonia, Colombia, Bolivia, Argentina y la mayoría de los países latinoamericanos. Estos países establecen un sistema de indicaciones o causales y no un sistema regulatorio que se funda en las semanas de gestación. Este último, permite que la mujer adopte libremente la decisión de interrumpir un embarazo, bajo un período determinado, sin indicar motivos que lo justifiquen. Bajo el sistema de indicaciones o causales, en cambio, la interrupción del embarazo se permite de manera restringida cuando operan ciertas circunstancias definidas expresamente en la ley.
En la discusión pública nacional se han formulado diversos cuestionamientos por parte de quienes se oponen a que la propuesta legislativa se convierta en ley. A continuación abordaremos críticamente dos de estos.
En primer lugar, se ha sostenido que resultaría innecesaria la regulación propuesta en el proyecto, pues actualmente las mujeres no reciben el castigo penal al aplicárseles causales de exculpación por inexigibilidad, o bien, siendo culpables, se les impondrían, en todo caso, penas sustitutivas que devendrían en cumplimiento en un régimen abierto.
La insuficiencia y miopía de esta argumentación consiste en que relega el factor del juicio criminal. Esto es así porque: I) la sentencia de exculpación es un juicio contingente; II) omite que el soporte de un proceso criminal resulta en sí gravoso, debido a que mantiene la carga estigmatizante de la criminalidad y la doble victimización, independiente de si la mujer será o no exculpada o si se le aplicará o no una pena sustitutiva; III) esta carga tiene efectos discriminatorios, pues principalmente se aplica a mujeres pobres que se encuentran en condiciones particulares de exclusión o marginalidad; IV) genera intensas barreras para que las mujeres obtengan una atención de salud segura.
En segundo lugar, otros han afirmado que el proyecto va más allá de una mera despenalización de la interrupción del embarazo, pues configuraría, más bien, el equivalente a un derecho al aborto.
En efecto, lo que el proyecto hace es convertir en lícitas las acciones que interrumpan un embarazo, una vez que se cumplen ciertas exigencias que el propio proyecto establece. Vale decir, la conducta que antes era criminalmente reprochable, ahora es un actuar lícito, porque el Estado renunció a prohibir y castigar con sanciones punitivas esas acciones. Si esto es así, debemos interrogarnos por las condiciones para que tal conducta lícita pueda ser llevada a cabo.
Así, entonces, se equivocan quienes derivan de la despenalización el establecimiento de un supuesto (nuevo) derecho de la mujer a solicitar la interrupción del embarazo. Lo que las mujeres harán bajo la eventual nueva legislación es simplemente ejercer derechos que ya gozan en nuestro sistema jurídico con total libertad y en condiciones relativamente igualitarias: el derecho a la protección de la salud y, por supuesto, el derecho a la vida. Si la interrupción del embarazo es lícita, entonces el tratamiento sanitario debe ser protegido por las obligaciones que impone el derecho de protección de la salud y el derecho a la vida. En este sentido, no se propone un derecho al aborto a secas, simplemente se reconoce el derecho a que la salud y vida de las mujeres sean protegidas; salud que, en todo caso, debe entenderse en términos integrales.
Por lo demás, lo que el proyecto del Gobierno hace es evitar que se deje sin operatividad la ley y así no incurrir en un autoboicot. Despenalizar sin establecer mecanismos y procedimientos para que las mujeres efectivamente puedan interrumpir un embarazo en condiciones sanitarias oportunas y seguras, negaría una faz del derecho a la protección de la salud. En ese sentido, con los matices necesarios, la Corte Europea de Derechos Humanos condenó a Polonia por no disponer del marco regulatorio suficiente para que una mujer pueda acceder a procedimientos de interrupción del embarazo en un entorno que se puede aproximar al chileno (Caso P. y S. v. Polonia, N° 57375/08, 2013).
Si el legislador chileno despenalizará en ciertas hipótesis la interrupción voluntaria del embarazo, deberá hacerlo en condiciones tales que proteja el resto de los derechos constitucionales de las mujeres, sin perjuicio de crear las necesarias herramientas para su accesibilidad segura y oportuna y así cumplir con los estándares mínimos que el derecho internacional de los derechos humanos establece. Sólo de esa manera podremos dejar atrás una legislación criminalizadora sin excepción, resabio de la dictadura, que en derecho comparado sólo posee un puñado de países en el mundo.
El Gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet ha cumplido su promesa programática y ha enviado al Congreso Nacional un proyecto de ley sobre interrupción legal del embarazo bajo un sistema de indicaciones que despenaliza la acción que provoca un aborto cuando se configura la causal terapéutica, la embriopática y la criminológica.
Es la primera vez en nuestro país, desde el regreso a la democracia, que mediante el uso de la potestad legislativa del Presidente de la República se promueve una regulación de la interrupción del embarazo en términos explícitos y abiertos. Sin duda es un avance significativo y debe aplaudirse, en especial por la intención de reconocer y proteger derechos de las mujeres. Sin perjuicio de ello, cabe hacer presente que el proyecto legislativo se compromete sólo con los estándares mínimos necesarios para resguardar derechos de las mujeres.
En ese contexto, el proyecto busca equiparar a Chile con un modelo de regulación del aborto presente en legislaciones tales como Israel, Polonia, Colombia, Bolivia, Argentina y la mayoría de los países latinoamericanos. Estos países establecen un sistema de indicaciones o causales y no un sistema regulatorio que se funda en las semanas de gestación. Este último, permite que la mujer adopte libremente la decisión de interrumpir un embarazo, bajo un período determinado, sin indicar motivos que lo justifiquen. Bajo el sistema de indicaciones o causales, en cambio, la interrupción del embarazo se permite de manera restringida cuando operan ciertas circunstancias definidas expresamente en la ley.
En la discusión pública nacional se han formulado diversos cuestionamientos por parte de quienes se oponen a que la propuesta legislativa se convierta en ley. A continuación abordaremos críticamente dos de estos.
En primer lugar, se ha sostenido que resultaría innecesaria la regulación propuesta en el proyecto, pues actualmente las mujeres no reciben el castigo penal al aplicárseles causales de exculpación por inexigibilidad, o bien, siendo culpables, se les impondrían, en todo caso, penas sustitutivas que devendrían en cumplimiento en un régimen abierto.
La insuficiencia y miopía de esta argumentación consiste en que relega el factor del juicio criminal. Esto es así porque: I) la sentencia de exculpación es un juicio contingente; II) omite que el soporte de un proceso criminal resulta en sí gravoso, debido a que mantiene la carga estigmatizante de la criminalidad y la doble victimización, independiente de si la mujer será o no exculpada o si se le aplicará o no una pena sustitutiva; III) esta carga tiene efectos discriminatorios, pues principalmente se aplica a mujeres pobres que se encuentran en condiciones particulares de exclusión o marginalidad; IV) genera intensas barreras para que las mujeres obtengan una atención de salud segura.
En segundo lugar, otros han afirmado que el proyecto va más allá de una mera despenalización de la interrupción del embarazo, pues configuraría, más bien, el equivalente a un derecho al aborto.
En efecto, lo que el proyecto hace es convertir en lícitas las acciones que interrumpan un embarazo, una vez que se cumplen ciertas exigencias que el propio proyecto establece. Vale decir, la conducta que antes era criminalmente reprochable, ahora es un actuar lícito, porque el Estado renunció a prohibir y castigar con sanciones punitivas esas acciones. Si esto es así, debemos interrogarnos por las condiciones para que tal conducta lícita pueda ser llevada a cabo.
Así, entonces, se equivocan quienes derivan de la despenalización el establecimiento de un supuesto (nuevo) derecho de la mujer a solicitar la interrupción del embarazo. Lo que las mujeres harán bajo la eventual nueva legislación es simplemente ejercer derechos que ya gozan en nuestro sistema jurídico con total libertad y en condiciones relativamente igualitarias: el derecho a la protección de la salud y, por supuesto, el derecho a la vida. Si la interrupción del embarazo es lícita, entonces el tratamiento sanitario debe ser protegido por las obligaciones que impone el derecho de protección de la salud y el derecho a la vida. En este sentido, no se propone un derecho al aborto a secas, simplemente se reconoce el derecho a que la salud y vida de las mujeres sean protegidas; salud que, en todo caso, debe entenderse en términos integrales.
Por lo demás, lo que el proyecto del Gobierno hace es evitar que se deje sin operatividad la ley y así no incurrir en un autoboicot. Despenalizar sin establecer mecanismos y procedimientos para que las mujeres efectivamente puedan interrumpir un embarazo en condiciones sanitarias oportunas y seguras, negaría una faz del derecho a la protección de la salud. En ese sentido, con los matices necesarios, la Corte Europea de Derechos Humanos condenó a Polonia por no disponer del marco regulatorio suficiente para que una mujer pueda acceder a procedimientos de interrupción del embarazo en un entorno que se puede aproximar al chileno (Caso P. y S. v. Polonia, N° 57375/08, 2013).
Si el legislador chileno despenalizará en ciertas hipótesis la interrupción voluntaria del embarazo, deberá hacerlo en condiciones tales que proteja el resto de los derechos constitucionales de las mujeres, sin perjuicio de crear las necesarias herramientas para su accesibilidad segura y oportuna y así cumplir con los estándares mínimos que el derecho internacional de los derechos humanos establece. Sólo de esa manera podremos dejar atrás una legislación criminalizadora sin excepción, resabio de la dictadura, que en derecho comparado sólo posee un puñado de países en el mundo.
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