​El martes 27 de marzo, el Tribunal Constitucional efectuó el siguiente anuncio:
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Con el anuncio, se confirma una sospecha que se tenía hace un tiempo: una de las reglas diseñadas para dar eficacia a la prohibición de lucro se venía abajo. El artículo 63 del proyecto establecía: “Las instituciones de educación superior organizadas como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro sólo podrán tener como controladores a personas naturales, personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, corporaciones de derecho público o que deriven su personalidad jurídica de éstas, u otras entidades de derecho público reconocidas por ley. […]”. Junto a ello, se declara inconstitucional el artículo decimoctavo transitorio que establecía un plazo de dos años para someterse a esta nueva regulación.
A continuación se compilan las principales opiniones en torno a la decisión del Tribunal Constitucional (agradezco a Carlos Venegas por su colaboración):
 
I.CARO: Reforma a Educación Superior agudiza críticas de la oposición por rol del TC (22.03.2018)
“’Impulsar reformas que limiten el rol del Tribunal Constitucional. Esa fue la petición que hicieron ayer parlamentarios de oposición al gobierno del Presidente Sebastián Piñera, luego de que se conociera que dicho organismo fallará hoy en contra del artículo que establece la prohibición de lucrar para los controladores de las universidades, el que forma parte esencial de la reforma emblemática de la administración de Michelle Bachelet.’
Esto, porque -como adelantó La Tercera- durante la discusión del proyecto de ley que consagra la gratuidad, la mayoría de los ministros que integran el tribunal estarían por calificar como norma de rango constitucional el Artículo 63 de la iniciativa, a diferencia de la consideración de la cámara remisora, que lo aprobó con una votación menor a la requerida en esos casos, quedando así finalmente invalidada ‘por forma’.”

Ma. FERNÁNDEZ: TC y lucro en las universidades (24.03.2018)
“Según nuestro ordenamiento jurídico, las universidades solo pueden ser fundaciones o corporaciones. El artículo 63 solo refuerza esta regla para evitar que se defraude la ley (i.e. que se respete su letra, pero se traicione su espíritu). Defender lo contrario implica necesariamente que se valora que las decisiones de una persona jurídica sin fines de lucro (por ej., la remoción de directores, con quién o no se contrata, o cuándo deja de existir) puedan ser tomadas por una persona jurídica con fines de lucro. Salta a la vista la contradicción. ¿Por qué se defiende este cinismo jurídico?”

G. JACKSON: Deliberación democrática vs. lucro, ¿qué camino tomará el TC? (26.03.2018)
“De salir victoriosos los grupos económicos en este fallo, se seguiría demostran que el TC –con sus atribuciones y composición- está mandatado para resguardar una forma particular de interpretación de las cosas. Lo único que lograría el TC sería seguir mermando la confianza de nuestras instutciones. Se haría cade vez menos relevante qué vota la ciudadanía en las urnas y se instalaría un poder que -de facto y cada vez con mayor desnudez- opera en función de verdaderas bancadas de opinión política, por encima de la deliberación democrática.”

C. PEÑA: La crítica de Carlos Peña a la decisión del TC: “Ahora se podrá gobernar una universidad en razón de su propiedad” (27.03.2018)
“La presencia de controladores con fines de lucro introduce criterios de propiedad en las universidades que desmienten la índole que ellas deben tener. Las universidades son instituciones autónomas, sometidas al libre juego de la razón, y en ellas el argumento o las decisiones fundadas en principios de propiedad no deben tener cabida. Por eso, aunque la supresión de la regla del artículo 63 no impida controlar el lucro, hay algo que ella permite y que contradice una principio básico de la vida universitaria: la universidad no se gobierna, ni siquiera en parte, en razón del dominio o propiedad algo que, ahora, será posible”.

C.PEÑA: Un fallo gravemente erróneo (28.03.2018)
“Y es que la decisión deforma, de algún modo, a la institución universitaria. Ya es suficientemente grave que la decisión cree oportunidades para transgredir lo que la propia ley prohíbe; pero lo más grave de todo es que ella arriesga deformar, hasta lo irreconocible, lo que la ley entiende, conforme a la mejor tradición, por universidad.”

Ministro del TC y fallo sobre el lucro: “En el Artículo 63 hay una inconsecuencia” (28.03.2018)
“El Artículo 63 establece limitaciones respecto de los controladores. O sea, pueden participar personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, ese es el requisito, ergo los que persiguen fines de lucro quedarían fuera de esto y resulta que ahí hay una inconsecuencia, porque por un lado se permite que ingresen personas naturales, a los cuales no les impido ni les establezco ningún requisito sobre si persiguen fines de lucro, y de las personas jurídicas sí se establece un impedimento”, aclara el ministro Vásquez.

A.FERMANDOIS: Una guinda inconstitucional (28.03.2018)
“El TC objetó solo uno de entre los más de 160 artículos del proyecto, caída que no amenaza en nada la nueva institucionalidad educacional aprobada por el Congreso. La reacción destemplada de cierta crítica ante la sentencia tiende a demostrar cuán profundo puede llegar a calar una consigna y anhelarse la guinda que se cree la satisfará.”

M. FERNÁNDEZ: TC y proyecto de ley de educación superior (28.03.2018)
“La decisión del Tribunal Constitucional (TC), en orden a declarar inconstitucional el artículo 63 del proyecto de ley sobre educación superior, que prohibía a personas jurídicas con fines de lucro ser controladores de una institución de educación superior (IES), vuelve a plantear si esta magistratura puede considerar orgánica constitucional una norma que no ha sido calificada como tal por el Congreso, quedando habilitada para revisarla en el control preventivo.”

C. RIEGO: Tribunal Constitucional: la puerta de entrada para el lobby (29.03.2018)
“La resolución que cuestiona el control de las Universidades por parte de organizaciones con fines de lucro está vinculada a un escrito presentado por la Corporación de Universidades Privadas, organización de Lobby encabezada por la rectora de una universidad, controlada por una corporación lucrativa. Ese escrito, según nos informa un destacado constitucionalista que participó en su elaboración, pone de manifiesto una serie de perjuicios concretos que la norma cuestionada provoca a las universidades que representa la organización.
Lo ocurrido supone en primer lugar llevar a terreno del control preventivo una situación que es típica del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, es decir aquel donde se examina cómo una ley vigente puede resultar inconstitucional en su aplicación a un caso concreto.”

M. FERNÁNDEZ: TC y proyecto de ley de educación superior (28.03.2018)
“La decisión del Tribunal Constitucional (TC), en orden a declarar inconstitucional el artículo 63 del proyecto de ley sobre educación superior, que prohibía a personas jurídicas con fines de lucro ser controladores de una institución de educación superior (IES), vuelve a plantear si esta magistratura puede considerar orgánica constitucional una norma que no ha sido calificada como tal por el Congreso, quedando habilitada para revisarla en el control preventivo”

J. GARCÍA: TC y Administrativo Sancionador: a propósito de Educación Superior (29.03.2018)
“A la espera de la sentencia Educación Superior los indicios que percibimos parecen conducirnos, afortunadamente, a un Derecho Administrativo Sancionador que, lejos de las acusaciones de maximalismo y refundación, sigue un camino evolutivo donde el TC ha ido entregando deslindes y precisiones que lo hacen compatible con los mandatos de la Carta Fundamental (legitimidad procedimental), sin perder el objetivo de política pública de contar con agencias administrativas que cumplen su labor con eficacia y eficiencia (legitimidad sustantiva).”

M. FERNÁNDEZ: Instituciones públicas, gratuidad y lucro (29.03.2018)
“Después del martes, sabemos que entidades con fines comerciales podrán seguir controlando IES sin fines de lucro. Si bien la definición de instituciones públicas es compleja, pues la realidad obliga a hacerse cargo de universidades como la UDP o la PUC, no tener fines de lucro (formal y realmente) es un criterio diferenciador indubitado.”

R. ESCOBAR: El TC, la democracia y la lógica (30.03.2018)
“En Chile tenemos un control constitucional preventivo. Esto es inusual. Sin embargo, cuando con irresponsabilidad y frecuencia nuestros legisladores promueven leyes que atentan contra los derechos esenciales, es algo que se agradece. De lo contrario, solo quienes tienen los recursos para defenderse pueden ejercer acciones legales para proteger sus derechos, caso a caso, con tiempo y mucho dinero.”

E. NAVARRO: TC y ley de universidades (30.03.2018)
“En casi cuatro décadas que se ha ejercido esta atribución, siempre ha sido el TC el que, en su revisión, determina qué normas tienen carácter de orgánicas y si se sujetan a la CPR. Y no podría ser de otra manera, porque, de lo contrario, ello quedaría entregado a lo que determine el propio legislador, es decir, al “controlado”. ¿Se imagina usted que fuera el Presidente el que determinara qué decretos deben ir a la Contraloría o que normas pueden revisar los tribunales? Eso es incompatible con un Estado de Derecho.”

EL MERCURIO, EDITORIAL: Responsabilidad del Tribunal Constitucional (30.03.2018)
“Con todo, el Tribunal Constitucional es una institución jurídica perfectible y no hay nada subversivo en plantear ese debate -sea sobre ajustes de competencias o adecuaciones de integraciones-, una vez aceptada la necesidad obvia de un tribunal que resuelva nuestros conflictos constitucionales. Pero esa discusión política requiere un piso de seriedad, como el que animó la profunda reforma de 2005. No contribuyen a ello las admoniciones de la actual oposición contra el tribunal frente a una sentencia adversa a sus pretensiones, y el silencio cuando la sentencia le es grata, como lo fue con ocasión de la ley de aborto en 2017, por ejemplo.”

E. SILVA: Lo que el dinero no debe controlar (30.03.2018)
“El desafío será -con controladores con fines de lucro- fortalecer el gobierno corporativo para que la institucionalidad resguarde la autonomía universitaria. Los mecanismos de gobierno deben impedir la intromisión de los controladores en los aspectos académicos. Esto no se contrapone con que la universidad encarne un proyecto intelectual determinado -no puede ser de otra manera, pues todos tenemos identidad, atributos, idearios- sino que debe garantizar que esa opción favorezca el trabajo académico, la libertad de cátedra, el uso público y privado de la razón.”

E. OÑATE: El problema no es el Tribunal Constitucional, es la Constitución (30.03.2018)
“De seguro el contenido de la resolución constitucional tendrá fundamento en varios preceptos de la Carta, relacionados con la autonomía de los grupos intermedios, como lo son las universidades, la libertad de enseñanza o la igualdad ante la ley. Es decir, tal decisión tendrá sustento jurídico, pero ese es precisamente el punto, el sustento, que es la actual Constitución, la que no da cuenta de lo que debe ser una Carta Política, que sea expresión de los consensos sociales que reflejen el sentido y voluntad que en un determinado momento conviene la sociedad políticamente organizada.”

B. LARRAÍN: Lucro, bienes públicos y autonomía (31.03.2018)
“Ahora bien, ¿cuáles son los intereses que justifican la tutela regulatoria del Estado en la provisión de bienes públicos complejos y cuyo valor trasciende el individual? En el debate instalado por el fallo del TC, a ratos pareciera no haber más que uno: el lucro. Pero el lucro no es más que la legítima retribución al capital invertido y al riesgo asumido. Luego, ¿hay algo en su esencia que lo haga incompatible con la provisión de bienes públicos? Considero igualmente reduccionista decir que existe una incompatibilidad absoluta entre el lucro y la provisión de bienes públicos, como afirmar que el Estado es el único portador del bien común y que, por tanto, debe detentar el monopolio de la provisión de bienes públicos.”

W. GARCÍA: Asociaciones gremiales y defensa del interés general (31.03.2018)
“En efecto, si bien es cierto que las asociaciones gremiales están en su derecho de hacer peticiones al Tribunal Constitucional, este no tiene ninguna obligación o, es más, no debe, darles ningún valor.
Esa idea se apoya en tres razones. Primero, si el TC le da tramitación a ese “téngase presente” está desnaturalizando el control de constitucionalidad. Como ha quedado dicho, éste es un proceso unilateral. No hay partes. Pero si ese téngase presente es acogido a tramitación, entonces se hace entrar al proceso la defensa de un interés privado.”

C.PEÑA: El caso del Tribunal Constitucional (01.04.2018)
“Un examen de la literatura (sobre el fondo del reciente fallo) muestra que el diseño del Tribunal Constitucional chileno es muy difícil de justificar.
La reciente decisión del Tribunal Constitucional -conforme a la cual es correcto que instituciones con fines de lucro controlen a otras que tienen prohibido lucrar- ha atizado el fuego de una vieja discusión: ¿cómo justificar la existencia de ese tribunal en una democracia?”

J. MORALES: Efectos prácticos del fallo del TC (01.04.2018)
“En un caso menos hipotético, el art. 63 obligaba a las universidades de Las Américas y Andrés Bello, por ejemplo, a incluir a una mayoría de directores no vinculados a sociedades del grupo Laureate, o cualquier otra. Si el artículo hubiese visto la luz, dichas universidades serían administradas mayoritariamente por personas no vinculadas a ninguna empresa.
En consecuencia, nuestras autoridades tienen razón y la prohibición está intacta. Sin embargo, después del fallo hay un mayor riesgo que fondos estatales y de familias chilenas se transen en Wall Street.”

I. ARÓSTICA: Hay que resguardar la estabilidad constitucional del país (01.04.2018)
“Los países institucionalmente maduros admiten que la voluntad si bien es soberana y mayoritaria, puede equivocarse y ser contraria a la Constitución. Por muchas buenas intenciones que se tengan a la hora de legislar, hay que resguardar la estabilidad constitucional del país.”

L. CORDERO: Un gorila en la habitación (02.04.2018)
“Es el control preventivo, y no la existencia del TC como árbitro institucional, el “gorila invisible” que está afectando las responsabilidades de la democracia. Permite que sólo seis personas (la mayoría circunstancial en un caso) pese más que toda la deliberación y acuerdo democrático del Congreso, incluso si la minoría parlamentaria no demanda su intervención.”

A. ELIZALDE et al.: TC, lucro y nueva Constitución (02.04.2018)
“Al respecto, cabe insistir que una vez más el TC ha actuado como un ente que no solo convierte en superflua la decisión soberana del Congreso, sino que además subvierte el espíritu del legislador, al re-direccionar la política pública en un sentido por completo diverso al diseño original, cuyo fin era precisamente acabar con la mercantilización de la educación superior. Vale decir, la legislación que podría promulgarse devendría en el exacto contrario a lo democráticamente decidido.”

LA TERCERA, EDITORIAL: El rol del Tribunal Constitucional (03.04.2018)
“Que nuestra Carta Fundamental haya consagrado una instancia preventiva como esa, en forma previa a la promulgación de una nueva norma, no hace sino garantizar la observancia de los derechos fundamentales, al margen de las mayorías relativas que la hayan aprobado en la instancia legislativa. Al mismo tiempo, que el TC pueda calificar que algunos preceptos estén sujetos a su control pese a lo señalado por el Congreso va también en esa dirección.”

G. LARRAÍN – D. PARDOW: TC y BC: Más diferencias que solo una letra (03.04.2018)
“En nuestro caso, el TC y el BC forman parte de un mismo sistema institucional, sin una frontera política que los separe. Lo que ocurra en uno de ellos terminará afectando al todo. Prueba de ello es que la buena reputación que se ha ganado el BC ha inducido a pensar que muchas agencias estatales deben tener una estructura similar.”

C. ALVARADO: TC y democracia (04.04.2018)
“Una democracia constitucional se caracteriza por establecer límites y contrapesos para todo poder político, incluido el legislador. Es plausible buscar nuevos modos de articular dichos límites y contrapesos, pero negarles toda pertinencia implica desconocer la naturaleza y dinámicas propias de la democracia contemporánea.”

G. VARELA: Tribunal Constitucional (TC) y lucro (04.04.2018)
“Siempre existe el riesgo de que las universidades sean capturadas por intereses ajenos a su quehacer -el lucro es uno de ellos-, pero es más peligroso que sean capturadas por la intolerancia, la violencia o la irracionalidad. Esos son riesgos más graves y reales para la academia y la convivencia estudiantil que la naturaleza jurídica de los controladores.”

C. FUENTES: Un pequeño monstruo llamado Tribunal Constitucional (04.04.2018)
“¿Por qué tenemos una institución como el TC? En un sistema democrático se establecen normas de convivencia que se reflejan en la Constitución: la ley de todas las leyes.  La pregunta que inmediatamente surge es: a quién le corresponderá evaluar si una nueva norma o una acción de un poder del Estado se ajusta efectivamente al espíritu de lo que la Constitución indica.”
 
F. VALDÉS: Algunas verdades tras el fallo del TC (04.04.2018)
“Lo que está realmente en juego con el artículo 63 es si una entidad con fines de lucro puede controlar o no una universidad, por ejemplo, nombrando a sus autoridades superiores y no si ésta puede lucrar con ella. Al menos de aquí para adelante, la ley es categórica respecto del tema y el Estado contará con todas las armas necesarias para hacerla cumplir. En su fallo, el Tribunal Constitucional no está diciendo qué política pública es más adecuada, porque no le corresponde. Lo que está diciendo es que nuestro Parlamento legisló mal, porque no lo hizo de acuerdo a la Constitución”

I. IRARRÁZAVAL: TC y educación superior: vamos a lo sustantivo (05.04.2018)
“Por lo tanto, resulta paradojal que algo que es válido para tres universidades de reconocida calidad académica, no pueda serlo para otras que pueden ir avanzando en términos de calidad. Ciertamente, la evidencia y esta misma excepción, muestra que la forma jurídica de los controladores no es el aspecto más crítico para la gestión académica de las universidades.”

EL MERCURIO, EDITORIAL: Debate sobre el Tribunal Constitucional (06.04.2018)
“Criticar la resolución del Tribunal Constitucional, desde el punto de vista de los efectos indeseados que podría tener sobre el sistema educacional, no parece el camino correcto, salvo que se quiera transformar a ese órgano en un diseñador de políticas públicas.”

L. CORDERO: Complejas contradicciones (07.04.2018)
“Existe una contradicción entre reprobar el lucro e imponer un complejo sistema regulatorio para su fiscalización, con aceptar que el controlador de una entidad de educación superior tenga fines de lucro. Esa contradicción afecta el interés público perseguido por el Congreso, porque lo que buscó no fue prohibir las libertades de asociación y enseñanza, sino sencillamente previno que un sujeto con fines de lucro tuviera el poder de expresar la voluntad de la entidad de educación superior en su calidad de controladora.”
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E. EVANS: Críticas al TC (09.04.2018)
“debe existir una fórmula legítima que impida los abusos y la vigencia de normas que contradigan a la Constitución. En nuestro sistema democrático esa fórmula es la existencia del TC y el Poder Judicial pues ambos desempeñan funciones de contralores de supremacía constitucional, al igual que la Contraloría en lo que le concierne. Restar facultades a cualquiera de ellos significará incrementar las de otros, Congreso y Presidente. Esa decisión no creo que goce de mucha popularidad.”

J. BASSA – D. MONDACA: Tribunal Constitucional: un téngase presente inconstitucional (11.04.2018)
“¿Por qué, si ninguno de los órganos constitucionalmente autorizados para recurrir ante el TC lo hizo, parte del proyecto de ley termina siendo inconstitucional? Bueno, gracias a un simple “téngase presente”: presentaciones realizadas ante el TC por particulares que quisieron manifestarle su opinión sobre el mencionado proyecto de ley.
¿Cómo es que ciertas opiniones particulares logran intervenir en el proceso legislativo al punto neutralizarlo y herir de muerte a uno de los proyectos más emblemáticos desde las movilizaciones sociales de 2006 y 2011? La cuestión responde a una argucia jurídica que el propio TC diseñó en 2014, para que los gestores de lobby pudieran tener voz en los asuntos que éste conoce.”  
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C. HUBE: Fallo en educación superior: un voto de minoría riesgoso (09.05.2018)
“En términos simples, los disidentes plantean que sólo revisarán la constitucionalidad de aquellas leyes (o preceptos legales) orgánicas constitucionales (LOC) que han sido remitidas por el Congreso, desconociendo su competencia para realizar control de constitucionalidad sobre aquellas disposiciones que, aún siendo inconstitucionales, no han sido enviadas al TC por parte del órgano legislativo.
Como adelanté, me parece que esta tesis es riesgosa, ya que entrega exclusivamente la calificación de una LOC al legislador. Así, bastaría que la mesa de una de las cámaras (o la mayoría simple, en caso de votación) considere que una norma no es LOC para que el Congreso se “salte” el control de constitucionalidad obligatorio.”

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una serie de disposiciones contenidas en el Proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, correspondiente al Boletín N° 9.369-03 (revise la STC Rol N° 4012-17).

La sentencia ha originado un debate entre distintos académicos sobre las competencias del Tribunal, el control preventivo de constitucionalidad, el margen de acción del legislador y la deferencia razonada, así como las alternativas de diseño institucional para el Derecho Administrativo Sancionatorio. 

En este post se compilan las principales posiciones del debate (agradezco a C. Venegas su asistencia en la sistematización).

Además, sugiero el registro del Conversatorio: "¿La muerte del Derecho Administrativo Sancionador?" A propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre las reformas a la Dirección General de Aguas y el SERNAC de la Universidad de Chile.

R. LETELIER: El retroceso a Soto Kloss. Tribunal Constitucional y sanciones administrativas en materia de aguas (17.01.2018)

“La prohibición para la Administración de imponer sanciones administrativas […] es otro de los artilugios de nuestro autor [Soto Kloss] para generar aquel tan necesario control judicial. No obstante ello, al contrario de lo que sucedió en otros contextos, la teoría sotoklosiana de las sanciones administrativas – de seguro la menos depurada de todas las explicaciones jurídicas de nuestro autor – tuvo nulo éxito en la jurisprudencia, la legislación e incluso en la doctrina. Múltiples leyes han ido constantemente generando modelos sancionatorios administrativos, la jurisprudencia de la Corte Suprema nunca ha desconocido esa competencia (antes bien, le ha ido dando una correcta extensión) y no conozco ningún jurista razonable en el Chile de los últimos cuarenta años que sostenga convincentemente algo parecido a lo que decía don Eduardo a fines de los 70. Todo esto hasta el arribo de la sentencia de 26 de diciembre de 2017 en la que nuestro Tribunal Constitucional declaró inconstitucional diversas normas del proyecto de ley que introducía modificaciones al marco normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones. En dicho proyecto, infracciones que antes eran sancionadas debiendo acudir a un tribunal se modificaban por un mecanismo de sanción administrativa (con revisión judicial posterior).

P. SOTO: El Tribunal Constitucional y las sanciones administrativas en el fallo sobre el Sernac (19.01.2018)

"Es preocupante el efecto de la decisión para el resto de los sectores regulados por agencias con facultades de fiscalización y sanción. El TC, lejos de ser claro en descartar esta consecuencia, se limita a sostener que otros regímenes donde no hay cuestiones civiles ni comerciales involucradas 'podrían ameritar una regulación diferenciada'. Esto significa que también 'podrían' no ameritarla".

J. DÍAZ DE VALDÉS: Sernac, principios y excepciones (21.01.2018)

“No hay buenas razones para saltarse principios y derechos básicos que nos protegen a todos. Además de la injusticia que esto implica para el afectado, siempre existe la posibilidad de que la "pequeña excepción" nos alcance, y entonces, si ya hemos aceptado su validez, ¿cómo reclamar?
Si el juez tiene por misión defender a una de las partes, el juicio no es justo. Este es un principio universal de justicia natural. A nadie, ni al criminal más pérfido, se le puede negar su derecho a un juicio justo. Cuidado con las excepciones que parecen inocuas y bien intencionadas.”

R. LETELIER: SERNAC y excepciones (22.01.2018)

“Es un error pensar -tal como lo hace el profesor Díaz de Valdés- que el proyecto de ley de modernización al Sernac generaba una excepción al derecho a un juicio justo. El afectado por una sanción siempre podía reclamar a los tribunales para que ellos revisasen la legalidad de la medida administrativa.
Y es otro error pensar que el Sernac, o toda la Administración Pública, se comportan, cuando sancionan, como si fuesen juez y parte a la vez. La misión del Poder Ejecutivo es precisamente ejecutar las leyes, y esa ejecución puede tener la forma de una autorización, un subsidio o una sanción.”

P. SOTO: Un Tribunal Constitucional de Guerra Fría: el SERNAC y los proveedores infractores como “el prójimo” (22.01.2018)

"Al leer la sentencia, se puede ver un retorno a una fraseología iusnaturalista, según la cual el derecho trae “ínsita la idea de que uno de los preceptos del derecho es dar a cada uno lo que es suyo”; pero también se hace evidente el compromiso total de la mayoría del TC con los derechos del proveedor infractor a quien caritativamente —quien sabe si por influencia papal— trata como “el otro”, “el prójimo”, que ha de ser protegido. Como es obvio, esto pone de cabeza toda la relación entre consumidores y proveedores donde, según los especialistas, son precisamente los primeros aquellos que deben ser resguardados por el Estado porque son la parte más débil en la relación de consumo."

J. GARCÍA: Sentencia TC “Sernac”: una lectura minimalista (22.01.2018)

“Respecto de la potestad sancionatoria, la sentencia señala que al conjunto de potestades que en el ámbito de fiscalización posee en la actualidad, y que “se corresponden con su pertenencia a la Administración del Estado”, aquellas nuevas que le entregaría “potestades jurisdiccionales para arbitrar conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas conservadoras y cautelares” (e.g. artículos 50 G y N) pueden ser solo adoptadas por un tribunal independiente e imparcial, lesionándose entonces las garantías del art. 19 N° 3 inc. 6 y 76 inc. 1 de la CPR, y el principio de separación de funciones (considerando 33°). […]. Se trata entonces de una primera precisión minimalista a considerar, puesto que va estableciendo parámetros que operan como pautas respecto de por qué en este caso específico el marco propuesto resulta atentatorio de la Constitución.”

“…contra las lecturas maximalistas de los críticos de esta sentencia, una lectura minimalista da cuenta de que la mayoría está haciendo una evaluación constitucional a un marco regulatorio específico (el nuevo conjunto de potestades al Sernac propuestas), estableciendo parámetros claros al legislador acerca de los límites tolerados por la Constitución y sus excesos. No está buscando refundar el Derecho Público chileno ni establecer un nuevo modelo de Derecho Administrativo Sancionador. Como correctamente sostiene el ministro Romero, es necesario entender los matices y complejidades de esta sentencia, a la vez que, si el principio de separación de funciones va a ser flexibilizado por el legislador, el diseño institucional, sus equilibrios y resguardos sí importan.”

R. LETELIER: "Sentencia TC 'Sernac': una sentencia no minimalista" (23.01.2018)

“Pues bien, el ejercicio del Tribunal Constitucional no tuvo la más mínima consideración a su famosa objeción contramayoritaria ni tampoco escatimó en fórmulas y expresiones universalizables. Las decisiones administrativas sancionatorias son calificadas como actividad jurisdiccional o como generadoras de cosa juzgada. La autoridad administrativa, por su parte, como un ente sin imparcialidad ni independencia, y el diseño institucional elegido como uno contrario a “principios básicos”.”

F. ATRIA Y C. SALGADO: El tribunal Constitucional desatado (1): Un poder insoportable (23.01.2018)

El Tribunal Constitucional “se ha arrogado sin limitación alguna competencia para decidir sobre su propia competencia (lo que a veces se llama “competencia de competencia” y es la marca de la soberanía), y la ha aprovechado para extender a su gusto sus facultades para actuar de oficio, en su decisión sobre la DGA y, recientemente, sobre el nuevo SERNAC.”

C. ROJAS: Tipología de las actividades de la Administración Pública y sanciones administrativas (23.01.2018)

"La muy errada decisión del Tribunal Constitucional, que no solo hace retroceder al Derecho Administrativo chileno sino que lo desconoce, debe considerarse una excepción, una anomalía, un paréntesis que no puede ni debe repetirse, pues se basa en febles fundamentos, incomprensibles, en el marco de un Estado de Derecho, como es su peregrina afirmación de que al ejercerse la potestad sancionatoria (decide) se actúa en reemplazo del juez (juzga), sobre todo cuando precisamente por razón del Estado de Derecho, absolutamente todas las decisiones de la Administración —cualquiera sea la forma que asuma— son plenamente enjuiciables"

H.GUTHRIE: SERNAC y reguladores sectoriales. A propósito del fallo del Tribunal Constitucional (25.01.2018)

“Sin duda que existen diferencias funcionales del Sernac con los reguladores sectoriales, pero desde la mirada institucional no debiesen existir. En uno u otro caso será válido el otorgamiento de amplias potestades (como la normativa y sancionatoria), el tema pasa porque dicha validez exige la existencia de garantías de independencia, objetividad e imparcialidad del órgano regulador. Esta lógica es la sostenida por la prevención del Ministerio Juan José Romero, al afirmar en su punto diez que “la forma como está diseñado en aspectos organizacionales internos” el ente administrativo, es del todo relevante.”

F. ATRIA Y C. SALGADO: El Tribunal Constitucional desatado (2): La Constitución protege el abuso (25. 01.2018)

“En efecto, el desenfreno del tribunal desatado en las sentencias rol 3958, sobre la Dirección General de Aguas (DGA), y rol 4012, sobre el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), ha abierto (o mejor dicho, ha prohibido cerrar) las puertas al abuso. Al menos es de esperar que después de esta sentencia los que defienden la Constitución tramposa dejen de repetir, absurdamente, la idea de que la Constitución no le importa al ciudadano común.
Al leer las sentencias en cuestión, salta a la vista la marca más notoria del tribunal desatado: su manifiesto desprecio tanto del derecho vigente como de las instituciones existentes. Como veremos, estas sentencias descansan, en lo fundamental, en dos ideas: que es inconstitucional que los órganos de la administración pública den directamente instrucciones a la fuerza pública, y que es inconstitucional que dichos órganos estén facultados para imponer sanciones por conductas ilegales. Pero estas dos ideas son y han sido parte habitual del derecho administrativo chileno y comparado, aunque serían incompatibles con un imaginario “derecho público universal” que el tribunal desatado saca del sombrero.”

D. PARDOW: El TC y sus castillos en el aire (25.01.2018)

"En el fondo, la discusión sobre el Sernac es una discusión sobre el tamaño y límites del Estado. Al fundar su sentencia en la igualdad contractual entre consumidor y proveedor, el TC disfraza un principio un mero recurso pedagógico, clausurando así un debate que era esencialmente político y debía ser resuelto en el Congreso. Limitar la voluntad popular nunca había sido tan sencillo; dan lo mismo los acuerdos entre gobierno y oposición, la posición de la sociedad civil y lo numerosos ejemplos de otras partes del mundo con una institucionalidad similar. Para nuestro tribunal basta con un castillo en el aire para justificar sus propias preferencias."

M. GUILOFF: Tiempos peores (29.01.2018)

"El gobierno, constatando lo que ha sido la experiencia bajo un marco legal que hace costosa la implementación de los incumplimientos para los consumidores, decidió hacerla más eficiente entregándosela a un órgano administrativo (el Servicio Nacional del Consumidor). Tras algunos años de debate, esta modificación fue aprobada por el Congreso. Con todo, el Tribunal Constitucional estimó que hacer menos costosa la implementación para los consumidores, mediante su traspaso a ese órgano administrativo, resultaba inconstitucional."

S.BOZZO: Opinión. Reforma al Sernac (30.01.2018)

“El equilibrio en las relaciones de consumo no se obtiene necesariamente con un Sernac fuerte, sino con derechos que los consumidores puedan hacer efectivos y procedimientos ágiles. Para ello urgen mecanismos de resolución de conflictos alternativos, a fin de acercar a los consumidores a la justicia.

J.GARCÍA: Sentencia TC “Sernac” (2): una mirada sistemática (09-02-2018)
 
“Y si bien buena parte de la crítica publicista especializada ha girado en torno al carácter “refundacional” de la sentencia desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, me parece que se trata de una crítica parcial, que no ha considerado al menos tres elementos que a mi juicio dan cuenta de la necesidad de una mirada más sistémica sobre la cuestión del ejercicio de potestades sancionatorias, cuasi-jurisdiccionales por parte de la Administración: la jurisprudencia reciente del TC en este ámbito, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la discusión en el Derecho Comparado.”

F. QUEZADA: Comentarios a los recientes fallos del Tribunal Constitucional chileno sobre potestades administrativas: ¿el fin de Derecho Administrativo Sancionador en Chile? (15.02.2018)

"Sin embargo, en dicho razonamiento es errado, por cuanto evade considerar la configuración constitucional de la Administración. En efecto, la Constitución chilena no solo habilita al legislador a atribuirle potestades a la Administración y, entre ellas, aquella que le permite reprimir infracciones al ordenamiento jurídico; sino que también configura todo un sistema de control a su actuación, el cual permite a toda persona impugnar judicialmente cualquier sanción administrativa, mediante contenciosos administrativos generales, como es la acción anulatoria general, o el mecanismo de amparo de derechos fundamentales (la acción de protección), sin perjuicio de los contenciosos administrativos especiales que puede disponer el legislador. En otros términos, siempre existirá la garantía de que la decisión sancionadora de la Administración será revisada por un órgano independiente e imparcial: el juez."

L. Cordero: El problema de identidad del Derecho Administrativo chileno (27.02.18)

"Lo grave de la sentencia del TC en materia del fortalecimiento del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) —que ya ha sido ampliamente debatida y respecto de la cual existe una adecuada recopilación— es que demolió, sin un estándar de justificación lo suficientemente robusto, un modelo de Derecho administrativo democrático que se había venido construyendo en la última década y media, cuyo protagonista principal había sido precisamente la jurisprudencia judicial, constitucional y contralora. La tesis del TC en este caso vuelve a la simplificación de un Derecho para satisfacer la ecuación “control-derechos”, desconociendo las complejidades de las interacciones sociales que debe gobernar el Derecho Administrativo en la actualidad (un lugar de múltiples intereses públicos con demandas de satisfacción inmediata) y al hacerlo deja la interrogante abierta de cómo debemos comprender “sistemas complejos” como la regulación ambiental, el urbanismo o los mercados financieros, en donde el Derecho Público necesita de reglas de habilitación para adecuaciones prospectivas (la necesidad de adaptar soluciones para resolver interrogantes futuras, sensibles y de resultados inciertos), porque es en la interacción de las personas en la ciudad, las actividades económicas con la variabilidad de los ecosistemas y las dinámicas aceleradas de los agentes financieros, en donde el Derecho Administrativo tiene una presión para dar respuesta oportunas, manteniendo los compromisos constitucionales elementales de una democracia."
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A. BARROILHET: Sernac y tribunal constitucional (22.01.2018)
“El fallo de TC declarando inconstitucionales algunas de las normas que buscaban convertir al Sernac en un “león con dientes” es una mala noticia para el organismo, pero no para los consumidores. Ello porque las mejoras en los procedimientos colectivos y el endurecimiento de las sanciones que antes del TC solo beneficiaban estratégicamente a Sernac, ahora fortalecen a las asociaciones de consumidores. Esto garantiza que ahora tendremos más voces defendiendo a los consumidores en tribunales y tribunales mejor informados orientando las relaciones entre consumidores y proveedores.”

A. VERGARA: Sanciones, despotismo e identidad del derecho administrativo (20.03.2018)
“El tono de tales críticas es de exageración, en especial al pretender que tales sentencias significarían un desvío de la identidad del derecho administrativo nacional. Tales críticos, así, se muestran muy amigos y defensores del despotismo administrativo y más bien despectivos con la libertad y la garantía de un proceso judicial racional y justo, lo que asegura toda democracia. Pues la inspiración que notoriamente existía tras esos proyectos de ley era una teoría de la democracia bien degradada, según la cual a los órganos administrativos cabía reconocerles no solo mayores poderes que a los tribunales, sino también poderes jurisdiccionales y normativos (propios del Legislativo).”

J.C. FERRADA: Bases del Derecho Administrativo chileno y sentencias del Tribunal Constitucional (27.03.2018)
“Pues bien, más allá de discrepar de ese modelo ideológico propuesto por el profesor Vergara, que debilita al Estado en su rol primordial de tutela eficaz de los intereses públicos y los derechos de los particulares más débiles en una sociedad, y que, por cierto, guarda estrecha relación con los postulados formulados por Dicey en la Inglaterra del siglo XIX1 o, en nuestro medio, de Soto Kloss en la última parte del siglo pasado, lo cierto es que ello se aleja del modelo de Estado, de Administración Pública y de Derecho Administrativo existente en nuestro país, no siendo consistente tampoco con el desarrollo actual de la dogmática comparada y nacional de referencia.”

F. BARRIENTOS – P.SOTO: Reforma al Sernac (31.03.2018)
“De ahí que sea urgente una ley corta para reponer la mediación voluntaria y la recepción de reclamos y se explore un rediseño de la institucionalidad en el ámbito del consumo que encaje de manera realista en las limitaciones que el TC impuso (separando en distintas agencias la representación del consumidor, la investigación y la sanción, reforzando la imparcialidad de quien resuelve), siempre con el objetivo de dar la mejor protección a los derechos de los consumidores.”

F. BARRIENTOS – P.SOTO: La teleserie legislativa sobre el texto de la ley de reforma del SERNAC: algunas propuestas (02.04.2018)
“En efecto, el texto aprobado, promulgado, en espera de lo que suceda en la toma de razón por parte de la Contraloría, presenta una serie de inconvenientes relacionados con (i) la técnica de modificación empleada, que produjo la supresión de facultades esenciales del SERNAC, (ii) la duda acerca de la vigencia de atribuciones que se habían declarado inconstitucionales, y (iii) la falta de coordinación normativa entre lo reformado y lo que está vigente en la actualidad.”
 
F. URBINA: Fallo Sernac: un problema de justificación (04.04.2018)
“La pregunta no es si mantener un orden rígido de separación de funciones o aventurarse a una institucionalidad distinta. Lo primero no ha existido nunca, ni en nuestra constitución ni en la teoría de Montesquieu. Lo segundo no es una aventura, sino la realidad administrativa global y, en gran medida, local. El desafío consiste en la elaboración de estándares para que dicha institucionalidad (que ya existe, con más o menos complejos) se desempeñe conforme a las exigencias del Estado de Derecho y el buen gobierno.”

La derecha ha presentado un requerimiento de incosntitucionalidad contra el proyecto de ley de inclusión. Lo puedes leer aquí.  

CNN: Alianza llevará proyecto de inclusión al Tribunal Constitucional (27.01.2015)

En el marco del proceso llevado ante el TC, se ha informado la presentación de distintos escritos, como el de la agrupación FIDE (05.02.2015). 

El Tribunal Constitucional ha subido a youtube.com la audiencia pública y los alegatos de la vista de la causa. 

Se ha producido cierto debate académico sobre las competencias y potestades del Tribunal Constitucional para conocer de un eventual decreto supremo del Presidente de la República que convoque a plebiscito sobre la posibilidad de una nueva Constitución o una asamblea constituyente. Esta es una idea que, hasta el momento ha sido insinuada por Fernando Atria y que, seguramente, será desarrollada en su próximo libro, "La Constitución Tramposa".
La nueva presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, dio una entrevista a El Mercurio el domingo 29 de septiembre pasado, comentando su posición jurídica frente a este tema.

Un grupo de profesores reaccionamos frente a estas declaraciones y publicamos la siguiente carta al director.

TC Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 02.10.2013)

Señor Director:

El domingo 29, en el cuerpo de Reportajes, la presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, sostiene que "lo que tiene que hacer el TC es aplicar la Constitución, no lo que quisiera, sino la que existe, la que se han dado los órganos democráticamente elegidos para estos efectos. El drama que tienen todos los tribunales constitucionales del mundo es vencer o no la tentación de torcerle la nariz a la Constitución para hacer decir a la Constitución lo que la Constitución realmente no ha dicho".

Con todo, si bien no se muestra partidaria de aquellos que dejan que les gane el impulso irrefrenable de ir más allá del texto constitucional, sorprende al defender una curiosa interpretación del artículo 93 N° 5 que dispone que es atribución del TC "resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito (...) En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria".

En opinión de la presidenta Peña, "hay distintas lecturas y miradas". Esa sola afirmación equivale a sugerir la posibilidad de prescindir de la parte final del texto constitucional, el que establece específicamente cuáles son las condiciones habilitantes para que el TC pueda resolver la constitucionalidad de dicho llamado a plebiscito. Es decir, parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio. Si eso no es "torcerle la nariz al texto constitucional", entonces nada lo es.

Alejandra Zúñiga Fajuri;
Luis Villavicencio;
Domingo Lovera;
Jaime Bassa;
Constanza Salgado;
Christian Viera;
William García;
Pablo Contreras;
Jorge Contesse;
Claudia Sarmiento;
Eduardo Chia


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El profesor Arturo Fermandois (PUC) nos dirigió la siguiente respuesta. Algunas de sus ideas pueden ser revisadas en este programa de televisión.

T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (06.10.2013)

Señor Director:

Esta semana se produjo una discusión en un tema sensible: ¿Puede el Tribunal Constitucional revisar un decreto que convoque a una asamblea constituyente? ¿Quién puede pedir tal revisión? Sabemos que el Presidente de la República no puede llamar a plebiscito cuando le plazca, sino en los casos taxativos previstos en la Constitución, dentro de los cuales no está directamente llamar a tal asamblea.

Frente a esta pregunta, la presidenta del Tribunal Constitucional explicó a “El Mercurio”, en la edición del domingo 29 de septiembre (Pág. D6), que hay distintas “lecturas y miradas”. Un grupo de profesores replicó, en carta posterior, que ese comentario “parece estar pavimentando el camino para que el TC se arrogue una competencia que la Constitución no le otorga, revisando ese eventual decreto de oficio”. No nos parece prolija esta conclusión. Nadie ha planteado que el TC conozca de oficio. Tenemos otra lectura del asunto: la Constitución permite a la minoría de las cámaras acudir al TC en un caso como este. Los académicos indicados estiman —por el contrario— que el TC solo puede conocer el tema a petición de la mayoría de cualquiera de las cámaras, de forma tal que un Presidente con mayoría en el Congreso queda exento de todo control en sus decretos plebiscitarios. Es una mirada parcial, de la que discrepamos.

El artículo 93 N° 16 de la Constitución contiene una figura genérica o “bolsón”: faculta a la cuarta parte del Senado o de la Cámara para reclamar la inconstitucionalidad de cualquier decreto supremo que exceda los márgenes de la potestad reglamentaria autónoma. Es decir, es perfectamente el caso de un eventual decreto inconstitucional que llama a un plebiscito no admitido en la Carta Fundamental. En un precedente análogo, aunque no idéntico, el TC resolvió en favor de esta tesis (rol 325, año 2001), subrayando que es un principio básico de la democracia que la minoría pueda acudir al Tribunal, cualquiera sea el vicio invocado. Todo esto parece un tema técnico, pero envuelve la siguiente pregunta: ¿Existen en Chile zonas inexpugnables de control jurisdiccional? ¿Basta alcanzar una mayoría parlamentaria para saltarse las reglas y los tribunales que las custodian?

Arturo Fermandois
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Católica 

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El día de hoy aparece nuestra respuesta, junto a otra carta sobre el tema:

T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (08.10.2013)

Señor Director:

Arturo Fermandois sostiene que el Tribunal Constitucional tendría competencia para resolver la constitucionalidad de decretos supremos que convocan a plebiscito, a requerimiento de una minoría de parlamentarios, fundado en el artículo 93, N.o 16 de la Constitución. 

En Derecho Público no todo es opinable y las competencias del Tribunal deben ser interpretadas restrictivamente. El profesor Fermandois no se hace cargo de la especialidad de la regla de control en materia de plebiscitos, la que exige que el requerimiento sea formulado por la mayoría del Senado o de la Cámara de Diputados (artículo 93 N.o 5).

Por otro lado, aun si se quisiese obviar esta norma y proceder a aplicar el artículo 93, N.o 16 como “bolsón”, un decreto supremo que convoque a plebiscito sería ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. En dicho caso, para que sea controlable por el Tribunal, el requerimiento debe ser formulado por la mayoría de cualquiera de las cámaras.

En ninguna de las hipótesis se habilita a que la minoría parlamentaria promueva un requerimiento sobre este punto. Las reglas de competencia del Tribunal Constitucional no pueden ser ampliadas analógicamente a fin de acomodarse a las opiniones de cada sector, a menos que se violen los mismos principios del Estado de Derecho que el profesor pretende proteger.

Luis Villavicencio; 
Domingo Lovera; 
Alejandra Zúñiga Fajuri; 
Jaime Bassa; 
Constanza Salgado; 
Christian Viera; 
William García; 
Pablo Contreras; 
Claudia Sarmiento; 
Eduardo Chia


T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 08.10.2013)


Señor Director:

Se ha estado polemizando en esta sección respecto de si el Tribunal Constitucional puede o no revisar un decreto supremo que convoque a un plebiscito para establecer una asamblea constituyente, ya sea que lo haga por oficio o a solicitud de la mayoría o de la minoría de una de las cámaras del Parlamento. La discusión, si bien es interesante, es un poco inoficiosa.

En efecto, no existe ninguna posibilidad de que el Servicio Electoral organice un plebiscito convocado por decreto supremo. Este es un organismo autónomo del gobierno, cuyo objeto de acuerdo con su ley orgánica es “cumplir con las funciones que le señale la ley”. (Art. 57 Ley N° 18.556). Solo las leyes establecen y convocan a elecciones y plebiscitos, y solo respecto de aquellos que están contemplados en la Constitución de acuerdo con su artículo 15.

Los plebiscitos al margen de la ley y de la Constitución no tendrán ningún valor y mucho menos si no los organiza el Servicio Electoral. Solo son una mala idea que no va a funcionar.

Andrés Tagle Domínguez



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El jueves 10 de octubre, se publica una nueva carta de Fermandois.


T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 10.10.2013)


Señor Director:

Un grupo de profesores insiste en carta del martes sobre la idea de que un decreto presidencial llamando a un plebiscito inconstitucional debe quedar sin control por el Tribunal Constitucional. Bastaría para consolidar este privilegio —en opinión de ellos— con que el Presidente obtenga mayoría simple en ambas cámaras, de forma tal que nadie pueda recurrir al TC. Así, el decreto se salvaría de ser fiscalizado.

No es muy persuasivo el argumento de los profesores, quienes que no ven problema alguno en promover que el Jefe de Estado se salte las reglas convocando a un plebiscito inconstitucional —estamos bajo ese supuesto— y al mismo tiempo exigir al resto de los órganos el más estricto apego a esas mismas reglas. Así, demandan al TC que interprete restrictivamente sus facultades y ampare un procedimiento que no prestigia al sano debate sobre la asamblea constituyente y los medios que se usarían para llegar a ella.

Creemos que el TC sí podría revisar ese decreto, pero los académicos se incomodan con la interpretación del artículo 93 Nº16 de la Constitución que lo permite. Sabemos que una de las dos hipótesis de esta norma faculta directamente al TC para controlar un decreto inconstitucional si lo pide una cuarta parte de las cámaras (inciso 19).

Retrucan mis contradictores que el principio de especialidad lo impide, sin advertir que el precepto que aludí permite al TC revisar la constitucionalidad de decretos supremos “cualquiera sea el vicio invocado”. Parece una competencia suficientemente expresa como para desecharla en nombre de la “especialidad” del numeral 5° (plebiscitos). Establecido que existe la atribución, la duda consiste entonces en quién puede recurrir al TC. Aquí tampoco advierten los profesores que lo que propuse no es idea mía, sino proviene del mismo TC al zanjar una situación análoga hace 12 años. El caso no era plebiscitario, pero se optó por facultades amplias del TC para controlar decretos inconstitucionales ante la dificultad de clasificación entre potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. Así, en 2001, frente a la pretensión de excluir al TC de controlar decretos supremos por petición de la minoría, el Tribunal aceptó el requerimiento de la cuarta parte del Senado. Dijo: “…la interpretación contraria cercena de manera importante las atribuciones de esta Magistratura para velar por la supremacía constitucional de los actos de la Administración y altera el sistema de pesos y contrapesos de poderes en que se funda nuestra democracia, ya que priva a las minorías parlamentarias de ejercer un importante derecho para hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos de ejecución de las leyes”.

Como se ve, tenemos distintas miradas en este asunto, algo que los profesores parecen no aceptar. Para ellos, el tema estaría en un curioso lugar inaccesible al debate jurídico (“no todo es opinable”, dicen), en el que no cabría ninguna otra interpretación salvo la que ellos promueven.

Arturo Fermandois



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO 12.10.2013)


Señor Director: 

El profesor Arturo Fermandois afirma, en relación con la discusión sobre el rol que le cabría al Tribunal Constitucional (TC) ante una eventual convocatoria mediante Decreto Supremo a plebiscito sobre asamblea constituyente, que bastaría con un requerimiento de la minoría parlamentaria para activar la jurisdicción de dicho órgano. Concluye su intervención con las siguientes preguntas: ¿existen zonas exentas de control jurisdiccional? ¿Puede la mayoría parlamentaria saltarse las reglas constitucionales y los tribunales que las custodian?

Las preguntas que plantea el profesor Fermandois son, desde luego, muy importantes. Lo que el profesor Fermandois no advierte es que ellas lo son en un contexto distinto del que está en discusión. Ellas gobiernan la actuación de los poderes constituidos durante la normalidad constitucional. Ellas, sin embargo, no nos dicen nada sobre el rol de este órgano jurisdiccional ante una eventual decisión del poder constituyente de poner fin a la norma constitucional vigente y dictar otra en su reemplazo. En tal escenario, que el TC pretendiera resolver a través de su jurisdicción contenciosa un asunto de tal magnitud representaría un esfuerzo por “situarse por sobre el Poder Constituyente originario”, una posibilidad que el propio órgano calificó como “grave” en su sentencia rol Nº 46 de 1987.

Solo olvidando la distinción entre poder constituido y poder constituyente, pilar de la teoría constitucional, podríamos asignarle al TC la función de resolver jurisdiccionalmente una “cuestión política” tan importante como la decisión sobre qué Constitución nos rige. El profesor Fermandois la olvida, precisamente, al citar como argumento relevante lo resuelto por el TC en una sentencia sobre restricción vehicular. Frente a materias como la citada por el profesor Fermandois, el TC debe controlar la obediencia del Ejecutivo y de la mayoría y minoría parlamentarias a las reglas dictadas por el poder constituyente, contenidas en la Constitución. Frente a la decisión constituyente misma, los poderes constituidos (TC, Ejecutivo, mayoría y minoría parlamentarias) deben callar. Esta decisión —de la cual un Decreto Supremo convocando a plebiscito sería un acto preparatorio— corresponde solo al pueblo, depositario de la soberanía, expresándose plebiscitariamente.

Fernando Muñoz León
Profesor de Derecho Constitucional 
Universidad Austral de Chile 



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO I (EL MERCURIO, 13.10.2013)


Señor Director:
Por fin se sincera el debate sobre si el Tribunal Constitucional (TC) puede o no controlar un plebiscito inconstitucional. El profesor Fernando Muñoz lo aclara en su carta de ayer. Ya no se trata de determinar si nuestras reglas tienen una laguna por la cual se puede “colar” un plebiscito inconstitucional. Queda aceptado que no es así. Pero el profesor lleva el debate ahora a otro plano: las reglas e instituciones solo rigen “durante la normalidad constitucional”, y aquí estaríamos en una excepción. Se aproximaría la actuación del poder constituyente originario, suprema explosión de soberanía que no reconocería reglas; nada lo controlaría ni detendría. Frente a la actuación del poder constituyente, según Muñoz, el TC y el Ejecutivo “deben callar”.

En teoría, efectivamente el poder constituyente originario tiene permiso para poner fin a los órganos constituidos y sustituir una Carta vigente (Locke, Sieyes). Recordando esto, el profesor Muñoz cita una sentencia del TC que declaró inconstitucional un movimiento de izquierda, en tiempos anteriores a la democracia (MDP, 1987). Por lo mismo, se trata de un precedente poco prestigiado en ese sector político. 

Todo esto demuestra que la tesis de Fernando Muñoz, bella en teoría, envuelve un inmenso problema práctico en una sociedad civilizada: ¿Quiénes y cuándo deciden que se ha llegado a una situación tan extraordinaria que es momento de desobedecer toda regla jurídica vigente? ¿Qué hacemos con todos los que estiman lo contrario? Comprenderá el profesor Muñoz que si cada Jefe de Estado que llegue a La Moneda invocase el poder constituyente originario y exigiese a los controladores que lo incomodan “callar”, el país tardaría poco en hacerse ingobernable.

Es por eso que la Constitución prevé la actuación del poder constituyente mediante reformas constitucionales —acotadas o amplias—, consensuadas por los representantes del pueblo, en un procedimiento sujeto a control del TC. Este es el camino más lógico en un país cuyas instituciones funcionan normalmente. Ahora, si discrepamos en esto último, se trata entonces de una apreciación política a la que atribuiremos efectos constitucionales, y ya no de un debate estrictamente constitucional.

Arturo Fermandois



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO II (EL MERCURIO, 13.10.2013)


Señor Director:
La discusión entre destacados académicos y académicas sobre si un cuarto o la mitad de los parlamentarios pueden requerir el control de constitucionalidad de un decreto presidencial que convoque a plebiscito me parece reflejar una dejación de lo político y el abrazo de la tecnocracia constitucional como eje central de un proceso constituyente, en consideración a que una nueva Constitución solo puede ser hija de la confluencia deliberativa entre sociedad civil y sistema político en un acuerdo político-jurídico básico y compartido.

Tomás Jordán
Abogado y profesor de Derecho Constitucional
Universidad Diego Portales



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T. CONSTITUCIONAL Y PLEBISCITO (EL MERCURIO, 15.10.2013)


Señor Director:

El profesor Fermandois sigue empecinado en afirmar que la Constitución admite que una minoría de los diputados o senadores impugne ante el Tribunal Constitucional (TC) un eventual decreto supremo plebiscitario (ocultando que él defiende una opción política en este debate constitucional).

Ni el artículo 93 N° 5 ni el 93 N°16 admiten dicha posibilidad. Por el contrario, ambas normas exigen que sea la mayoría de la Cámara o el Senado la que requiera ante dicho tribunal. El sentido de que el artículo 93 N° 5 exija la mayoría para requerir se debe a que solo en ese instante es que se produce un conflicto de competencias entre el Presidente de la República y el Congreso que el TC está llamado a resolver. Si la mayoría del Congreso está de acuerdo con el decreto del Presidente, no hay conflicto que deba ser resuelto.

Como el profesor Fermandois entiende esto, busca escudarse en el artículo 93 N° 16, que él incorrectamente llama bolsón. Lo más curioso es que desde la reforma constitucional del año 2005 dicha norma no respalda su tesis: el artículo 93 N° 16 también exige una mayoría para requerir. Sorprendentemente, Fermandois busca respaldo a su argumento en un fallo del TC anterior a la reforma de 2005 (Rol 325). Lamentablemente, lo señalado en dicha sentencia tampoco favorece su argumento, ya que el TC explícitamente señala que es inadmisible que “una cuarta parte de los parlamentarios de una rama del Congreso, entorpecieran injustificadamente el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma por la vía de cuestionar su constitucionalidad mediante permanentes requerimientos al Tribunal Constitucional”.

El profesor Fermandois ha buscado por todos los medios interpretar la Constitución con el objeto de forzar una interpretación que le permita impugnar un decreto supremo que llame a plebiscito. Sus voluntariosas interpretaciones nos hacen identificar su objetivo político (por lo demás, Fermandois es asesor de la candidata Matthei): otorgar respaldo académico a un futuro veto de la Alianza frente a un eventual decreto supremo plebiscitario. 

Alejandra Zúñiga
Constanza Salgado
Luis Villavicencio
Jaime Bassa
Pablo Contreras
Raúl Letelier
Domingo Lovera
Profesores de Derecho Constitucional

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Tribunal Constitucional y Plebiscito (17.10.2013)


Señor Director:

Con creciente agresividad y calificando intenciones por doquier, el grupo de siete profesores que polemiza conmigo hace dos semanas vuelve a la carga. Su tesis: el Tribunal Constitucional no puede revisar un decreto plebiscitario inconstitucional, a menos que lo pidan los parlamentarios de la mayoría. Es decir, para fiscalizar ese decreto, el TC necesitaría el permiso de los parlamentarios normalmente aliados del mismo presidente que lo dicta.

Al cabo de tres cartas, los profesores no ofrecen nuevos antecedentes que refuten lo siguiente: a) que el artículo 93 N° 16 de la Constitución autoriza —en una de sus dos hipótesis— a una minoría de las cámaras para pedir el control de un decreto inconstitucional; y b) que el TC ya interpretó en 2001 que a esa minoría debe reconocérsele una amplia facultad para recurrir al Tribunal.

Es irrelevante para este debate la referencia que hacen mis contradictores a la reforma constitucional de 2005: bien saben ellos que el antiguo art. 82, números 5 y 12, fue replicado en su misma lógica y casi en su mismo texto en el nuevo art. 93 N° 16. Tampoco es útil recordarnos la fecha de la sentencia del TC que perjudica su tesis (cuya fecha yo les había provisto). El estar datada en 2001 no altera el fondo de lo ahí discutido y finalmente resuelto en favor de la minoría parlamentaria como habilitada para pedir el control del TC. Mejor aún, la reforma de 2005 precisó con todas sus letras el que la cuarta parte de las cámaras puede efectivamente recurrir al TC en una de las dos hipótesis previstas (antes se discutía). Los profesores no aceptan que la legitimación activa del TC tiene dos lógicas complementarias: la del conflicto Presidente-Congreso, en que es necesaria la mayoría de las cámaras para acudir al TC; y la lógica del acceso permanente de la minoría al mismo control. Este último principio proviene de la Carta de 1925 (art.78, B a). Afortunadamente, ambas lógicas y no solo la primera se ven reflejadas ahora en el art. 93 N° 16 del actual texto. Basta leerlo.

Felicito la pasión que colocan los jóvenes académicos en sus cartas. Pero ni juventud ni pasión autorizan para distraer el debate con descalificaciones. Confío, entonces, que en su próxima carta los profesores sumarán más argumentos que adjetivos. Y el que yo sea asesor constitucional de Evelyn Matthei no es razón para zafarse de una argumentación. Recíprocamente, tampoco me parecería razón para descalificar a los profesores el que sean promotores de una asamblea constituyente, simpatizantes de la campaña “Marca tu Voto”, o que otro firmante, incluso, haya sido mi alumno. Nada de esto presupone una argumentación jurídicamente errada. En el plano de los legítimos incentivos, empero, ambas partes los tenemos opuestos: ellos en que nadie controle su plebiscito, y nosotros, en que ningún acto de autoridad quede sin control en un Estado de Derecho.

Arturo Fermandois