Todo partió con una resolución de un juez de garantía, que ordenó asegurar el derecho de sufragio activo a las personas que se encuentran sujetos a prisión preventiva (lee la resolución). La repercusión política no tardó. La Ministra de Justicia anunció que el gobierno trabajaría en un proyecto de ley para efectos de garantizar el derecho. La candidata presidencial del oficialismo, Evelyn Matthei, critico duramente la medida, sosteniendo que se estaría "yendo demasiado lejos", mientras que su generalísimo, Joaquín Lavín, lo calificó de "inaceptable". La vocera de Gobierno rápidamente salió a descartar el envío de un proyecto tal al Congreso. 

Todavía queda por ver la forma en que se deberá cumplir la resolución del juez de garantía. Sin perjuicio de ello, es pertinente recordar las reglas constitucionales en la materia y el debate de distintos agentes sobre la materia. La Constitución establece que el derecho de sufragio se suspende y se pierde en distintas hipótesis. Los artículos 16, No. 2 y 17 Nos. 2son los preceptos pertinentes.

Artículo 16.- El derecho de sufragio se suspende: 
1o.- Por interdicción en caso de demencia;
 2o.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista, y
 3o.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15o del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15o del artículo 19.


Artículo 17.- La calidad de ciudadano se pierde:
1o.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2o.- Por condena a pena aflictiva, y
3o.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.


Es también relevante considerar que la regulación de la suspensión del sufragio viola frontalmente las obligaciones internacionales de Chile, en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 23.  Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.  

El debate ha criticado las omisiones para implementar el derecho de sufragio a personas privadas de libertad y ha  rescatado las contradicciones y falacias de la posición de Evelyn Matthei. Acá se compilan algunas opiniones.

1. D. LOVERA Y P. MARSHALL: VOTANDO EN LA CÁRCEL
El proyecto del gobierno que permitía votar a cerca de 13 mil presos no verá la luz. “No conecta con lo que la gente pide, que es mayor protección a las víctimas, más que trato ciudadano con los delincuentes”, cuestionó la candidata Evelyn Matthei. En contra de un ambiente electoral marcado por la idea de que estar en la cárcel no es suficiente castigo, dos académicos defienden aquí el derecho a voto de los presos. Explican que no es un favor que se les hace a los delincuentes: es simplemente respetar la ley. Precisan que el verdadero impulsor del tema es un Juzgado de Garantía que ha dado una dura pelea legal, mientras que el rol del gobierno ha sido “desolador”.

2. F. COX: PRESOS Y SIN VOZ
Al privárseles del derecho a ejercer su voto estamos diciendo "no nos interesa su opinión" o "usted ya no es parte de esta comunidad, porque no lo vamos a escuchar". 

3. P. MARSHALL: EL SUFRAGIO DE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD
Un proyecto de ley en esta dirección busca establecer una coherencia entre el reconocimiento y la garantía del derecho a sufragio y al mismo tiempo endosando estándares democráticos a la altura de los países desarrollados.


4. J. HESKIA: VOTOS DE LOS REOS
La privación de libertad es una medida que se debe cumplir de tal forma que se afecten al mínimo otros derechos humanos fundamentales distintos a la libertad ambulatoria.


5. T. HENRÍQUEZ Y J. I. MARTÍNEZ: PRESOS Y DERECHO A VOTO
Podrá estarse o no de acuerdo con que las personas privadas de libertad tengan derecho a sufragio. Pero lo cierto es que hoy la situación es de una objetiva vulneración de ese derecho y la medida que había anunciado el gobierno hacía posible su cumplimiento.

Dos importantes sentencias han fijado nuevos estándares de derechos humanos en materia de presidio o reclusión perpetua. 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos falló el caso "Mendoza y otros v. Argentina" y estableció, entre otras materias, que la imposición del presidio perpetuo a menores de edad constituye un castigo desproporcionado que viola la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, del artículo 5.2 de la Convención Americana. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por otra parte, resolvió el caso "Vinter and others v. united Kingdom" en el que fijó un importante precedente respecto del contenido esencial de la libertad personal. Específicamente, dispuso que la imposición de una pena privativa de libertad de por vida, sin posibilidad alguna de revisión o de apelar a beneficios carcelarios -como la libertad vigilada-, viola la prohibición de tratos inhumanos y degradantes del artículo 3 del Convenio Europeo.

Revisa el Caso Mendoza y otros v. Argentina

Revisa el Caso Vinter and others v. United Kingdom

Lo noticia de una niña de 11 años que ha quedado embarazada, fruto de reiteradas violaciones por parte de su padrasto, ha gatillado nuevamente el debate sobre el aborto y su despenalización. A continuación, se compilan algunas de las cartas y columnas que se han referido al problema, desde el punto de vista jurídico.


CARTA A EL MERCURIO
Violación y embarazo II
Señor Director:

Una niña de 11 años fue violada reiteradamente por su padrastro y, a causa de ello, resultó embarazada. Ella deberá, de acuerdo con nuestra legislación, llevar a término un embarazo producto de una agresión sexual. Sobrellevar esta imposición es objetable.

Primero, se debe descartar el argumento referido a que una niña soporte su embarazo para no desconocer el supuesto derecho a la vida del nonato. Tal como previno la Corte Interamericana en el caso Artavia: "Entender el derecho a la vida como absoluto no tiene sustento en la Convención", insistiendo en hacer presente que la defensa de la protección sin excepción de la vida intrauterina es contraria a la tutela de los derechos humanos -incluidos los derechos de las mujeres-, lo que constituye el objeto de la Convención (Párr. 259, 264 y 273).

Segundo, carece de proporcionalidad coaccionar a una mujer -y con mayor razón a una niña- a padecer un embarazo que no consintió. Pensar lo contrario supone insinuar que ella tendría deberes maternales naturales, considerándola como una "incubadora" al servicio de la sociedad. Además, la minoría de edad no puede operar como pretexto para castigar dos veces a una niña negándole la protección de su interés superior como prescribe la Convención sobre los Derechos del Niño. Hacerla responsable supone revalidar un derecho de menores de carácter tutelar que, bajo el subterfugio de proteger a los niños vulnerables, los estigmatiza y criminaliza.

Tercero, cabe recordar que el Comité de DD.HH. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sostuvo que la coacción a una niña para que lleve a término un embarazo producto de una violación constituye un trato cruel, inhumano y degradante (caso L.M.R. v. Argentina, Párr. 9.2), siendo particularmente importante la protección cuando se trata de niños (Observación General Nº 20 del Comité) pues, además, desde un punto de vista médico un embarazo de una niña es siempre de alto riesgo.

Consideramos que en razón de estos argumentos, y más allá del caso concreto, se justifica la despenalización, a lo menos parcial, del aborto.

María Luisa Bascúr - Universidad de Chile

Jaime Bassa - Universidad de Valparaíso

Alma Beltrán y Puga - Grupo de Información en Reproducción Elegida-México

Camila Blanco - Universidad Nacional de la Plata-Argentina

Lidia Casas - Universidad Diego Portales

Alejandra Cárdenas - Harvard University

Susana Chávez - Consorcio Latinoamericano Contra el Aborto Inseguro

Eduardo Chia - Fundación Instituto Igualdad

Alberto Coddou - Universidad Diego Portales

Pablo Contreras - Universidad Alberto Hurtado 

Julieta Escalante – IPAS-México

Beatriz Galli - Plataforma Brasileña de Derechos Económicos Sociales y Culturales 

William García – Universidad de Chile

Matías Guiloff - Universidad Diego Portales

Alfonso Henríquez - Universidad de Concepción

Catalina Lagos - Universidad de Chile

Domingo Lovera - Universidad Diego Portales

Valeria Lübbert - American University

Diana Maquilón - Universidad Diego Portales

Fernando Muñoz - Universidad Austral

Verónica Nudman - Universidad Mayor

Agustina Ramón – Centro de Estudios de Estado y Sociedad-Argentina

Luis Villavicencio - Universidad de Valparaíso

Tomás Vial - Universidad Diego Portales

Christian Viera - Universidad de Viña del Mar

Lieta Vivaldi - Universidad de Talca

Viviana Bohórquez - Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres-Colombia

Yanira Zúñiga - Universidad Austral

Alejandra Zúñiga - Universidad de Valparaíso 

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CARTA A EL MERCURIO
Miércoles 10 de julio de 2013
Violación y embarazo I
Señor Director:

Sorprende la ligereza con que los señores Chia, Lovera y Zúñiga defienden el derecho a abortar de la niña embarazada producto de una violación, en desmedro del derecho a la vida de su hijo concebido no nacido. En primer lugar, hablan del "supuesto derecho a la vida del nonato", en circunstancias de que el texto expreso de la Constitución (art. 19 N° 1) y del Pacto de San José de Costa Rica (art. 4° N° 1) reconocen tal derecho, de modo que no es "supuesto", sino efectivo y plenamente vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, nadie pretende dar al derecho a la vida el carácter de absoluto, pues existen justas excepciones legales como, por ejemplo, la legítima defensa, que puede tener como resultado la muerte del agresor injusto.

Por otra parte, cabe apuntar que el hombre no puede disponer de la vida, sea propia o ajena, ya que no tiene dominio sobre ella; en efecto, en dicha relación no existe la superioridad que va de sujeto a objeto, que es la base del poder de disposición, porque el hombre en cuanto tal no es superior a sí mismo ni a sus semejantes. Debe descartarse entonces toda clase de aborto -lo mismo que el suicidio y la eutanasia-, cualquiera sea el fin que con su aplicación se persiga.

Para justificar el aborto, en fin, se ha dicho que obligar a la madre a soportar y llevar a término el embarazo no deseado constituiría un trato "cruel, inhumano y degradante" (sic), máxime tratándose de una niña. Cabe preguntarse por qué los señores Chia, Lovera y Zúñiga prefieren en definitiva vulnerar en forma directa y deliberada el derecho fundamental de la persona que está por nacer -pues tal supone el aborto- en favor del derecho a la integridad física y psíquica de la madre; ¿no es acaso la vida el primero y más importante de los derechos por constituir la base para el ejercicio de todos los demás? Así lo han entendido nuestros tribunales superiores de justicia cuando han ordenado la alimentación forzosa de presos, en caso de huelga de hambre, o la transfusión de sangre en caso de oposición por motivos religiosos.


Fernando Ugarte Vial

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COLUMNA EN EL MOSTRADOR

12 de Julio de 2013
Violación, minoría de edad y aborto: el difícil caso de Belén
Luis Villavicencio y Alejandra Zúñiga
Profesores de la escuela de derecho de la Universidad de Valparaíso

El caso de Belén, una niña de tan sólo 11 años que vive en Puerto Montt y que está embarazada producto de las violaciones reiteradas por parte de su padrastro, ha reabierto el debate sobre la legitimidad moral de la legislación chilena que, en materia de aborto, es una de las más restrictivas del mundo (junto con otros tres países latinoamericanos).

Hemos escuchado ya los argumentos conservadores usuales: que el feto, “único inocente”, tiene derecho a la vida sin excepción (como si la “inocencia” fuera requisito para ser titular de derechos humanos), que la solución no es el aborto sino que acompañar a la niña en este duro trance para que luego dé el bebé en adopción, etc. Pero hemos leído y oído un argumento adicional que sí creemos que vale la pena rebatir: se trata de una niña de tan solo 11 años y, en consecuencia, no tiene la madurez suficiente para tomar una decisión como ésta ¿Tiene alguna solidez este argumento? No realmente.

La minoría de edad de una niña violada no puede servir como pretexto para castigarla otra vez privándola de los mecanismos de protección que se ofrecen, en cambio, a las adultas. Razonar de este modo supone negar la condición de sujeto de derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a todas las personas menores de 18 años, sin excepción. Si nos tomamos en serio el argumento estaríamos operando bajo la lógica del derecho de menores tutelar, que escudado en el bien intencionado pretexto de “proteger” a los niños en situaciones vulnerables, los termina estigmatizando y criminalizando.

La minoría de edad de una niña violada no puede servir como pretexto para castigarla otra vez privándola de los mecanismos de protección que se ofrecen, en cambio, a las adultas. Razonar de este modo supone negar la condición de sujeto de derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a todas las personas menores de 18 años, sin excepción.
El Comité de Derechos Humanos (ONU) –órgano internacional que supervisa que los Estados parte cumplan con los compromisos asumidos al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– determinó el año 2000, a propósito de la legislación peruana, que las normas que penalizan a la mujer en casos en que el embarazo sea resultado de una violación, resultan incompatibles con el derecho a la igualdad (U.N. Doc. CCPR/CO/70/PER). El año 2011 el mismo Comité consideró que la omisión de un Estado de garantizar a una niña como Belén el derecho a la interrupción del embarazo, constituye un trato inhumano y degradante que causa un sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto que prohíbe la tortura (LMR v. Argentina).

De similar modo lo ha venido manifestando, desde el año 1997, la Organización Mundial de la Salud a través de sus informes (Unsafe Abortion: Global and Regional Estimates of Incidence of and Mortality Due to Unsafe Abortion with a Listing of Available Country Data) y también el propio Comité de los Derechos del Niño (órgano que supervisa la aplicación de esa Convención) que en sus observaciones finales sobre la República de Palaos el año 2001 explicitó su “preocupación por el interés superior de las niñas que han sido víctimas de violaciones y/o incestos”, por lo que “recomienda que el Estado Parte revise su legislación relativa al aborto con miras a salvaguardar el interés superior de las niñas víctimas de violación e incesto”.

Impedir a una niña de 11 años que aborte en las condiciones descritas confunde medidas de protección —justificadas por el peligro de conculcación de derechos— con situaciones de desamparo y abandono que, bajo el subterfugio de corregirlas, transforman a los niños nuevamente en víctimas forzándolas, supuestamente por su propio bien, a continuar un embarazo que es consecuencia de una violación y que, con seguridad, afectará gravemente su salud física y psíquica. No podemos amparar situaciones que son producto de deficientes políticas públicas en materia de protección de la infancia supliendo simbólicamente, a través de la criminalización primaria, las injusticias de una sociedad como la chilena, escandalosamente estratificada y asimétrica.

La obligación de los tribunales, de las autoridades administrativas y del poder Legislativo de actuar respetando el interés superior del niño que establece la Convención no es sólo una enunciación inspiradora o programática, sino un principio de carácter general y obligatorio consistente en procurar la máxima satisfacción y pleno disfrute de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Es más, tratándose de conflictos entre los derechos e intereses de los niños y otros bienes o intereses igualmente concurrentes, se deben privilegiar los primeros, de modo que la única forma de cumplir con estas obligaciones internacionales es administrando la emergencia que afecta a Belén de tal modo de proteger su mejor interés. Y ello pasa por recuperar la poca infancia que todavía no se le arrebata librándola de continuar sufriendo las consecuencias de esas violaciones reiteradas.

Es por ello que en casos como estos los países desarrollados del mundo, sin excepción, recomiendan la interrupción temprana y en condiciones seguras del embarazo. Lo que se hace bajo el convencimiento, dado por los informes de expertos y, cómo no, por la experiencia, de que para una niña de la edad de Belén transformarse en madre le hará siempre más mal que bien.

Queda, entonces, el cambio definitivo: modificar la legislación de manera tal que, en el caso de un embarazo producto de una violación, las mujeres y, con mayor razón, las niñas, puedan acceder a un aborto seguro. Ya sabemos que la Organización Mundial de la Salud, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, Amnistía Internacional, Human Rights Watch, el Comité de la ONU contra la Tortura, entre los más relevantes, han declarado unánimemente, en los últimos años, que la penalización del aborto cuando la vida o salud de la madre corren peligro o cuando el embarazo es producto de una violación, constituye un acto de tortura que viola los derechos humanos básicos de las mujeres. Lo que no sabemos todavía es si nuestros legisladores estarán a la altura y harán lo que los derechos humanos y un porcentaje muy mayoritario de la sociedad chilena claman: aprobar el proyecto que despenaliza el aborto que está pendiente todavía en el Congreso. Se lo debemos a las niñas y mujeres de Chile.


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CARTAS EL MERCURIO
Sábado 13 de julio de 2013
Debate sobre el aborto
Señor Director:

Quienes proponen la despenalización del aborto fundan su posición en argumentos jurídicos discutibles y parciales. Desde luego, y en primer lugar, no puede pasarse por alto que la Constitución reconoce el derecho a la vida, e impone al legislador el especial deber de proteger la vida del que está por nacer (art. 19 N°1). En concordancia con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha declarado que el niño no nacido es titular de dicho derecho, el que debe ser amparado y protegido por el Estado (sentencia rol 740).

Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida desde la concepción. Y como quedó expresamente plasmado en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (noviembre de 1969) que aprobó dicha Convención, tal reconocimiento excluye el amparo del aborto. En otros términos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no da cabida al aborto. En el caso Artavia v. Costa Rica (que no trataba sobre aborto), la Corte Interamericana de Derechos Humanos lamentablemente desconoció todos los derechos de la persona en estado embrionario, pasando con ello sobre el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y sobre la voluntad de los Estados parte, infringiendo así, además, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Así lo reconoció en su voto de minoría el juez chileno ante la Corte, don Eduardo Vío.

La dolorosa situación que aqueja a Belén, la niña embarazada por haber sido violada por su padrastro, nos impone como sociedad varios desafíos. De una parte, proteger a dos niños inocentes, para lo cual el Estado debe desplegar todo su potencial para cuidar médica y psicológicamente a Belén (lo que, desde luego, no se lograría sometiéndola al segundo trauma que supondría un aborto), y permitir que la criatura que lleva en su seno se desarrolle y nazca. Pero, además, el Estado tiene el deber ineludible de castigar a los violadores, y a su vez generar las condiciones socioeconómicas que permitan superar el hacinamiento, la pobreza, la desigualdad, la falta de educación y la violencia contra la mujer y los niños, que son el germen en que se incuban dramas como el de Belén.

Roberto Guerrero V., Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Alejandro Romero Seguel, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

Javier Castro, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Oikonomos

Tomás Henríquez, Director Ejecutivo de la Fundación Comunidad y Justicia

Hernán Varela Valenzuela, Decano Facultad de Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción (UCSC)

Carlos Frontaura Rivera, Vicedecano Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Alfredo Sierra Herrero, Vicedecano Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

Eduardo Soto Kloss, profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile

Gabriel Bocksang Hola, Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile

Raúl Madrid, profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Cristóbal Orrego Sánchez, profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Miguel Angel Fernández, Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile y Universidad de los Andes

Jorge Enrique Precht Pizarro, profesor de Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile

Alvaro Ferrer, Profesor de Fundamentos Filosóficos del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Magdalena Ossandón Widow, profesora de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile

Ana María Celis Brunet, profesora de Derecho Canónico, Pontificia Universidad Católica de Chile

Antonio López Pardo, Profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Joaquin Reyes Barros, Profesor de Fundamentos Filosóficos del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Nicolás Luco, Profesor de Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica de Chile

Santiago Orrego S., profesor de Filosofía, Pontificia Universidad Católica de Chile

Marcos Jaramillo, profesor de Derecho Internacional, Pontificia Universidad Católica de Chile.

Felipe Widow L., profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Carlos A. Casanova, profesor de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

Carolina Salinas, profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile

José Luis Lara Arroyo, profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile

Catalina Novoa Muñoz, profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile

Sergio Verdugo R., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo.

José Manuel Díaz de Valdés J., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo

Ignacio Covarrubias C., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo

Julio Alvear T., profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Desarrollo

Alejandro Leiva L., profesor de Derecho, Universidad del Desarrollo

Andrés Kuncar Oneto, profesor de Derecho Civil, Universidad del Desarrollo

Gonzalo Rioseco, profesor de Derecho Comercial, Universidad del Desarrollo

Bruno Caprile Biermann, Profesor de Derecho Civil, Universidad del Desarrollo (Concepción)

Max Silva Abbot, profesor de Filosofía del Derecho, Universidad San Sebastián (Concepción)

Alejandro Guzmán Brito, profesor de Derecho Romano, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Carlos Salinas Araneda, Profesor de Historia del Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Ricardo Salas Venegas, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Valparaíso

Gonzalo Pardo Sainz, profesor de Derecho de la Universidad de Valparaíso

Emilio Garrote Campillay, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Atacama

Cristián Aedo Barrena, profesor de Derecho Civil, Universidad Católica del Norte (Antofagasta)

Alexis Mondaca Miranda, profesor de Derecho Civil, Universidad Católica del Norte (Antofagasta)

Carlos Ruiz-Tagle, Profesor de Derecho Económico, Universidad Católica del Norte (Antofagasta)

José Luis Widow Lira, profesor de Filosofía de la Universidad Adolfo Ibáñez

Gonzalo Letelier, profesor de Filosofía, Universidad Santo Tomás

Fernando Monsalve Basaul, profesor Derecho del Trabajo, Universidad Católica de la Santísima Concepción

Constanza Cornejo Ortiz, profesora de Teoría del Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción

Eugenio Alejandro Hernández Aliste, profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de la Santísima Concepción.

Jaime Arancibia Mattar, Director del Departamento de Derecho Público de la Universidad de los Andes

José Ignacio Martínez Estay, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes

Luis Alejandro Silva, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes

Alejandro Miranda Montecinos, Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Natural, Universidad de los Andes

María Sara Rodríguez, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de los Andes

Tatiana Vargas Pinto, profesora de Derecho Penal de la Universidad de los Andes

Gustavo Balmaceda Hoyos, profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes

Maite Aguirrezabal Grunstein, profesora de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes

Enrique Brahm García, profesor de Historia del Derecho, Universidad de los Andes

Sebastián Contreras Aguirre, profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Natural de la Universidad de los Andes

Pablo Alarcón Jaña, profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los Andes

Ramón Domínguez Hidalgo, Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes

Claudio Alvarado, Investigador del Instituto de Estudios Sociales (IES)

Antonio Carlos Pereira Menaut, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Santiago de Compostela, España

Carolina Pereira Sáez, Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad de A Coruña, España

Antonio Legerén, profesor de Derecho Civil, Universidad de A Coruña, España

Pedro Rivas, profesor Titular de Filosofía del Derecho, Universidad de A Coruña, España, y Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Richard Stith J.D.(Yale), Ph.D.(Yale), Professor of Law, Valparaiso University School of Law, Indiana, Estados Unidos de Norteamérica

Ligia M. de Jesús, LL.M.(Harvard), Associate Professor of Law, Ave Maria School of Law, Florida, Estados Unidos de Norteamérica

Jorge Albertsen, Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Alfonso Santiago, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Fernando Toller, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina, profesor visitante, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Brasil

Juan Cianciardo, profesor de Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina; Research Fellow, Instituto Cultura y Sociedad, Universidad de Navarra, España

Manuel José García-Mansilla, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Carlos M. González Guerra, Vicedecano y profesor de Derecho Penal, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Estela B. Sacristan, profesora de Derecho Administrativo, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Leonardo Orlanski, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Alejandro D. Perotti, profesor de Derecho de la Integración, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Alejandra Vanney, profesora de Ciencias Políticas, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

Verónica Toller, profesora de Redacción Jurídica, Argumentación y Oratoria, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina, profesora visitante Universidad UPAEP, Puebla, México

Enrique del Carril, profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires, y profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica Argentina

Fernando D. Álvarez Álvarez, profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica Argentina

Santiago M. Castro Videla, profesor Derecho Constitucional, Universidad Austral de Buenos Aires, Argentina

María de la Paz Miatello, profesora de Derecho de Familia, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Jazmín Zanón, profesora de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Alejandro C. Altamirano, profesor de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Juan B. Etcheverry, profesor de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

María Valentina Aicega, profesora de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Andrés Sánchez Herrero, profesor de Derecho Civil, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Facundo Sarrabayrouse, profesor de Derecho Penal, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

Santiago Rossetti, profesor de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina

María Carmelina Londoño L., profesora Jefe Área Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana, Colombia

Susana Mosquera Monelos, Profesora de Derecho Eclesiástico, Universidad de Piura, Perú

Susana Mosquera, profesora de Derecho Internacional Público, Universidad de Piura, Perú

Guido Ricci, ex Decano Faculta de Derecho, UNIS, Guatemala

Pier Paolo Pigozzi S., Profesor de Derecho Penal, Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador, J.S.D. Candidate University of Notre Dame, Estados Unidos 

Documento sobre el proceso de reforma a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, firmado por 134 académicos de distintas universidades

Comunicado de Prensa

Los Estados no pueden modificar por su propia iniciativa el estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alertan juristas y profesores de derecho de varios países.

Un grupo de más de 130 catedráticos de derecho y relaciones internacionales de 17 países hicieron público un informe en el cual alertan que la actual reforma que varios Estados pretenden implementar en la OEA a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es contraria al derecho internacional y en especial viola la Convención Americana y la Carta de la OEA.

La CIDH es, junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica, uno de los dos órganos encargados en la OEA de hacer seguimiento en materia de derechos humanos a los 34 países de la región. Desde hace dos años los Estados miembros de la OEA debaten un proceso de fortalecimiento que espera cerrarse el próximo 22 de marzo con una Asamblea General Extraordinaria de cancilleres.

Los académicos concluyen, en un análisis de 20 páginas, que una reforma que se haga en contra de la voluntad de la CIDH es incompatible con el derecho internacional, pues se afectaría la independencia y autonomía de este órgano.

Especialmente se refieren al Estatuto de la CIDH, que es el instrumento mediante el cual se regulan las funciones de la Comisión. Los juristas señalan que los Estados no pueden reformar el estatuto sin la iniciativa de la CIDH (como actualmente lo pretenden algunos Estados), pues estarían vulnerando la propia capacidad de este órgano para supervisar a los Estados.

“Para evitar que el Estatuto fuera usado de manera inadecuada, la Convención Americana reservó la iniciativa de reforma a la propia CIDH como una garantía mínima para evitar que una simple mayoría de Estados pudiera debilitar decisivamente el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, señala el documento respaldado por académicos de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, entre otros.

El documento, que será entregado a las autoridades de la OEA y a las cancillerías de los Estados miembros, concluye que las normas y costumbre internacional señalan que en el proceso de reforma a la CIDH deben participar tanto la CIDH como los Estados Miembros de la OEA. La CIDH guarda la iniciativa para iniciar el proceso y lo somete a aprobación de la Asamblea General, para que esta adopte las modificaciones.

El documento puede ser descargado aquí. http://dejusticia.org/admin/file.php?table=documentos_publicacion&field=archivo&id=297

Hace poco días atrás se ha hecho pública la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, más conocido como "Fertilización in vitro". La Corte condenó al Estado de Costa Rica y lo declaró responsable internacionalmente "por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación". Lea el resumen oficial de la sentencia aquí.


La decisión tiene una consecuencia fundamental para el desarrollo dogmático de la Convención Americana: por primera vez, la Corte interpreta autoritativamente el contenido del derecho a la vida en relación con la cláusula "en general, desde la concepción" (art. 4 CADH). En términos generales, "la Corte concluyó que la 'concepción' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras 'en general' que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general". Tal posición contrasta directamente con lo que ha sostenido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional chileno interpretando el mismo precepto (STC Rol 740).

El debate no se ha hecho esperar. A través de columnas de opinión y cartas a los directores de diarios se ha valorado y criticado tanto el contenido argumentativo del fallo como la posición institucional de la Corte Interamericana en este tipo de controversias. Acá se reúnen algunas de esas opiniones, incluyendo una de mis cartas.

F. Zegers: La reproducción asistida
"La CIDH reconoce que existe una gradualidad en la adquisición de los derechos humanos y reafirma que el embrión no es sujeto de derecho como las personas actuales."

H Corral: Corte Interamericana y derecho a la vida del concebido
"Desconociendo los preceptos del Pacto de San José, la Corte deja en la indefensión a los seres humanos no nacidos frente a los más graves atentados: píldora del día después, aborto legal, eugenesia, clonación, experimentación embrionaria, etcétera."

P. Contreras: Jurisdicción de la Corte Interamericana
"La discrepancia de algunos sectores con la interpretación autoritativa de la Corte no puede conducir a la denuncia de su jurisdicción. El Derecho no funciona así. Éste no depende de los pareceres o las opiniones particulares, sobre todo cuando las sentencias no son de su agrado. La denuncia es una opción política de ultima ratio."

I. Covarrubias et al.: Fallo de Corte Interamericana
"Llamamos la atención a un hecho gravísimo: desde hace tiempo la Corte IDH viene pervirtiendo sus funciones en las materias llamadas "valóricas", convirtiendo las opiniones subjetivas de algunos de sus ministros en planteamientos jurídicamente universales."

E. Walker: Fallo internacional y fecundación in vitro
"Este fallo es muy relevante, ya que legitima la práctica del FIV y resalta que las personas que se someten y realizan dichos tratamientos no están afectando derechos humanos, sino por el contrario, los están ejerciendo. Asimismo, este fallo es importante, porque resalta y sitúa a la mujer como el principal foco de análisis."

A. Paúl: Jurisdicción de Corte Interamericana 
"Contreras afirma que las simples discrepancias no pueden conducir a la denuncia de los tratados, que “el Derecho no funciona así”. Sin embargo, el Derecho Internacional sí funciona así. Los jueces interamericanos no están sujetos a un sistema de pesos y contrapesos como el que existe a nivel interno entre los tres poderes del Estado. El único contrapeso que tienen es el temor de que los Estados se retiren del sistema."

F. Zegers: Derecho a concebir y derechos humanos
"En fin, sobra decir que la Corte Interamericana, al sostener que el embrión preimplantacional no es persona, no se está pronunciando sobre el aborto. Para que haya aborto debe haber un embarazo, que se produce luego de la implantación del embrión, es decir, desde la concepción."

F. Astaburuaga: Fallo internacional y fecundación in vitro
"El efecto de la sentencia es muy relevante y abre paso a legislar a favor del aborto. Se entromete, a través de un pronunciamiento más político que jurídico, en la jurisdicción de los estados, 'desnaturalizando su función jurisdiccional' y afectando así el funcionamiento de todo el sistema interamericano de derechos humanos."

J. I. Brito: Los nuevos jacobinos
"La Corte Interamericana de Derechos Humanos parece estar habitada por los nuevos jacobinos, magistrados que contravienen la ley que los rige para autorizar la eliminación de embriones humanos, recurriendo al mismo argumento que ha servido de excusa para justificar crímenes masivos a lo largo de la historia: negarles a las víctimas (en este caso embriones indefensos) su condición de personas, deshumanizándolas y transformándolas en productos desechables."

M. Silva: Jurisdicción de Corte Interamericana
"La Corte Interamericana puede hacer decir a los documentos internacionales lo que ella quiera, sometiendo a los países que están bajo su jurisdicción, a sus dictámenes sin contrapeso ni control alguno. La pregunta obvia es si fue realmente a esto a lo que se comprometieron nuestros países al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A. Paúl: Aborto y Corte Interamericana
"El doctor Zegers también piensa que la validación de cierto tipo de fecundación in vitro en el sistema europeo desacredita mi afirmación de que la Corte europea otorga un margen de apreciación a los Estados, ajustándose más a la convención que la rige. Sin embargo, tal validación no resta fuerza a mi reclamo, pues el marco regulatorio del derecho a la vida es claramente distinto en ambos sistemas."

C. Hasbún: Fallo de Corte Interamericana
"El fallo de la Corte consolida los derechos de la Convención encontrados en los artículos 11.2 (derecho a la vida privada sin injerencias arbitrarias o abusivas) y 17.2 (derecho a fundar una familia), los cuales, finalmente, legitiman la autonomía de las personas infértiles para realizar la fecundación in vitro y formar una familia."

F. Ugarte: Fallo de Corte Interamericana
"Por lo anterior, si un tribunal constituido en virtud de un tratado internacional emite un fallo que vulnera tales derechos (como por ejemplo, si emite un fallo que implica atentar contra el derecho a la vida de una o más personas), la aplicación de dicho fallo en Chile sería contraria a la regla del artículo 5 inciso 2 y, por consiguiente, inconstitucional."

V. Undurraga: ¿Miedo a los derechos reproductivos?
"Los DDRR no son más que aplicaciones de los derechos clásicos en áreas de la vida en las que originalmente no se pensó, por razones históricas y un evidente sesgo de género, cuando se identificaron como fundamentales los derechos a la vida, la integridad física y psíquica, la autonomía, la privacidad, libertad de conciencia, la información, el acceso igualitario a las acciones de salud, el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes, entre otros."

M. Kottow: Fallo internacional y fecundación in vitro
"La validez de estas interpretaciones, para unos materia de opinión, artículo de fe para otros, abre el debate acaso el conceptus (ente concebido) es o no sinónimo de vida, vida humana y persona. Conceptus no es homólogo con nasciturus (el que ha de nacer = embrión viable en desarrollo) y es plausible que no se atribuya a ambos el mismo estatuto ontológico y ético."

Editorial de El Mercurio: Chile y la Corte Interamericana de DD.HH.: urge un debate informado
"Más allá de compartir o no la resolución de un determinado caso puntual, el incorporarse al Sistema Interamericano de Derechos Humanos no puede traducirse en una especie de "cheque en blanco" a la CIDH, y por ello cabe exigir de nuestra clase política e instituciones democráticas el necesario debate, escrutinio y atención sobre todos los aspectos relativos al funcionamiento de este tribunal internacional. Pocos temas jurídicos son más importantes que este para el futuro del país."

C. Aguilera y C. Frontaura: Corte Interamericana y Derechos Humanos
"Si la titularidad de los DD.HH. es universal, no parece razonable que, para conceder la pretensión de someterse a la fertilización in vitro a aquellas personas que no pueden procrear, pongamos en peligro la vida de los embriones sometidos a esa técnica. Menos todavía resulta procedente que la Corte, para poder conceder esta aspiración, realice una interpretación abusiva de las normas que, precisamente, fueron escritas para proteger los derechos humanos de los más débiles. De hecho, su labor fundamental como jueces es defender al inocente frente a las aspiraciones y voluntad de los poderosos."

J. Van De Wyngard: Fallos de la Corte Interamericana
"No me parece posible ni aceptable que debates sobre temas tan profundos como la vida, la familia, el matrimonio, la muerte, etcétera, que entre nosotros generan opiniones divididas y de mucho compromiso personal, terminen siendo decididas en sedes internacionales, por personas ajenas a nuestra específica cultura valórica, y, peor aún, que se pretenda que esas decisiones terminen siendo obligatorias para nuestros gobernantes y tribunales por medio de construcciones jurídicas que, en una primera mirada, parecen lógicas y razonables, pero que esconden peligros que ahora creo se advierten con mayor lucidez."

(Actualizado al 14.01.2013)

Hoy se informa en la prensa nacional que se ha presentado una denuncia contra el Estado de Chile, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por impedir que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil. La nota se puede leer en El Mercurio (acceso con suscripción), La Nación y SoyChile. Información de corte similar, en inglés, se puede encontrar aquí. La acción es promovida por MOVILH y su nota de prensa se encuentra aquí.

Tal como se destaca, esta es la primera demanda de este tipo ante el sistema interamericano de derechos humanos. Si bien se trata de un largo camino hasta la Corte Interamericana, este podría ser el primer caso en que se defina si la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a los Estados Partes de dicho tratado a fijar reglas que permitan el denominado matrimonio igualitario. 

El asunto de fondo esta lejos de haber sido jurídicamente zanjado por los organismos internacionales de derechos humanos. Particularmente paradigmático es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso Schalk and Kopf v. Austria. En una columna de opinión publicada en Diario Constitucional, hemos resumido los alcances de este fallo. Ahí señalamos: 
  
"En Schalk, el TEDH resolvió que la [Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)] no obliga a los estados parte a establecer el matrimonio entre homosexuales o legislar para establecer matrimonio “igualitario”. Corral cita correctamente la interpretación del artículo 12 de la CEDH –que establece el derecho al matrimonio– que, en su sentido original, correspondía a la estructura tradicional-heterosexual del matrimonio (Schalk, pár. 55). Pero el autor utiliza tendenciosamente el caso, puesto que omite citar partes importantes del mismo que contradicen su tesis. Así, por ejemplo, el TEDH estimó que el artículo 8 del CEDH –que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar– si se aplicaba a las parejas homosexuales. El TEDH sostuvo que, en virtud de la evolución de los Estados europeos en la materia, consideró 'artificial' mantener que las parejas del mismo sexo no estén protegidas por el artículo 8 y, en consecuencia, una pareja homosexual conviviente se encuentra 'bajo la noción de 'vida familiar' tal como una relación de facto de una pareja heterosexual también podría estarlo' (Schalk, pár. 94)."

La decisión del TEDH es cauta y busca cautelar la autonomía de los Estados en la definición exacta de las reglas nacionales sobre matrimonio. No es claro si la Comisión o, eventualmente, la Corte Interamericana seguirá la senda del TEDH. La irrupción de la agenda de derechos de las personas LGBT ante el sistema interamericano es de data reciente –el caso Atala Riffo e Hijas v. Chile es, precisamente, de este año. La nueva denuncia confirma la expansión de los derechos de las personas LGBT a nivel internacional. Estaremos atentos a estos nuevos desarrollos.      

Columna de opinión publicada en Diario Constitucional (23.08.2012).

En mi columna anterior analicé la distinción entre control de convencionalidad fuerte y débil, en relación a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En esta segunda parte propongo emplear la distinción para efectos de resolver algunos problemas que surgen del ejercicio del control de convencionalidad en sede nacional.

La Corte IDH ha precisado que el control de convencionalidad debe ejercerse por los tribunales nacionales “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (Trabajadores Cesados del Congreso v. Perú, ¶128). La pregunta que surge inmediatamente es si dichos tribunales cuentan o no con la competencia o potestad para declarar la invalidez de normas internas. La ambigüedad, por un lado, entre la obligación de ejercer el control de convencionalidad y, por el otro, sujetar dicho ejercicio a las potestades o competencias que cada Estado atribuye a sus tribunales –especialmente, respecto de la declaración de invalidez de normas– abre un espacio para armonizar el mandato de la Corte IDH con la diversidad de sistemas de control de constitucionalidad a nivel doméstico.

Antes de analizar cómo opera la clasificación del control de convencionalidad en relación a las particularidades nacionales de control de constitucionalidad, quisiera incorporar un nuevo elemento de análisis: atender a la clásica distinción de inconsistencias normativas de Alf Ross (Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 164-5). En el caso de una inconsistencia total-total entre enunciados normativos internos e internacionales, la aplicación de unos no es posible sin desplazar a los otros. Esta parece ser la hipótesis que tiene a la vista la Corte IDH cuando elabora el control fuerte de convencionalidad: si la aplicación de la norma interna produce la violación de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entonces el tribunal nacional estaría obligado a “desplazar” (inaplicar, declarar anticonvencional o derogar) tal norma para efectos de resolver la disputa. Pero esa hipótesis no es la única variante de antinomias normativas. Especialmente importante es la inconsistencia parcial-parcial, donde “cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos” (Ross, 1997: 165). En este tipo de situaciones, el control débil de convencionalidad perfectamente podría dar una interpretación plausible que armonice la norma nacional con la internacional, sin tener que recurrir a la ultima ratio de declarar inválida la primera a favor de la segunda.

¿Cómo se conectan todas las distinciones con los sistemas nacionales de control de constitucionalidad? Para ello, debemos distinguir entre los sistemas difusos y concentrados de control. En el caso de los sistemas difusos, todo juez, en principio, está autorizado a declarar la invalidez de la norma. En estos casos, el control de convencionalidad no presenta problemas desde el punto de vista de las potestades del juez (salvo por el parámetro de control, que trataré al final). Cualquier juez puede ejercer el control de convencionalidad, como parece admitirlo la doctrina (por ejemplo, Sagüés, 2010: 121; Sagüés, 2011: 388, con referencias). Sin perjuicio de ello –y en términos similares a lo señalado por el juez ad hoc Ferrer Mac Gregor en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶36)– el ejercicio del control fuerte de convencionalidad sólo procederá en el evento que exista una inconsistencia total-total que sea insalvable por la aplicación de un control débil de convencionalidad o, en otros términos, una interpretación de normas nacionales conforme a la CADH y los fallos de la Corte IDH.

En el caso de los sistemas concentrados de control de constitucionalidad –aquellos en los que sólo determinados órganos tienen la potestad para declarar normas inválidas– el tema requiere mayor análisis. Tomemos el caso de Chile para ejemplificarlo. En Chile –salvo por ciertas opiniones minoritarias– la potestad de declarar inaplicables o inconstitucionales las normas infraconstitucionales recae en el Tribunal Constitucional. El juez común carece de competencia para realizar tal declaración de invalidez. Sin embargo, el juez común puede ejercer un control débil de convencionalidad, especialmente si se encuentra frente a antinomias de corte parcial-parcial. Es decir, al interpretar las normas internas, el juez común puede elegir el significado que mejor armonice el ordenamiento jurídico interno con las obligaciones internacionales del Estado.

El problema surge cuando el juez común se enfrenta a una inconsistencia total-total entre normas nacionales e internacionales. El dilema se puede plantear de la siguiente forma: por un lado, el juez no puede violar la separación de poderes que atribuye al Tribunal Constitucional la declaración de invalidez de normas pero, por otro, como órgano del Estado, desea evitar que su decisión viole las obligaciones internacionales del Estado. En el caso chileno, el dilema tiene solución en la cuestión de constitucionalidad, procedimiento mediante el cual el juez común eleva la causa para su examen constitucional por el órgano competente.

Para cerrar, existen dos problemas conexos que la clasificación no puede resolver, puesto que escapan a su lógica. La primera cuestión es parte de la crítica general a la doctrina del control de convencionalidad: no se desprende ni del texto ni de la historia de la CADH que los Estados Parte requieran tener sistemas de declaración de invalidez de normas internas, en el evento de antinomias total-total con obligaciones internacionales. En otros términos, de la CADH no se desprende una obligación de tener sistemas de control de constitucionalidad. La hegemonía política y dogmática de tales sistemas en las democracias occidentales, no prescribe normativamente –al menos desde las obligaciones internacionales– la necesidad de fijar tales mecanismos para la protección de los derechos humanos. La presencia/ausencia de tales sistemas sería, entonces, contingente. La CADH, en principio, dejaría un margen de discreción a los Estados para determinar si es necesario o no tener sistemas de control de constitucionalidad. La doctrina del control de convencionalidad impone, como mínimo, la obligación del control débil o de interpretación conforme, pero parece extenderse hasta sus máximas consecuencias. Las ambigüedades de la doctrina mantienen vigente la discusión y podrían abrir un margen de apreciación para los Estados, al menos en lo que dice relación con el control fuerte de convencionalidad.

El segundo problema dice relación con el parámetro de control. Tal como lo fijó la Corte IDH en Almonacid, el control de convencionalidad requiere tomar en consideración las reglas de la CADH y sus sentencias. Como los sistemas de control de constitucionalidad son contingentes y no normativamente ordenados por la CADH, debemos analizar en cada caso cómo se configura el parámetro de control. En algunos casos, las constituciones podrán incorporar los tratados internacionales como parte de dicho parámetro. Aquí, el control fuerte de convencionalidad puede ejecutarse en su máxima intensidad sin conflicto alguno. En otros, la constitución podría callar al respecto. En esta última hipótesis, el problema que se mantiene –y que no puede ser resuelto por la clasificación– consiste en determinar si el órgano con potestad para declarar la invalidez de normas podría hacerlo en base a las reglas de la CADH y los fallos de la Corte IDH. En otras palabras, cualquiera sea el ente competente para efectuar el control de constitucionalidad –el juez común, en un sistema difuso, o un Tribunal Constitucional, por ejemplo, en un sistema concentrado– se mantiene una interrogante respecto al alcance de sus competencias, en cuanto al parámetro de control. Si el tal ente competente no está autorizado para utilizar la(s) fuente(s) formal(es) internacional(es), entonces queda la duda de si puede ejercer un control fuerte de convencionalidad.

En conclusión, las ambigüedades de la doctrina permiten cierto margen para compatibilizar el mandato impuesto por la Corte IDH con las particularidades nacionales. Sin embargo, la discusión sobre la doctrina misma se mantiene abierta.

Columna de opinión publicada en Diario Constitucional (08.17.2012)

El control de convencionalidad es, quizás, la más polémica doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Algunos profesores han expresado, por este medio, sus dudas y reservas frente a la doctrina en sí y sus alcances (véase Silva, 2012; Henríquez, 2012). El texto a continuación propone una clasificación del control de convencionalidad que podría ayudar a resolver parte de las dificultades que conlleva su aplicación por los jueces nacionales de un Estado Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La primera parte describe la clasificación entre control de convencionalidad fuerte y débil y, en la segunda parte de esta columna, se explica cómo la clasificación ayudaría a salvar ciertos problemas jurídicos que presenta el mandato interamericano en la aplicación del control a nivel nacional.

La clasificación aquí sugerida recoge y expande las facetas “destructivas” y “constructivas” del control de convencionalidad que ya propuso Néstor Pedro Sagüés (Sagüés, 2010: 130-1). De igual forma, recoge parte de las consideraciones del juez ad hoc Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado para el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (especialmente, ¶¶35ss.).

Nuestra propuesta sugiere clasificar el control de convencionalidad, en cuanto a su intensidad, en términos fuerte o débil.

El control fuerte de convencionalidad importaría la obligación del juez nacional de “desplazar” la aplicación de la norma interna por violar la CADH. Utilizo la expresión “desplazar” en razón de la escasa especificidad de los efectos del control de convencionalidad según la jurisprudencia de la Corte IDH. La versión fuerte del control de convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso Almonacid Arellano v. Chile (¶124). En dicha oportunidad, el conocido decreto ley de amnistía se reputó manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la Corte, el juez nacional no podía sino preterir la aplicación de la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile.

Sin embargo, la Corte ha sido ambigua: no es claro cuál debe ser el efecto del control fuerte de convencionalidad: inaplicabilidad, inconvencionalidad o anticonvencionalidad o, derechamente, la derogación de la norma interna. Estas dudas son compartidas en la doctrina (por ejemplo, por Sagüés y Henríquez). En cualquier caso, la norma interna es desplazada en el caso concreto por estar en contradicción con lo dispuesto en la CADH y las interpretaciones de la Corte IDH.

El control débil de convencionalidad, por otra parte, se puede entender como un mandato de interpretación de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y la interpretación que de la misma ha efectuado la Corte. En esta modalidad del control, la norma interna no es necesariamente “desplazada”. La obligación de ejercer el control de convencionalidad adopta la exigencia de una construcción interpretativa plausible que permita armonizar la Convención Americana con el ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte –incluyendo hasta la misma Constitución–. En otras palabras, se busca salvar la antinomia entre orden jurídico nacional y el internacional mediante la interpretación, evitando declarar una inaplicabilidad –o anticonvencionalidad o derogación– de la norma interna.

La Corte ha adoptado una versión débil del control de convencionalidad en determinadas sentencias, especialmente en materia de reparaciones y garantías de no repetición de violaciones a los derechos humanos. En Radilla Pacheco v. México, sostuvo que la “interpretación [de las normas internas mexicanas] debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana” (¶328, énfasis agregado). Tal versión débil se reitera en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶233).

La solución que ofrece el control de convencionalidad débil no es nueva. En el Derecho comparado, uno observa que no es más que la reiteración de la conocida doctrina Charming Betsy, desarrollada por la Corte Suprema estadounidense. El canon, en los términos fijados por el juez Marshall, estipula que no se debe interpretar un acto del Congreso de forma tal que se viole el derecho de las naciones, en el evento que exista una interpretación alternativa posible (Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804)). El principio no sólo fija un método de resolución de antinomias sino que, además, una técnica jurídica que permite armonizar la legislación nacional con las obligaciones internacionales de un Estado (Blackmun, 1994: 45). La solución es razonable y, a la vez, ostensiblemente pragmática. La única diferencia del control débil con el canon Charming Betsy sería la clase de normas internas que deben ser construidas interpretativamente para resguardar las obligaciones internacionales. Mientras que la doctrina de Charming Betsy se ocupa principalmente de lo actos del Congreso federal estadounidense, el control débil de convencionalidad parece sugerir la interpretación conforme de toda norma interna con la CADH y los fallos de la Corte IDH, incluyendo las Constituciones nacionales.

En la siguiente columna analizaremos cómo la clasificación propuesta puede ayudar a entender y resolver algunos de los problemas que plantea la ejecución del control de convencionalidad a nivel nacional.